Urteil des BGH vom 20.07.2006

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 236/05

Verkündet

am:

18. Juli 2007

Ermel

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 304

Wird dasjenige Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs, auf dem das

Endurteil über den Betrag beruht, nach Erlass dieses Urteils rechtskräftig auf-

gehoben, so verliert das Endurteil über den Betrag seine Wirkung, ohne dass

es eines gesonderten Ausspruchs bedürfte (Bestätigung von BGH, Urteil vom

20. Juli 2006 – IX ZR 47/04, NJW 2006, 3496, unter IV).

ZPO § 286 B

Für die durch § 286 ZPO gebotene sorgfältige und kritische Nachprüfung eines

gerichtlichen Sachverständigengutachtens durch das Gericht und zur Wahrung

des Anspruchs der Parteien auf ein rechtsstaatliches Verfahren und effektiven

Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) kann es geboten

sein, dass der Sachverständige tatsächliche Umstände, die er mangels Erfah-

rungswissens selbst erhoben und seinem Gutachten zugrunde gelegt hat, offen

legt (im Anschluss an BGHZ 116, 47; BVerfGE 91, 176, 181 ff.; BVerfG, NJW

1997, 1909).

Hat der Sachverständige, der mit der Erstattung eines Gutachtens zur Höhe

eines durch das Scheitern geplanter Geschäfte in Syrien entgangenen Gewinns

beauftragt ist, zur Ermittlung der Strukturen und Entwicklungen auf dem syri-

schen Markt für die betreffenden Produkte Gespräche mit „Experten“ in Syrien

- 2 -

geführt und die Ergebnisse dieser Gespräche seinem Gutachten zugrunde ge-

legt, setzt die Verwertbarkeit des Gutachtens voraus, dass er jedenfalls mitteilt,

welche Fragen er gestellt hat und aufgrund welcher konkreten Umstände die

jeweiligen Gesprächspartner als Experten für die Beantwortung dieser Fragen

anzusehen sind. Im Einzelfall kann darüber hinaus die Offenlegung der Namen

der Gesprächspartner geboten sein. Das gilt auch dann, wenn der Sachver-

ständige diesen Anonymität zugesichert hat.

BGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 236/05 - OLG Celle

LG Stade

- 3 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers

und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu

1 wird das Urteil des

3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 5. Oktober 2005

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als ihre Berufung gegen

das 2. Teilurteil der 8. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen -

des Landgerichts Stade vom 27. Januar 2005 wegen der Abwei-

sung der Widerklage zurückgewiesen worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten zu 1 wird das vorbezeichnete Ur-

teil des Landgerichts Stade insoweit aufgehoben, als die Wider-

klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die

Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Landgericht zurückver-

wiesen.

Es wird festgestellt, dass die vorgenannten Urteile im Übrigen wir-

kungslos geworden sind, soweit zum Nachteil der Beklagten er-

kannt worden ist.

Von Rechts wegen

- 4 -

Tatbestand:

Die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, die T.

Werk GmbH (im Folgenden: T. ), schlossen am 22. De-

zember 1994 einen "Vertriebs- und Handelsvertretungs-Vertrag", der die Kläge-

rin zum ausschließlichen Vertrieb von Geflügelimpfstoffen und tierärztlichen

Produkten der T. in Syrien auf eigene Kosten berechtigte. Die nach syri-

schem Recht erforderliche Registrierung der Produkte war Aufgabe der Kläge-

rin; die T. hatte die dadurch entstehenden Kosten zu tragen und alle dafür

erforderlichen Dokumente und Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Anstelle der zur L. -Gruppe gehörenden T. trat infolge von Um-

strukturierungsmaßnamen in dieser Gruppe zum 1. Juli 1996 die Beklagte zu 1,

deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, in den Ver-

triebsvertrag ein. Die Klägerin erfuhr von der geplanten Umstrukturierung ("Fu-

sion") spätestens im Februar 1996. Diese hatte zur Folge, dass die auf Veran-

lassung der Klägerin bereits durch syrische Behörden erteilten Registrierungen

für Produkte der T. gegenstandslos wurden. Bei einer Besprechung im Au-

gust 1996 vereinbarten die Klägerin und die Beklagte zu 1, dass die Klägerin

versuchen sollte, in Syrien eine Umregistrierung der Produkte zu erreichen.

Dies gelang in der Folgezeit nur teilweise. Zwischen den Parteien ist streitig, ob

die Beklagte zu 1 für Verzögerungen verantwortlich ist, die im

(Um-)Registrierungsverfahren eingetreten sind.

Am 5. November 1997 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 1 eine

als Vergleich bezeichnete Vereinbarung, in der die Klägerin unter anderem an-

erkannte, der Beklagten zu 1 einen Betrag von 424.012,87 DM zu schulden, der

in Raten getilgt werden sollte. Das Recht der Klägerin zur Aufrechnung mit et-

waigen Gegenforderungen gleich welcher Art sowie ein Zurückbehaltungsrecht

- 5 -

gegenüber dem vorgenannten Zahlungsanspruch wurden ausgeschlossen. Die

Klägerin behielt sich vor, Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten unter

anderem wegen angeblicher Verzögerungen im Zusammenhang mit der fusi-

onsbedingten Registrierung geltend zu machen. Im Übrigen sollten mit dem

Abschluss und der Erfüllung des Vergleichs sämtliche bestehenden und gegen-

seitigen Ansprüche erledigt sein.

