Urteil des BGH vom 20.09.2012
BGH: tarif, vergütung, missbrauch, produkt, koch, form, vervielfältigung, computerspiel, gefahr, unangemessenheit
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZR 177/11
vom
20. September 2012
in dem Rechtsstreit
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. September 2012
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,
Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler
einstimmig beschlossen:
Die Revision gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlan-
desgerichts Hamm vom 28. Juli 2011 wird auf Kosten der Beklag-
ten gemäß § 552a Satz 1 ZPO einstimmig zurückgewiesen.
Gründe:
I. Die Klägerin ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und
mechanische Vervielfältigungsrechte. Die Beklagte vertreibt Computerspiele.
Sie hat in den Jahren 2005 und 2006 von einem bestimmten Computerspiel
60.000 Datenträger zu einem Nettoabgabepreis von 2,31
€ pro Stück verkauft.
Die Klägerin hat die Beklagte wegen unbefugter Vervielfältigung und Verbrei-
tung der urheberrechtlich geschützten Begleitmusik zu diesem Computerspiel
auf Schadensersatz in Höhe von 37.194
€ in Anspruch genommen. Das Land-
gericht hat der Klage in Höhe von 15.600
€ stattgegeben und sie im Übrigen
abgewiesen. Die dagegen gerichteten Berufungen der Klägerin und der Beklag-
ten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Re-
vision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit diese auf die Ver-
urteilung der Beklagten zur Zahlung eines 346,50
€ übersteigenden Betrages
gerichtet ist. Die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt und mit ihr die Verur-
teilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages von 21.594
€ be-
gehrt. Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 12. Juni 2012 darauf hin-
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gewiesen, dass er beabsichtigt, ihre Revision gemäß § 552a Satz 1 ZPO zu-
rückzuweisen.
II. Der Senat weist die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der
Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurück,
weil die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen (da-
zu 1) und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat (dazu 2).
1. Das Berufungsgericht hat die Revision ohne nähere Begründung zu-
gelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe und die Fort-
bildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordere. Es ist
jedoch kein Grund für die Zulassung der Revision ersichtlich. Die Maßstäbe für
die Bemessung des gemäß § 97 Abs. 1 UrhG aF zu ersetzenden Schadens
nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie anhand des Tarifwerks einer Ver-
wertungsgesellschaft sind durch die Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl.
BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 70/09, GRUR 2011, 720 Rn. 19 f. =
WRP 2011, 1076 - Multimediashow, mwN). Allein der Umstand, dass ein sol-
cher Tarif für eine Vielzahl von Fällen relevant ist, rechtfertigt es nicht, der
Überprüfung der Angemessenheit seiner Anwendung im Einzelfall grundsätzli-
che Bedeutung beizumessen.
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision unbean-
standet davon ausgegangen, dass die Beklagte das von der Klägerin wahrge-
nommene Verbreitungsrecht an den zur Unterlegung des Computerspiels ge-
nutzten, urheberrechtlich geschützten Musikstücken widerrechtlich und schuld-
haft verletzt hat und daher dem Grunde nach gemäß § 97 Abs. 1 UrhG aF zum
Schadensersatz verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht an-
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genommen, dass der Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie be-
rechnet werden kann und dieser Berechnung regelmäßig die Tarifvergütung
zugrunde zu legen ist, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung
der Erlaubnis der Klägerin hätte entrichten müssen (st. Rspr.; BGH, GRUR
2011, 720 Rn. 19 f. - Multimediashow, mwN).
b) Das Berufungsgericht hat den Schaden gemäß Abschnitt III des Tarifs
der Klägerin für die Vervielfältigung von Werken auf audiovisuellen Datenträ-
gern und deren Verbreitung zum persönlichen Gebrauch in Form von Spielen in
der Fassung vom 1. Dezember 2005 (Tarif VR-AV DT-H 3) mit 11,25% des Net-
toverkaufserlöses einer jeden verkauften CD-ROM bemessen. Die dagegen ge-
richteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg.
