Urteil des BGH vom 26.11.2012
BGH: wartezeit, wartefrist, bezirk, ausnahme, verzicht, ermessen, obsiegen, chancengleichheit, gerechtigkeit, abgrenzung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotZ(Brfg) 7/12
vom
26. November 2012
in der verwaltungsrechtlichen Notarsache
wegen Bestellung zur Notarin
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Der Senat für Notarsachen des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2012
durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Dr. Herrmann und Wöst-
mann sowie die Notare Dr. Strzyz und Dr. Frank
beschlossen:
Der Antrag der Klägerin, die Berufung gegen das Urteil des 1. Se-
nats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main
vom 12. April 2012 zuzulassen, wird abgelehnt.
Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.
Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 50.000 € fest-
gesetzt.
Gründe:
I.
Die Klägerin geht gegen die Entscheidung der Beklagten über die Beset-
zung von Notarstellen im Amtsgerichtsbezirk F. vor.
Die Klägerin ist seit 1998 als Rechtsanwältin in O. zu-
gelassen. Ihre Kanzlei befindet sich in etwa 500 m Entfernung zur Stadtgrenze
zu F. . Im Justizministerialblatt für Hessen vom 1. Juli 2010
schrieb die Beklagte 47 Notarstellen für den Amtsgerichtsbezirk F.
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aus, auf die sich unter anderem die Klägerin - hilfsweise für den Fall, dass
ihr eine Notarstelle in O. nicht zugeteilt wird - und die Beigeladene be-
warben. In dem Auswahlverfahren, das noch nach dem Punktesystem gemäß
Abschnitt A Nr. II 3 des Runderlasses der Beklagten über die Ausführung der
Bundesnotarordnung vom 25. Februar 1999 (JMBl. S. 222) in der Fassung vom
26. Oktober 2009 (JMBl. S. 563) abgewickelt wurde, erhielt die Klägerin 249,55
Punkte zugebilligt, während die Beigeladene 82,15 Punkte erzielte.
Mit Bescheid vom 5. August 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit,
ihrer Bewerbung könne nicht entsprochen werden, da sie nicht die Vorausset-
zung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO erfülle. Sie sei im Amtsgerichtsbezirk O.
und nicht in F. als Rechtsanwältin tätig. Die Be-
stimmung eröffne nicht die Möglichkeit, von der Einhaltung der örtlichen Warte-
zeit vollständig abzusehen. Aber selbst wenn man hiervon ausgehe, seien dem
Ermessen der Justizverwaltung enge Grenzen gesetzt. Ausnahmen von der
Wartezeit seien auf außergewöhnliche Sachverhalte zu beschränken. Weder
aus zwingenden Gründen der Gerechtigkeit noch zur Wahrung einer ordnungs-
gemäßen Rechtspflege sei es zu rechtfertigen, zugunsten der Klägerin von der
Einhaltung der örtlichen Wartezeit abzusehen. Deshalb sei beabsichtigt, die
ausgeschriebenen Notarstellen an andere Bewerber, unter anderem an die
Beigeladene, zu vergeben.
Die gegen diesen Bescheid gerichtete Klage, mit der die Klägerin die
Neubescheidung ihrer Bewerbung begehrt, hat das Oberlandesgericht abge-
wiesen. Die Klägerin beantragt die Zulassung der Berufung gegen die vor-
instanzliche Entscheidung.
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II.
Der Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet. Entgegen der Auffas-
sung der Klägerin bestehen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Ent-
scheidung des Oberlandesgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 111b
Abs. 1 BNotO) noch stellen sich entscheidungserhebliche Rechtsfragen von
grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 111b Abs. 1
BNotO).
1.
Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 21. Februar 2011 (NotZ
(Brfg) 6/10, NJW 2011, 1517 Rn. 2 zu § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F.) unter Be-
zugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE
110, 304, 322 ff.; NJW 2003, 1108) ausgeführt, die Verfassungsmäßigkeit des
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. sei nicht in Zweifel zu ziehen. Die Klägerin hat mit
ihren Darlegungen keine neuen Gesichtspunkte aufgezeigt, die diese Beurtei-
lung infrage stellen könnten.