Bis April 1998 leistete die Klägerin auf die anerkannte Forderung fünf Ra-

ten à 10.000 DM; anschließend stellte sie die Zahlungen ein. Mit Schreiben vom

15. April 1998 vertrat sie die Auffassung, die Geschäftsgrundlage für die Ver-

einbarung vom 3. (richtig: 5.) November 1997 sei wegen des Verhaltens der

Beklagten entfallen. Hilfsweise erklärte die Klägerin die Anfechtung der Verein-

barung. Des Weiteren rechnete sie mit Schadensersatzforderungen gegen den

restlichen Zahlungsanspruch der Beklagten zu 1 von 374.012,87 DM auf. Ende

Mai 1998 kündigten beide Parteien den Vertriebs- und Handelsvertretungsver-

trag fristlos.

Die Klägerin hat die Beklagten auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe

von insgesamt 5.202.548 DM (2.660.020,55 €) nebst Zinsen in Anspruch ge-

nommen und außerdem die Feststellung weiterer Schadensersatzpflichten der

Beklagten begehrt. Die Beklagte zu 1 verlangt im Wege der Widerklage Zah-

lung des Restbetrags von 374.012,87 DM (191.229,74 €) zuzüglich Zinsen.

Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil vom 14. April 2000 fest-

gestellt, dass der Klägerin dem Grunde nach Schadensersatz wegen entgan-

genen Gewinns zustehe für importgenehmigte, nicht ausnutzbare T. -Mengen

(Schadensposition I) sowie für geplante T. -Mengen, die wegen nicht vollzo-

gener Registrierung nicht mehr zum Importverfahren zugelassen wurden

(Schadensposition II), allerdings beschränkt auf den Zeitraum vom 1. Juli 1996

- 6 -

bis zum 5. November 1997. Eine Entscheidung über den von der Klägerin gel-

tend gemachten Schadensersatzanspruch wegen vergeblicher Kosten für Im-

portlizenzen (Schadensposition IV) hat das Landgericht vorbehalten. Im Übri-

gen (Schadenspositionen I und II für die Zeit nach dem 5. November 1997,

Schadenspositionen III, V, VI und VII sowie Feststellungsanträge) hat es die

Klage abgewiesen, der Widerklage dagegen in vollem Umfang stattgegeben.

Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten war erfolglos geblieben; auf die

Berufung der Klägerin hatte das Berufungsgericht durch Urteil vom 19. Mai

2004 das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und unter anderem der

Klägerin dem Grunde nach weitere Schadensersatzansprüche zuerkannt sowie

hinsichtlich der Widerklage die Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und

die Sache an die erste Instanz zurückverwiesen.

Dieses Urteil hat der Senat auf die Beschwerde der Beklagten gegen die

Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht durch Beschluss vom

26. September 2006 (VIII ZR 180/04) wegen Verletzung des Anspruchs der Be-

klagten auf rechtliches Gehör aufgehoben und die Sache zur neuen Verhand-

lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Inzwischen

hat das Berufungsgericht durch Urteil vom 27. Juni 2007 auf die Berufungen der

Parteien das Grund- und Teilurteil des Landgerichts vom 14. April 2000 erneut

teilweise aufgehoben und teilweise abgeändert. Es hat jetzt die Klage dem

Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin gegen die Beklagten

als Gesamtschuldner Schäden wegen entgangenen Gewinns geltend macht,

weil im einzelnen aufgelistete L. -Produkte in der Zeit zwischen dem

1. Oktober 1998 bzw. dem 1. März 1999 und dem 31. Dezember 1999 von der

Klägerin nicht eingeführt und vermarktet werden konnten; im Übrigen hat es die

Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens war, abgewiesen. So-

weit die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten zu 1 zur Zahlung verurteilt

- 7 -

worden war, hat es das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit

an das Landgericht zurückverwiesen.

Im parallel dazu fortgesetzten Betragsverfahren hat die Klägerin auf der

Grundlage des Urteils des Oberlandesgerichts vom 19. Mai 2004 ihre Forde-

rungen neu beziffert und ihre Leistungsklage auf insgesamt 9.628.402,68 € er-

weitert. Das Landgericht hat durch 2. Teilurteil vom 27. Januar 2005 die Beklag-

ten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu den Positionen Geflügel-

vakzine und Veterinärmedikamente (Schadenspositionen I und II) für den Zeit-

raum vom 1.

Juli 1996 bis zum 5.

November 1997 529.221,65

€

(1.035.067,58 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage hin-

sichtlich der Positionen Geflügelvakzine und Veterinärmedikamente betreffend

den Zeitraum vom 1. Juli 1996 bis 5. November 1997 abgewiesen. Die Wider-

klage hat es wegen der Aufrechnung der Klägerin mit weitergehenden Scha-

densersatzansprüchen für diese Positionen und den genannten Zeitraum eben-

falls abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Parteien zu-

rückgewiesen, die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe, dass diese 5 %

Zinsen aus 529.221,65 € erst seit dem 12. Mai 1998 zu zahlen haben. Mit ihrer

vom Senat zugelassenen Revision erstreben die Beklagten in erster Linie die

Feststellung, dass das Berufungsurteil wirkungslos geworden ist, soweit ihre

Berufung gegen die der Klage stattgebende Entscheidung des Landgerichts

zurückgewiesen worden ist; hilfsweise begehren sie die vollständige Abweisung

der Klage zu den Schadenspositionen I und II für den Zeitraum vom 1. Juli 1996

bis zum 5. November 1997. Die Beklagte zu 1 verfolgt darüber hinaus ihren Wi-

derklageanspruch weiter.

- 8 -

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Inter-

esse, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Das Landgericht habe der Klägerin zutreffend für Geflügelvakzine und

Veterinärmedikamente in dem Zeitraum vom 1. Juli 1996 bis 5. November 1997

einen Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) in

Höhe von 529.221,65 € zuerkannt. Für das Betragsverfahren sei gemäß § 318

ZPO von den Feststellungen im Berufungsurteil vom 19. Mai 2004 auszugehen.