aa) Das Revisionsgericht kann die Bestimmung der Angemessenheit der
(fiktiven) Lizenzvergütung anhand des Tarifwerks der Klägerin durch den
Tatrichter nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der
Angemessenheit verkannt hat, die Auslegung des Tarifwerks mit den Denkge-
setzen vereinbar ist, anerkannte Auslegungsregeln verletzt sind oder dem Beru-
fungsgericht von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind,
weil es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewür-
digt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983,
565, 566 - Tarifüberprüfung II; BGH, GRUR 2011, 720, 722 Rn. 30 - Multi-
mediashow). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Tarif VR-AV DT-H 3 sei
speziell auf die hier in Rede stehende Nutzungsart zugeschnitten. Es sei die
nach Abschnitt III Ziffer 3 des Tarifs für
„sonstige Verkäufe“ festgelegte Pro-
zentvergütung anzuwenden. Von einem
„sonstigen Verkauf“ im Sinne des Tarifs
sei auszugehen, wenn das Produkt zu einem Preis in den Handel gegeben
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werde, der den Erstabgabepreis um mehr als 30% unterschreite. Für diesen
Fall habe der Tarifgeber - ersichtlich, weil die in Abschnitt II Ziffer 1.3 des Tarifs
vorgesehene Mindestvergütung in Form eines bestimmten Entgelts pro Minute
zu völlig überhöhten Ergebnissen führen könne - allein eine (erhöhte) Prozent-
vergütung für angemessen erachtet und die Entlohnung des Rechteinhabers
damit an den wirtschaftlichen Erfolg des Endprodukts gekoppelt. Nichts anderes
könne gelten, wenn die Marge des Herstellers deshalb, weil es sich um ein
Produkt im Billigstpreis-Sektor handele, von vornherein so gering sei, dass eine
nach Minutenpreisen der Spieldauer berechnete Mindestvergütung zu einer un-
angemessen hohen Beteiligung des Rechteinhabers am Erlös führte.
(1) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wesentli-
ches Vorbringen der Beklagten nicht berücksichtigt. Die Beklagte habe vorge-
tragen, der Tarif VR-AV DT-H 3 sei auch in seiner Ausgestaltung gemäß Ab-
schnitt III Ziffer 3 des Tarifs für die in Rede stehende Nutzung von Computer-
spielen nicht geeignet, weil dieser Tarif die
„Verramschung“ von ansonsten
nicht mehr marktgängiger Software nicht erfasse. Die Beklagte habe ferner da-
rauf hingewiesen, dass der Senat im Urteil
„Schallplattenimport III“ entschieden
habe, der betreffende Tarif sei nicht auf Ramschverkäufe zugeschnitten.
Der Streitfall ist nicht mit der Fallgestaltung zu vergleichen, die der Ent-
scheidung des Senats „Schallplattenimport III“ zugrunde lag. Dort hatte die frag-
liche Tarifbestimmung einen bestimmten Festbetrag als Mindestvergütung vor-
gesehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988,
373, 376 - Schallplattenimport III). Dagegen bestimmt die hier in Rede stehende
Tarifbestimmung eine prozentuale Beteiligung als Vergütung. Das Berufungsge-
richt hat mit Recht angenommen, dass bei einer (für sich genommen angemes-
senen) prozentualen Beteiligung des Urhebers am wirtschaftlichen Erfolg des
Verwerters - anders als bei einer Festvergütung - grundsätzlich nicht die Gefahr
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besteht, dass die Vergütung unangemessen ist. Davon ist auch der Senat in der
Entscheidung „Schallplattenimport III“ ausgegangen (vgl. BGH, GRUR 1988,
373, 376 - Schallplattenimport III). Im Übrigen hat die Beklagte die Computer-
spiele nicht „verramscht“. Eine Verramschung setzt den Abverkauf übriggeblie-
bener Restbestände voraus (vgl. BGH, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplatten-
import III). Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die Be-
klagte die in Rede stehenden Vervielfältigungsstücke der Computerspiele erst
hergestellt hat.
(2) Die Stellungnahme der Revision zum Hinweisbeschluss des Senats
führt zu keiner abweichenden Beurteilung.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Unangemessenheit des vom
Berufungsgericht angewendeten Tarifs ergebe sich daraus, dass die Beklagte
praktisch keinen geldwerten Vorteil mehr aus dem Geschäft hätte ziehen kön-
nen, wenn ihre ohnehin bescheidene Gewinnspanne von vornherein um die
vom Berufungsgericht festgesetzte Lizenzvergütung von 0,26
€ pro verkauftem
Werkstück geschmälert wäre. Die Beklagte hätte sich auf eine solche, ihre
Handelsspanne um nahezu zwei Drittel verkürzende Vergütung nicht eingelas-
sen, sondern hätte nach kaufmännischer Vernunft von einem Verkauf abgese-
hen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er wäre nicht dazu bereit ge-
wesen, die für seine Nutzungshandlung angemessene Vergütung zu entrichten
(BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Rn. 23 =
WRP 2006, 274 - Pressefotos; Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 6/08, GRUR
2009, 407 Rn. 22 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train; Urteil vom 26. März
2009 - I ZR 44/06, GRUR 2009, 660 Rn. 36 = WRP 2009, 847 - Resellerver-
trag).
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cc) Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, der Tarif der
Klägerin sei unangemessen, weil sie im Einzelfall von ihm abweichende Ver-
einbarungen schließe, nicht durchgreifen lassen. Allein die Vorlage einer Pilot-
vereinbarung der Klägerin und des Komponisten H. F. mit der
Z. E. AG, in der eine vom maßgeblichen Tarif abweichende
Vergütung bestimmt sei, sei nicht geeignet, die vom Nutzer zu widerlegende
Vermutung der Angemessenheit des Tarifs in Zweifel zu ziehen. Auch für den
von der Beklagten gerügten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
durch die Klägerin fehlten Anhaltspunkte. Auch diese Beurteilung hält der recht-
lichen Nachprüfung stand.