Gleiches gilt für die von der Klägerin geltend gemachte Europarechts-
widrigkeit der Norm. In seinem Urteil vom 5. März 2012 (NotZ(Brfg) 14/11, NJW
2012, 1888 Rn. 9) hat der Senat gerade unter Bezugnahme auf das von der
Klägerin angeführte Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom
24. Mai 2011 (C 54/08, NJW 2011, 2941) bereits dargelegt, es sei nicht ersicht-
lich, inwiefern diese den Staatsangehörigkeitsvorbehalt betreffende Entschei-
dung für Notare Bedeutung hinsichtlich der Vorschriften über die Wartezeit ha-
ben könne. Da § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. für deutsche Staatsangehörige und
EU-Ausländer gleichermaßen gilt, ist auch weiterhin nicht erkennbar, dass das
Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union für die Beurteilung der Rechts-
lage im vorliegenden Sachverhalt von Bedeutung sein könnte.
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2.
Entgegen der Ansicht der Klägerin vermittelt auch ihr gegenüber der Bei-
geladenen der Gesamtsumme nach deutlich besseres Punkteergebnis keinen
Anspruch auf eine Ausnahme von der Regelvoraussetzung des § 6 Abs. 2 Nr. 2
BNotO a.F.. Das Erfordernis der Einhaltung der allgemeinen und der örtlichen
Wartezeit ist der Auswahl unter den geeigneten Bewerbern (§ 6 Abs. 3 BNotO)
vorgelagert (Senatsurteil vom 5. März 2012 aaO, Rn. 5; Senatsbeschlüsse vom
21. Februar 2011 aaO; vom 24. Juli 2006 - NotZ 13/06, DNotZ 2007, 75, 77 und
vom 3. Dezember 2001 - NotZ 17/01, NJW 2002, 968, 969). Würde schon die
bessere Eignung als solche genügen, von den Erfordernissen des § 6 Abs. 2
BNotO a.F. abzusehen, verlören diese ihre eigenständige Bedeutung (Senats-
beschlüsse vom 21. Februar 2011 und vom 3. Dezember 2001 jeweils aaO).
Dementsprechend hat grundsätzlich eine Auswahl nach der besseren Eignung
und Befähigung nur unter den Bewerbern stattzufinden, die die Voraussetzun-
gen des § 6 Abs. 2 BNotO a.F. erfüllen.
Allerdings hat der Senat in seinem Beschluss vom 3. Dezember 2001
(aaO) ausgeführt, dass ein öffentliches Interesse, von der Einhaltung der örtli-
chen Wartezeit abzusehen, auch in der Bestenauslese liegen könne, da umfas-
sender Auswahlmaßstab für das Notariat die persönliche und fachliche Eignung
sei. Allerdings sei der Verzicht auf die Einhaltung der Regelvoraussetzungen
des § 6 Abs. 2 BNotO a.F. auf seltene Ausnahmefälle beschränkt. Die Bevor-
zugung des fachlich besser geeigneten, die Wartezeit aber (noch) nicht erfül-
lenden Bewerbers müsse aufgrund eines außergewöhnlichen Sachverhalts
zwingend erscheinen. Zudem müsse den Gründen der örtlichen Wartezeit,
wenn auch auf andere Weise, genügt sein (Senat aaO). Ein solcher außerge-
wöhnlicher Sachverhalt ist nicht erkennbar. Abgesehen davon, dass es ein häu-
fig anzutreffender Umstand ist, dass ein Bewerber seinen Kanzleisitz nahe der
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Grenze zu einem anderen Amtsgerichtsbezirk unterhält und oftmals auch in
diesem tätig wird (siehe hierzu sogleich unter Nummer 3), ergibt sich aus ihrem
vordergründig beträchtlichen Punktevorsprung entgegen den Ausführungen der
Klägerin kein "extremer" Eignungsvorteil gegenüber der Beigeladenen. Die hö-
here Punktezahl der Klägerin beruht allein darauf, dass sie 192 Punkte für Fort-
bildungskurse erhalten, während die Beigeladene insoweit außer der Teilnahme
an dem Pflichtkurs nichts aufzuweisen hat. Dies begründet aber keinen außer-
ordentlichen Eignungsvorsprung. Nach der Senatsrechtsprechung lässt sich die
fachliche Eignung nur unter Heranziehung sowohl der theoretischen Fortbildung
als auch der praktisch erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse zuverlässig be-
urteilen (z.B. Senatsbeschlüsse vom 26. Oktober 2009 - NotZ 1/09, juris Rn. 25
und vom 20. November 2006 - NotZ 4/06, ZNotP 2007, 109 Rn. 29). Die Kläge-
rin hat jedoch mit lediglich 1,8 Beurkundungspunkten - wie allerdings die Beige-
ladene auch - kaum Erfahrungen in der notariellen Praxis. Davon, dass sie, wie
der Bevollmächtigte der Klägerin meint, auch in der Praxis "bestens" qualifiziert
sei, kann damit keine Rede sein.