Die Beklagten hätten der Klägerin den Gewinn zu ersetzen, den diese

bei Weiterführung des Vertriebs- und Handelsvertretungs-Vertrags bis zum Zeit-

punkt der erstmals zulässigen ordentlichen Kündigung (31. Dezember 1999)

erzielt hätte. Es liege auf der Hand, dass die Klägerin wegen des aus der Fusi-

on folgenden Verlusts der Registrierungen keine bzw. jedenfalls weniger T. -

Waren in Syrien habe veräußern können und dass ihr dadurch zu erwartender

Gewinn entgangen sei. Die Klägerin habe ihr Kontingent an zugelassenen Pro-

dukten nicht in vollem Umfang ausschöpfen und zwecks späteren Verkaufs im-

portieren können (Schadensposition I). Infolge des Wechsels des Namens des

Herstellers und des daraus folgenden Erfordernisses der Um-(Neuregistrierung)

hätten außerdem Produkte nicht mehr eingeführt werden können, die andern-

falls am Importverfahren hätten teilnehmen und als registrierte Produkte auch

hätten zugelassen werden können (Schadensposition II).

Das Landgericht habe zutreffend die Beweisaufnahme derart durchge-

führt, dass es nur den Sachverständigen Prof. Dr. H. - unter weiterer

Hinzuziehung des Diplom-Kaufmanns O. S. - mit der Ermittlung des

- 9 -

entgangenen Gewinns betraut habe, ohne Zeugen dazu zu vernehmen oder

weitere Sachverständige zu beauftragen. Die durch den Sachverständigen

Prof. Dr. H. gewählte Methode für die Ermittlung des entgangenen Ge-

winns - er habe unter anderem in Syrien etwa sechzig von ihm ausgewählte

Personen befragt -, begegne keinen durchgreifenden Bedenken. Der Sachver-

ständige habe nachvollziehbar und unter Offenlegung seiner Methodik sowie

der Herkunft der Quellen angegeben, wie er zu seinen Ergebnissen gelangt sei.

Er habe ferner ausführlich und überzeugend dargelegt, dass es aufgrund der in

Syrien herrschenden Verhältnisse nicht ausreichend gewesen wäre, aus-

schließlich auf offizielle amtliche Quellen und Statistiken zurückzugreifen. Es sei

auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige seine Erhebungen in

Syrien durchgeführt habe. Eine Erhebung, zu welchen Preisen die Klägerin ihre

Ware an in Syrien ansässige Großhändler verkauft hätte, könne Erfolg verspre-

chend nur vor Ort durchgeführt werden. Eine Überprüfung der gefundenen Er-

gebnisse anhand und unter Heranziehung der bei der Klägerin vorhandenen

Daten scheide aus, weil diese Dateien ihrerseits einer unabhängigen Prüfung

durch den Sachverständigen hätten unterzogen werden sollen.

Es sei ausreichend, dass das Landgericht seine Überzeugungsbildung

einzig auf die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständi-

gen gestützt habe, der Vernehmung von Zeugen bedürfe es zur Ermittlung des

entgangenen Gewinns nicht. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass er

den von ihm befragten Personen zugesagt habe, deren Namen nicht preis-

zugeben, weil er andernfalls keine Informationen erhalten hätte, und dass er

ihnen die Anonymität der Datenerfassung zugesichert habe. Nach der Recht-

sprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 1995, 40, 41) seien Abstriche

am Offenlegungsanspruch der Parteien gerechtfertigt, wenn das Schweigen

des Sachverständigen auf anerkennenswerten Gründen beruhe und die Nicht-

verwertung eines Gutachtens zum materiellen Rechtsverlust eines Beteiligten

- 10 -

führen würde. Das Gericht könne daher im Interesse einer beweisbelasteten

Partei geringere Anforderungen an die Offenlegung durch den Sachverständi-

gen stellen, wenn die von diesem dafür vorgebrachten Gründe hinreichend ge-

wichtig seien. Dafür reiche zwar allein der Umstand, dass Dritte eine Bekannt-

gabe von Tatsachen aus ihrer Privatsphäre nicht wünschten und sich der Sach-

verständige daran gebunden fühle, nicht aus. Soweit aber eine vollständige Of-

fenlegung von Tatsachen aus anerkennenswerten Gründen unterbleibe und auf

eine Verwertung des Gutachtens aus überwiegenden Interessen der beweis-

pflichtigen Partei dennoch nicht verzichtet werden könne, müsse das Gericht

versuchen, sich Gewissheit zu verschaffen, in welcher Weise der Sachverstän-

dige seine Daten erhoben habe. Dies könne für die richterliche Überzeugungs-

bildung ausreichen. So liege der Fall hier. Die Parteien hätten zudem - ohne

dass es entscheidend darauf ankomme - vor Beginn der Beweisaufnahme auf

eine ihnen angebotene Begleitung des Sachverständigen verzichtet. Im Übrigen

sei die Situation vergleichbar mit einer empirischen Erfassung in Deutschland,

bei der sich der Sachverständige in welcher Form auch immer Kenntnisse über

den Markt verschaffe und das gefundene Ergebnis dem Gericht mitteile.

II.

Die Revision hat Erfolg.

1. Soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen ihre

Verurteilung zur Zahlung von 529.221,65 € nebst Zinsen zurückgewiesen hat,

ist sein Urteil - unabhängig von dem Rechtsmittel der Beklagten - dadurch wir-

kungslos geworden, dass der Senat durch Beschluss vom 26. September 2006

das zugrunde liegende, im Verfahren über den Grund ergangene Berufungsur-

teil vom 19. Mai 2004 aufgehoben hat. Dasselbe gilt für das erstinstanzliche

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Urteil vom 27. Januar 2005, soweit die Beklagten dadurch zur Zahlung verurteilt

worden sind.

a) Wird das Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs nach Erlass

des Endurteils über den Betrag aufgehoben, so verliert das Endurteil selbst

dann, wenn es rechtskräftig geworden ist, seine Wirkung, ohne dass es eines

gesonderten Ausspruchs bedürfte. Die Aufrechterhaltung des Grundurteils stellt

eine auflösende Bedingung für das Endurteil dar (BGH, Urteil vom 20. Juli 2006

- IX ZR 47/04, NJW 2006, 3496, unter IV; MünchKommZPO/Musielak, 2. Aufl.,

§ 304 Rdnr. 35; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., § 59

Rdnr.

68; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 304 Rdnr. 55; Zöller/

Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 304 Rdnr. 27).

b) Dem Eintritt der Wirkungslosigkeit der im Betragsverfahren ergange-

nen Endurteile in dem oben genannten Umfang steht nicht entgegen, dass der

Senat durch seinen Beschluss vom 26. September 2006 nur das Berufungsur-

teil vom 19. Mai 2004 aufgehoben hat, das in erster Instanz ergangene Grund-

urteil vom 14. April 2000 davon dagegen unberührt geblieben und bisher jeden-

falls nicht rechtskräftig abgeändert worden ist. Allein das Berufungsurteil vom

19. Mai 2004 und nicht das Grundurteil des Landgerichts (oder das inzwischen

im Verfahren über den Grund ergangene zweite Berufungsurteil vom 27. Juni

2007) ist dasjenige Urteil, von dessen Fortbestand die im Betragsverfahren er-

gangenen Endurteile erster und zweiter Instanz, soweit sie die Beklagten be-

schweren, inhaltlich - im Sinne einer Bedingung - abhängen.

Dabei kann offen bleiben, ob aus Gründen der Rechtssicherheit, insbe-

sondere im Hinblick auf das Ob und den Umfang der (weiteren) Vollstreckbar-

keit des Endurteils, eine rein formelle Betrachtungsweise angezeigt ist und die

Wirksamkeit des Endurteils stets ohne weiteres entfällt, wenn das im Instan-

- 12 -

zenzug vor seinem Erlass zuletzt zum Grund ergangene Urteil, hier das Beru-

fungsurteil vom 19. Mai 2004, rechtskräftig aufgehoben wird. Im vorliegenden

Fall beziehen sich die im Betragsverfahren ergangenen Entscheidungen auch

materiell ausschließlich auf dieses Urteil.

Das Berufungsgericht hat in seinem hier angefochtenen Endurteil im Be-

tragsverfahren für den Grund des Anspruchs ausdrücklich Bezug genommen

auf die eigenen Ausführungen im Urteil vom 19. Mai 2004. Bestandteil dieser

Ausführungen ist die Konkretisierung der Pflichtverletzung, die die Beklagte zu

1 gegenüber der Klägerin begangen haben soll. In diesem Punkt unterscheidet

sich das Berufungsurteil vom 19. Mai 2004 von dem Grundurteil erster Instanz,

auch wenn es die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten im Ergebnis zu-

rückgewiesen hat. Nach Ansicht des Berufungsgerichts beschränkte die aus

dem Vertriebs- und Handelsvertretungs-Vertrag folgende Rücksichtnah-

mepflicht der Beklagten zu 1 gegenüber der Klägerin nicht die unternehmeri-

sche Freiheit der Beklagten zu 1, eine Fusion durchzuführen, sondern verlangte

lediglich von dieser, im Rahmen ihrer Entscheidung auf die berechtigten Inte-

ressen der Klägerin Rücksicht zu nehmen und sich sofort und umfassend zu

bemühen, die Voraussetzungen für einen reibungslosen Übergang auch in Sy-

rien zu schaffen.

Das Landgericht hat dagegen in seinem Grundurteil vom 14. April 2000

die zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 bereits

darin gesehen, dass sie ohne zwingenden Grund die "Fusion" nebst Umfirmie-

rung herbeigeführt habe, ohne dabei die berechtigten geschäftlichen Interessen

der Klägerin zu berücksichtigen, insbesondere ohne der Klägerin eine ausrei-

chende "Vorlaufzeit" einzuräumen im Hinblick auf die dadurch erforderlichen

Neu- bzw. Umregistrierungen. Eine dahingehende Verpflichtung der Klägerin

hat das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 19. Mai 2004 - zu Recht (Se-

- 13 -

natsbeschluss vom 26. September 2006, aaO, unter II 1) - verneint. Dieses Ur-

teil lag bei Erlass des landgerichtlichen Urteils im Betragsverfahren bereits vor

und ist vom Landgericht bei seiner Entscheidung auch berücksichtigt worden,

so dass auch letzteres auf den Annahmen zum Grund beruht, die das Beru-

fungsurteil vom 19. Mai 2004 enthält.

Das zweite Berufungsurteil im Verfahren über den Grund vom 27. Juni

2007 scheidet als Bezugspunkt der Entscheidungen im Betragsverfahren schon

deshalb aus, weil es der Klägerin Schadensersatzansprüche wegen entgange-

nen Gewinns dem Grunde nach nur für andere Zeiträume zuerkennt, als sie

Gegenstand des Betragsverfahrens waren.

2. Soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zu 1 gegen

die Abweisung ihrer Widerklage zurückgewiesen hat, handelt es sich bei dem

angefochtenen Urteil um ein unzulässiges Teilurteil (§ 301 ZPO).