(1) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe mit diesen
Erwägungen zur mangelnden Aussagekraft der Pilotvereinbarung den Maßstab
des Gleichbehandlungsgebots nicht berücksichtigt. Die Klägerin behandele die
Nutzer offensichtlich nicht gleich, wenn sie sich in einem vergleichbaren Fall
gegenüber einem anderen Nutzer auf eine Stücklizenz von lediglich 0,25% des
Nettoumsatzes einlasse, der Beklagten aber denselben niedrigen Vergütungs-
satz verweigere. Die sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung stelle
zugleich den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar. Zudem sei
die Klägerin gehindert, den Tarif zur Schadensberechnung heranzuziehen, weil
sie nicht nachgewiesen habe, dass sie ihn tatsächlich anwende.
Das bei der Bemessung der Vergütung zu beachtende Gleichbehand-
lungsgebot (BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669,
671 - Musikmehrkanaldienst) ist nicht verletzt. Der von der Beklagten herange-
zogene Fall ist in einem wesentlichen Punkt anders gelagert und daher auch
anders zu behandeln als der Streitfall. An der Vereinbarung der Klägerin mit der
Z. E. AG war auf Seiten der Klägerin der geschädigte Urheber
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des zur Unterlegung des Computerspiels verwendeten Musikwerkes beteiligt.
Der Klägerin ist es aus Rechtsgründen nicht verwehrt, sich im Einzelfall mit dem
Verletzer im Wege des Vergleichs auf einen geringeren als den nach dem Tarif
vorgesehenen Betrag als Schadensersatz zu einigen. Das ist insbesondere
dann nicht zu beanstanden, wenn der Verletzte, an den der vereinnahmte
Schadensersatz - nach Abzug bestimmter Beträge - auszuschütten ist, in den
Vergleich einbezogen wird. Dazu ist die Klägerin grundsätzlich berechtigt, nicht
aber verpflichtet. Bei Abschluss des Vergleichs ist sie allerdings nicht an Wei-
sungen des Verletzten gebunden (vgl. BGH, GRUR 2011, 720 Rn. 48 f. - Multi-
mediashow). Da keine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vorliegt,
liegt auch kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor.
(2) Die Stellungnahme der Beklagten zum Hinweisbeschluss des Senats
rechtfertigt insoweit ebenfalls keine andere Beurteilung.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe nicht wie er-
forderlich vorgetragen und belegt, dass der von ihr verwendete Tarif in der Pra-
xis tatsächlich angewandt und akzeptiert werde. Die Pilotvereinbarung der Klä-
gerin mit der Z. E. AG belege nicht, dass der in Rede stehen-
de Tarif jemals in der Praxis tatsächlich angewandt worden sei.
Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es nahe,
branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn
sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat.
Deshalb ist zu prüfen, ob es für die einschlägige Nutzungsart Tarifwerke von
Verwertungsgesellschaften oder Vergütungssätze anderer Organisationen gibt,
die als allgemein übliche Vergütungssätze anzusehen sind. Lassen sich keine
üblichen Honorare ermitteln, ist die angemessene Lizenzgebühr gemäß § 287
ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände in freier Beweiswürdigung zu
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schätzen. Für eine solche Schadensschätzung können Tarifwerke von Verwer-
tungsgesellschaften oder Vergütungssätze anderer Organisationen als Anhalts-
punkt dienen, selbst wenn sie nicht als allgemein übliche Vergütungssätze an-
zusehen sind (vgl. BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 29 - Whistling for a train).
Es kommt danach nicht darauf an, ob der vom Berufungsgericht heran-
gezogene Tarif ein allgemein üblicher Vergütungssatz ist. Das Berufungsgericht
durfte diesen Tarif jedenfalls als Anhaltspunkt für seine Schadensschätzung
verwenden. Das hat das Berufungsgericht auch getan. Es hat in der für sonsti-
ge Verkäufe festgelegten Prozentvergütung
dieses Tarifs „einen Parameter für
das unzweifelhaft (noch) als angemessen anzusehende Maß
“ gesehen. Es hat
rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von der Beklagten dagegen vorgebrach-
ten Einwände nicht geeignet sind, die Angemessenheit dieses Tarifs in Zweifel
zu ziehen. Auch der von der Beklagten angeführte Umstand, die Pilotvereinba-
rung mit der Z. E. AG bestimme eine vom maßgeblichen Tarif
abweichende Vergütung, spricht nicht gegen die Angemessenheit dieses Tarifs.
Das folgt, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, bereits dar-
aus, dass diese Vereinbarung für den Fall der Kündigung selbst die Anwend-
barkeit des Tarifs vorsieht.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm
Pokrant
Schaffert
Koch
Löffler
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 23.12.2010 - 4 O 161/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.07.2011 - I-22 U 28/11 -
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