3.
Schließlich war auch im Übrigen das Ermessen der Beklagten nicht der-
gestalt auf null reduziert, dass sie die Nichteinhaltung der örtlichen Wartefrist
gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. durch die Klägerin unberücksichtigt lassen
musste.
Die in diesem Zusammenhang von der Klägerin als rechtsgrundsätzlich
bezeichnete Frage, ob auf die Einhaltung der örtlichen Wartefrist des § 6 Abs. 2
Nr. 2 BNotO gänzlich oder nur teilweise verzichtet werden kann (offen gelassen
in den Senatsbeschlüssen vom 24. Juli 2006 - NotZ 13/06, DNotZ 2007, 75 und
vom 3. Dezember 2001 - NotZ 17/01, NJW 2002, 968), ist nicht entscheidungs-
erheblich. Selbst, wenn diese Rechtsfrage in dem von der Klägerin für richtig
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gehaltenen Sinn zu beantworten wäre, könnte sie nicht obsiegen. Die Beklagte
hat in ihrer Hilfserwägung unterstellt, dass auch ein vollständiger Verzicht auf
die Einhaltung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. grundsätzlich möglich ist, jedoch
die inhaltlichen Voraussetzungen für ein Abweichen von der Sollvorschrift ver-
neint. Dies ist frei von Ermessensfehlern.
Nach der Rechtsprechung des Senats (z.B. Beschlüsse vom 24. Juli
2006 aaO, S. 76 und vom 3. Dezember 2001 aaO, S. 969) sind der Landesjus-
tizverwaltung bei Ausübung des von § 6 Abs. 2 BNotO a.F. eröffneten Ermes-
sens, auf die Wahrung der darin bestimmten Wartezeiten zu verzichten, enge
Grenzen gesetzt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn sich die Justizver-
waltung auf außergewöhnliche Sachverhalte beschränkt, die das Absehen von
der Einhaltung der örtlichen Wartezeit aus Gerechtigkeits- oder Bedarfsgründen
als zwingend erscheinen lassen. Anderenfalls wäre das vom Gesetzgeber aus-
drücklich gewollte Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt und das diesem in-
newohnende Element der Chancengleichheit aller Bewerber verletzt (Senat
aaO).
Einen solchen außergewöhnlichen Sachverhalt haben die Beklagte und
ihr folgend das Oberlandesgericht in nicht zu beanstandender Weise verneint.
Dass ein Rechtsanwalt seinen Kanzleisitz in unmittelbarer geografischer Nähe
zu einem anderen Amtsgerichtsbezirk unterhält, sich sein Mandantenstamm
auch aus diesem Bezirk speist und er vielfach (auch) vor Gerichten und Behör-
den des Nachbarbezirks auftritt, ist kein ungewöhnlicher Vorgang. Er ist nicht
auf Ballungsgebiete, zumal nicht auf den Großraum F. , be-
schränkt. Gerade auch in ländlichen Gebieten kommt eine solche Fallgestaltung
oftmals vor. Solche Situationen sind vielmehr im Rahmen des § 6 Abs. 2 Nr. 2
BNotO a.F. regelmäßige Folge jedweder Abgrenzung von Amtsgerichtsbezir-
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ken. Die damit für die am geografischen Rand eines Bezirks tätigen Rechtsan-
wälte verbundenen Misshelligkeiten werden zumindest teilweise dadurch aus-
geglichen, dass § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. grundsätzlich auch umgekehrt Be-
werbungen potentiell konkurrierender benachbarter Rechtsanwälte aus dem
angrenzenden Bezirk entgegensteht.
4.
Auf die Frage, ob die Beigeladene nicht ordnungsgemäß an dem Vorbe-
reitungslehrgang teilgenommen hat, kommt es für die Entscheidung nicht an.
Da die Klägerin aufgrund des Fehlens der Voraussetzungen des § 6 Abs. 2
Nr. 2 BNotO a.F. nicht zu den nach § 6 Abs. 3 BNotO in die Auswahl einzube-
ziehenden Personenkreis gehört, könnte sie selbst dann in dem Besetzungsver-
fahren nicht berücksichtigt werden, wenn die Beigeladene nicht die Mindestvo-
raussetzungen erfüllte.
Galke
Herrmann
Wöstmann
Strzyz
Frank
Vorinstanz:
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.04.2012 - 1 Not 7/11 -
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