Seine Wirksamkeit ist durch die Aufhebung des Urteils vom 19. Mai 2004

nicht berührt worden, weil es sich bezüglich der Widerklage nicht um ein Urteil

im Betragsverfahren handelt, dem ein Zwischenurteil über den Grund des An-

spruchs vorausgegangen ist, sondern das Berufungsgericht - ebenso wie zuvor

das Landgericht - zugleich über Grund und Höhe des mit der Widerklage gel-

tend gemachten Anspruchs entschieden hat.

Es kann offen bleiben, ob das Berufungsurteil zur Widerklage schon

deshalb rechtsfehlerhaft ist, weil sowohl das Landgericht - nachdem das Beru-

fungsgericht durch sein Urteil vom 19. Mai 2004 den Rechtsstreit hinsichtlich

der Widerklage an das Landgericht zurückverwiesen hatte - als auch das Beru-

fungsgericht über die Widerklage entschieden haben, während noch die Be-

schwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beru-

fungsurteil vom 19. Mai 2004 beim Senat anhängig war.

- 14 -

Nachdem das jetzt angefochtene Endurteil, wie oben (unter 1) ausge-

führt, hinsichtlich der Klage teilweise wirkungslos geworden ist, stellt es sich

bezüglich der Widerklage jedenfalls als ein unzulässiges Teilurteil (§ 301 ZPO)

dar. Ein Teilurteil ist nur dann zulässig, wenn die Entscheidung unabhängig da-

von ist, wie das Schlussurteil über den noch anhängigen Teil des Rechtsstreits

entscheidet, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im

Schlussurteil also ausgeschlossen ist (st. Rspr. des Bundesgerichtshofs; betref-

fend Klage und Widerklage Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 334/97,

NJW 2000, 2512, unter I). Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat

die Widerklage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe gegenüber

dem damit geltend gemachten, als solchen unstreitigen Anspruch der Beklagten

zu 1 mit einem Teil des Schadensersatzanspruchs aufgerechnet, den sie im

Übrigen mit ihrer Klage verfolge. Sowohl für die Entscheidung über die Klage

als auch für diejenige über die Widerklage kommt es demnach darauf an, ob

der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten zusteht

und ob und in welchem Umfang sie damit trotz des in dem Vergleich vom

5. November 1997 vereinbarten Aufrechnungsverbots wirksam gegenüber der

Widerklageforderung der Beklagten zu 1 aufgerechnet hat.

III.

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben, soweit zum

Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

1. Soweit es die Widerklage betrifft, ist es auf die Revision der Beklagten

zu 1 aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung kann der Se-

nat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO); er verweist den Rechtsstreit inso-

weit anstelle des Berufungsgerichts gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 3

- 15 -

ZPO an das Landgericht zurück (vgl. zu § 540 ZPO aF BGH, Urteil vom

4. November 2002 – II ZR 287/01, DStR 2003, 563, unter 2). Auch bei der erst-

instanzlichen Entscheidung zur Widerklage handelt es sich nunmehr um ein

entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil. Für das

Urteil des Landgerichts gilt insofern wegen der nachträglich eingetretenen teil-

weisen Wirkungslosigkeit dieses Urteils (siehe oben unter II 1) nichts anderes

als für das Berufungsurteil zur Widerklage (siehe oben unter II 2). Eine Zurück-

verweisung an die erste Instanz ist geboten, weil über die Widerklage nach dem

derzeitigen Sach- und Streitstand erst entschieden werden kann, wenn fest-

steht, in welcher Höhe der Klägerin der von ihr teils mit der Klage und teils im

Wege der Aufrechnung gegenüber der Widerklage geltend gemachte Scha-

densersatzanspruch zusteht. Darüber wird - nach § 304 Abs. 2 ZPO grundsätz-

lich erst nach Rechtskraft des Grundurteils (Musielak/Musielak, ZPO, 5. Aufl.,

§ 304 Rdnr. 29) - erneut das Landgericht zu befinden haben, nachdem die im

Betragsverfahren zur Klage ergangenen Entscheidungen der Vorinstanzen, so-

weit sie die Beklagten beschweren, wirkungslos geworden sind. Letzteres war

lediglich deklaratorisch festzustellen.

2. Für das weitere Verfahren geben die Ausführungen des Berufungsge-

richts zur Höhe des der Klägerin entgangenen Gewinns für den Fall, dass es

darauf nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens über den Grund noch

ankommen sollte, Anlass zu folgenden Hinweisen: Das Berufungsgericht stützt

seine Feststellungen zur Schadenshöhe auf das Gutachten des Sachverständi-

gen Prof. Dr. H. . Dagegen bestehen Bedenken.

a) Das Gericht darf grundsätzlich die Richtigkeit bestrittener Tatsachen

nicht ohne eine eigene Prüfung bejahen (§ 286 ZPO). Dabei handelt es sich um

eine für einen fairen Prozess und einen wirkungsvollen Rechtsschutz in bürger-

lichen Rechtsstreitigkeiten unerlässliche Verfahrensregel. Ohne eine solche

- 16 -

Prüfung fehlt es an einer dem Rechtsstaatsprinzip genügenden Entscheidungs-

grundlage (BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98,

VersR 2000, 214, unter II 1 a; Beschluss vom 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00,

NJW 2001, 2531, unter III 1 a).

Soweit das Gericht sich bei der Tatsachenfeststellung auf ein Sachver-

ständigengutachten stützt, muss es dieses sorgfältig und kritisch würdigen

(BGHZ 116, 47, 58; BGH, Urteil vom 16. Januar 2001 - VI ZR 408/99, NJW

2001, 1787, unter II 2). Muss sich der Sachverständige zur Erstattung seines

Gutachtens zunächst Kenntnisse verschaffen, die die anzuwendende Sachkun-

de selbst betreffen, ist dies zwar vom Gutachtenauftrag umfasst (Zöller/Greger,

aaO, § 402 Rdnr. 5d); auch diese sogenannten Befundtatsachen hat das Ge-

richt jedoch nachzuprüfen, wenn sie bestritten sind. Zudem muss den Parteien

die Möglichkeit gegeben werden, an der Prüfung mitzuwirken. Das gebietet de-

ren aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20

Abs. 3 GG) folgender Anspruch auf ein rechtstaatliches Verfahren und auf ef-

fektiven Rechtsschutz (BVerfGE 91, 176, 181 ff.; BVerfG, Beschluss vom

7. April 1997 - 1 BvR 587/95, NJW 1997, 1909, unter II 1 a).

b) Für die erforderliche Nachprüfung eines Sachverständigengutachtens

kann deshalb die Kenntnis der einzelnen tatsächlichen Umstände, die der

Sachverständige selbst erhoben und seinem Gutachten zugrunde gelegt hat,

unentbehrlich sein. In einem solchen Fall ist regelmäßig die Offenlegung dieser

Tatsachen durch den Sachverständigen geboten (BVerfGE 91, 176, 182;

BVerfG, Beschluss vom 7. April 1997, aaO). Ob und inwieweit das Gericht und

die Verfahrensbeteiligten die Kenntnis von Tatsachen, die ein Sachverständiger

seinem Gutachten zugrunde gelegt hat, für eine kritische Würdigung des Gut-

achtens tatsächlich benötigen, ist eine Frage des Einzelfalls. Nach der Recht-

sprechung des Bundesverfassungsgerichts (aaO) ist grundsätzlich die Forde-

- 17 -

rung nach einer eigenen Überprüfung durch die Beteiligten umso berechtigter,

je weniger das Gutachten auf dem Erfahrungswissen des Sachverständigen

und je mehr es auf einzelnen konkreten Befundtatsachen aufbaut.

aa) Letzteres war hier in erheblichem Umfang der Fall. Der Sachverstän-

dige hat sein Gutachten nicht ausschließlich auf amtliches Daten- und Informa-

tionsmaterial gestützt, weil dieses nach seiner Darstellung zum einen „Mangel-

ware“ und zum anderen, soweit vorhanden, mit so großen Fehlern behaftet ist,

dass es entweder nicht oder erst nach Bearbeitung und sachgerechter Aufbe-

reitung verwendet werden kann. Ähnliche Defizite sind nach den Angaben des

Sachverständigen im Bereich der wirtschaftsnahen syrischen Institutionen so-

wie der staatlichen und halbstaatlichen Ämter (Industrie- und Handelskammern,

Wirtschaftsverbände, Zollbehörden, Wirtschafts- und Fachabteilungen der Mi-

nisterien usw.) zu konstatieren, die bei der Beschaffung halbamtlicher statisti-

scher Daten und anderer wichtiger Informationen behilflich sein könnten. Er hat

deshalb zur Bewertung des Marktvolumens, der Absetzbarkeit der Produkte

und der Marktbedeutung der Klägerin für die einzelnen Produkte, die diese ver-

trieben hat bzw. hat vertreiben wollen, sogenannte Expertengespräche geführt.

Dafür hat er insgesamt etwa 60 Gesprächspartner aus verschiedenen Akteurs-

gruppen ausgewählt: Repräsentanten der syrischen Agrarverwaltung, insbe-

sondere der zentralen Tiergesundheitsbehörde in Damaskus; Vertreter relevan-

ter Verbände (Verband syrischer Geflügelzüchter) und halbstaatlicher Institutio-

nen (Landwirtschaftskammer); Veterinärmediziner in freier Anstellung oder in

selbständiger Tätigkeit bzw. als Beamte des syrischen Staates; einschlägig

ausgewiesene Agraringenieure bzw. Tierzuchtexperten; Abteilungsleiter der

syrischen Zollbehörden sowie private Zollagenten; Inhaber von privaten sowie

Leiter von staatlichen Tierzuchtbetrieben; Vertreter von Groß- und Einzelhan-

delsbetrieben für Veterinärprodukte sowie Agenten von Importfirmen für Tier-

medikamente.

- 18 -

bb) Zur Nachprüfung der von den Experten erteilten Auskünfte und zur

Überprüfung, ob die Auskünfte zutreffend und schlüssig in das Gutachten ein-

geflossen sind, hätte es sowohl für das Gericht als auch für die Parteien nähe-

rer Angaben dazu bedurft, welche Tätigkeit die befragten Experten ausüben, ob

und warum es sich also tatsächlich um Experten handelt, was sie von dem

Sachverständigen konkret gefragt worden sind und wie ihre Antwort lautete.

Entsprechende Angaben sind von den Beklagten, wie die Revision zu Recht

geltend macht, wiederholt gefordert worden. Der insoweit grundsätzlich beste-

hende Offenlegungsanspruch der Parteien wird auch vom Berufungsgericht

nicht in Zweifel gezogen. Der Sachverständige war jedoch unter Hinweis auf die

den Experten von ihm zugesicherte Anonymität nicht bereit, entsprechende An-

gaben zu machen.

cc) Berechtigt ist zumindest teilweise auch die Rüge der Revision, dass

in diesem Sonderfall jedenfalls bei einigen der befragten Experten für eine

Nachprüfung des Gutachtens über die oben genannten Angaben hinaus die

Namen der Experten von Bedeutung sein können. Der Sachverständige hat

unter anderem Vertreter von Groß- und Einzelhandelsbetrieben für Veterinär-

produkte sowie Agenten von Importfirmen für Tiermedikamente befragt. Dabei

kann es sich einerseits um Konkurrenten der Klägerin handeln; andererseits

kann der Sachverständige auch Personen befragt haben, die "dem Lager" der

Klägerin zuzurechnen sind. Daraus kann sich eine unterschiedliche Sichtweise

und ein Eigeninteresse der Experten an einer bestimmten Beantwortung der

Beweisfrage ergeben, die bei der Bewertung ihrer Auskünfte zu berücksichtigen

ist.

Offen gelegt hat der Sachverständige insoweit nur eine Befragung des

Partnerunternehmens der Klägerin in Damaskus A. . Soweit sich bei den üb-

rigen von ihm befragten Experten aus Angaben zu deren jeweiliger Tätigkeit

- 19 -

und zu den Umständen, aus denen sich ihre Experteneigenschaft ergibt, nicht

ableiten lässt, ob sie im Verhältnis zur Klägerin "neutral" sind oder auf welcher

Seite sie stehen, kann es im Hinblick auf diese Personen aus rechtsstaatlichen

Gründen geboten sein, dass der Sachverständige sie namhaft macht. Das gilt

um so mehr, als nach den Angaben des Sachverständigen gerade solche Per-

sonen, die Kontakte zu beiden Parteien haben, nur bei Wahrung ihrer Anonymi-

tät zu Auskünften gegenüber dem Sachverständigen bereit waren.

c) Die Annahme des Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall seien Ab-

striche am Offenlegungsanspruch der Parteien gerechtfertigt, weil das Schwei-

gen des Sachverständigen auf anerkennenswerten Gründen beruhe und auf

eine Verwertung des Gutachtens aus überwiegenden Interessen der Klägerin

nicht verzichtet werden könne, ist von Rechtsfehlern beeinflusst. Im Ansatz

können unter den genannten Voraussetzungen zwar Einschränkungen der im

rechtsstaatlichen Fairnessgebot verankerten Pflicht des Gerichts, die tatsächli-

chen Grundlagen eines Gutachtens hinreichend zu überprüfen und daran auch

die Parteien mitwirken zu lassen, zulässig sein. Das Berufungsgericht hat je-

doch das Vorliegen dieser Voraussetzungen rechtsfehlerhaft bejaht.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE

91, 176, 183 f.; Beschluss vom 7. April 1997, aaO, unter II 1 b) kann das Ge-

richt im Interesse der beweisbelasteten Prozesspartei geringere Anforderungen

an die Offenlegung durch den Sachverständigen stellen, wenn die von diesem

dafür vorgebrachten Gründe hinreichend gewichtig sind, und kommt dies insbe-

sondere in Betracht, wenn es sich um Daten aus der engsten Privat- oder In-

timsphäre unbeteiligter Dritter handelt, deren Preisgabe niemandem zuzumuten

ist. In derartigen Fällen muss regelmäßig damit gerechnet werden, dass auch

ein anderer Sachverständiger nicht in der Lage sein wird, zu der Beweisfrage

unter Offenlegung einschlägiger Tatsachen Stellung zu nehmen. Allein der Um-

- 20 -

stand, dass Dritte eine Bekanntgabe von Tatsachen aus ihrer Privatsphäre nicht

wünschen und der Sachverständige sich daran gebunden fühlt, ist nach der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts allerdings kein ausreichender

Grund dafür, das Urteil auf ein solches Gutachten zu stützen.

bb) Um die Preisgabe von Daten aus der engsten Privat- oder Intimsphä-

re unbeteiligter Dritter geht es hier nicht. Die von dem Sachverständigen erbe-

tenen Daten beziehen sich ausweislich des Gutachtens auf das Marktvolumen,

die Absetzbarkeit der Produkte und die Marktbedeutung der Klägerin für dieje-

nigen Produkte, die die Klägerin vertrieben hat bzw. hat vertreiben wollen. Die

erforderliche Offenlegung betrifft weiter die jeweilige Tätigkeit der befragten

Personen, d. h. die Umstände, die sie zu Experten machen, und - soweit dies

zur Nachprüfung des Gutachtens nicht ausreicht - deren Namen. Dass die be-

fragten Personen die Bekanntgabe dieser Daten nicht wünschen, genügt nach

dem oben Ausgeführten als rechtfertigender Grund für eine Verwertung des

Gutachtens ohne Offenlegung dieser für die Nachprüfung des Gutachtens rele-

vanten Fakten nicht.

Etwas anderes gilt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch

nicht deshalb, weil die Parteien vor der ersten Reise des Sachverständigen auf

die ihnen angebotene Begleitung des Sachverständigen verzichtet haben. Denn

die Parteien brauchten nicht davon auszugehen, sie würden nur auf diese Wei-

se Einzelheiten darüber erfahren, wen der Sachverständige wie befragt hat.

cc) Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob und in welchem Umfang

der Sachverständige jedenfalls die oben (unter b bb) aufgeführten allgemeinen

Angaben zu den befragten Experten hätte machen können, ohne deren Ano-

nymität zu gefährden. Es ist weiter weder festgestellt noch zumindest die Ver-

mutung gerechtfertigt, dass nicht entweder der Sachverständige

- 21 -

Prof. Dr. H. selbst oder jedenfalls ein anderer Sachverständiger hinrei-

chende Informationen für die Erstellung des Gutachtens auch hätte erlangen

können, ohne den befragten Quellen Anonymität gegenüber den Prozesspar-

teien zuzusichern.

Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung zunächst nur angegeben,

eine Vielzahl von Probanden habe von sich aus darauf aufmerksam gemacht,

sie wünschten nicht, in einen Gerichtsprozess hineingezogen zu werden. Das

geschieht nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar, solange lediglich der Sachver-

ständige dem Gericht und den Prozessparteien die Befragung der betreffenden

Personen und die dadurch gewonnenen Erkenntnisse mitteilt, aber nicht die

Personen selbst als Zeugen und/oder (weitere) Sachverständige an dem Pro-

zess beteiligt werden. Eine Vernehmung als Zeuge wird allenfalls in Ausnahme-

fällen in Betracht kommen, weil es vorrangig nicht um die persönliche Glaub-

würdigkeit der Auskunftspersonen bei der Bekundung eigener Wahrnehmun-

gen, sondern um die Frage geht, ob und in welcher Hinsicht sie als Experten,

also als sachverständig für die ihnen gestellten Fragen anzusehen sind. Für die

Hinzuziehung als weiterer, örtlicher Sachverständiger wird schon wegen der

Beauftragung des Sachverständigen Prof. Dr. H. kein Bedürfnis beste-

hen. Bei denjenigen Personen, die nur unter der Voraussetzung absoluter Ver-

schwiegenheit des Sachverständigen bereit waren, Informationen zu geben,

handelt es sich nach der Aussage des Sachverständigen nur um "einige der

Probanden". Der Sachverständige hat dennoch von sich aus gegenüber allen

erklärt, die Daten würden anonym erfasst werden, um "Distanz aufzulösen und

Vertrauen zu schaffen". Dabei ging er nach seinen Angaben davon aus, es ge-

nüge, wenn er eine Liste der Gesprächspartner bei Gericht hinterlege - auf das

Gericht bezog sich die Zusicherung der Anonymität also offensichtlich nicht -,

ohne dass diese an die Parteien weitergereicht werden müsse.

- 22 -

Die vom Sachverständigen geschilderte Vorgehensweise lässt durchaus

die Möglichkeit offen, dass er selbst oder ein anderer Sachverständiger bei

Kenntnis und Berücksichtigung der sich aus dem prozess- und verfassungs-

rechtlichen Gebot der gerichtlichen Nachprüfung des Gutachtens ergebenden

Anforderungen an die Offenlegung der Befundtatsachen die - zur Gewinnung

einer hinreichenden Sachkunde erforderliche - Marktsondierung durch Befra-

gung der relevanten Marktteilnehmer und -regulierer auch so hätte vornehmen

können, dass er die Befundtatsachen in ausreichendem Umfang hätte offen

legen können.

dd) Die Zulässigkeit eines Verzichts darauf ergibt sich entgegen der Auf-

fassung des Berufungsgerichts nicht aus einem Vergleich mit einer empirischen

Marktforschung oder Meinungsforschung in Deutschland, bei der sich der

Sachverständige zunächst Kenntnisse über den Markt verschafft und das ge-

fundene Ergebnis dem Gericht mitteilt. Soweit er dafür Umfragen vornimmt,

sind zum einen regelmäßig zumindest die Kriterien, nach denen die befragten

Personen ausgesucht worden sind - etwa als repräsentativer Querschnitt der

gesamten oder eines näher bestimmten Teils der Bevölkerung -, und die ge-

stellten Fragen bekannt. Zum andern werden die für die Umfrage ausgewählten

Personen üblicherweise nicht als Experten, sondern als Marktteilnehmer, Wahl-

berechtigte oder Bürger zu persönlichen Kenntnissen, Vorlieben, Einschätzun-

gen, Wünschen oder Entscheidungen befragt. Auf eine bestimmte Qualifikation,

ihre berufliche Position oder besondere fachliche Erfahrungen, die die Validität

ihrer Auskünfte sichern, kommt es dabei anders als im vorliegenden Fall nicht

an, so dass sich die Frage der Überprüfbarkeit dieser Umstände durch das Ge-

richt und die Parteien nicht stellt.

ee) Sollte sich ergeben, dass nach dem oben Ausgeführten eine rechts-

staatlichen Anforderungen genügende, verwertbare Aufklärung der Marktver-

- 23 -

hältnisse in Syrien nicht möglich ist, müsste zwar letztlich die Klägerin, die die

Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des eingetretenen Schadens trägt,

insoweit als beweisfällig angesehen werden. Die Revision weist jedoch zu

Recht darauf hin, dass die Klägerin auch in diesem Fall nicht ohne jede Rechts-

schutzmöglichkeit dasteht, sondern zumindest eine Schadensberechnung auf

der Grundlage der von der Klägerin in der Vergangenheit aus Geschäften in

Syrien erwirtschafteten Gewinne erfolgen könnte. Dabei bliebe zwar die von der

Klägerin angestrebte Marktentwicklung außer Betracht, soweit sich nicht aus

den Umständen, insbesondere den von ihr bereits getroffenen Anstalten und

Vorkehrungen zureichende Anhaltspunkte dafür ergeben (§ 252 Satz 2 BGB).

Es kann aber auf dieser Grundlage jedenfalls nach § 287 Abs. 1 ZPO die

Schätzung eines Mindestschadens erfolgen (Senatsurteile vom 30. Mai 2001

- VIII ZR 70/00, WM 2001, 2010, unter II 3, und vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR

392/03, WM 2006, 544, unter II 2).

Ball

Wiechers

Dr.

Frellesen

Hermanns

Dr.

Hessel

Vorinstanzen:

LG Stade, Entscheidung vom 27.01.2005 - 8 O 50/98 -

OLG Celle, Entscheidung vom 05.10.2005 - 3 U 28/05 -