Urteil des BGH vom 12.12.2013, I ZR 192/12

Entschieden
12.12.2013
Schlagworte
Werbung, Schutz der kinder und jugendlichen, Gewinnspiel, Gewinnchancen, Sorgfalt, Familie, Eltern, Verbraucher, Verkehr, Unerfahrenheit
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I Z R 1 9 2 / 1 2 Verkündet am: 12. Dezember 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Goldbärenbarren

UWG § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 3 Abs. 3 in Verbindung mit Nr. 28 des Anhangs, § 4 Nr. 6

a) Für die Anwendung von § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass die geschäftliche Handlung voraussichtlich und vorhersehbar allein das geschäftliche Verhalten einer Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst, die als besonders schutzbedürftig bezeichnet ist.

b) Die Anwendung von § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 UWG setzt voraus, dass eine Werbung gezielt eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern anspricht.

c) Der Umstand, dass der Verkehr an eine nach früherer Rechtslage per se verbotene Geschäftspraxis möglicherweise noch nicht ebenso wie an andere Verkaufsförderungsmaßnahmen gewöhnt ist, rechtfertigt bei der Prüfung des § 4 Nr. 6 UWG keine strengere Bewertung.

d) Eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf im Sinne von Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG setzt einen Kaufappell voraus, für den eine Ansprache im Imperativ typisch, jedoch nicht unerlässlich ist; nicht erforderlich ist, dass die Aufforderung im Wege eines Direktkontakts zum umworbenen Kind erfolgt.

BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 192/12 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2013 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant,

Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 21. September 2012 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Köln vom 8. Februar 2012 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Parteien produzieren und vertreiben Lakritz und Fruchtgummi. Die

Klägerin wendet sich gegen eine Werbung der Beklagten für das Gewinnspiel

"H. GLÜCKS-WOCHEN".

2An dem Gewinnspiel konnten Kunden teilnehmen, die zuvor fünf Produkte der Beklagten erworben und dies durch Einsendung von Kassenbons nach-

gewiesen hatten. Die Beklagte warb für das Gewinnspiel ab Februar 2011 mit

einem Werbespot, der auf verschiedenen Fernsehsendern überwiegend tagsüber und am frühen Abend ausgestrahlt wurde und auch auf ihrer Internetseite

abgerufen werden konnte. Darin traf der Fernsehmoderator Thomas Gottschalk

im Supermarkt auf eine Familie und eine Mutter mit jeweils zwei Kindern. Er

warb dabei für die Produkte der Beklagten und die Teilnahme an dem Gewinnspiel, bei dem die Chance bestand, einen von 100 Goldbarren im Wert von jeweils 5.000 zu gewinnen.

3Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte nutze die geschäftliche Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen wettbewerbswidrig aus, die sie dazu

verleite, ihre Produkte über Bedarf zu kaufen.

4Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, unter der Bezeichnung "H. GLÜCKS-WOCHEN" ein Gewinnspiel zu veranstalten, bei dem zur Teilnahme jeweils fünf Produkte der Beklagten erworben werden müssen, was durch entsprechende Kaufbelege nachgewiesen werden muss, wenn dies in einem 30sekündigen TV-Spot, wie auf (der Klage) beigefügter DVD-R gespeichert und nachstehend durch Storyboard wiedergegeben, geschieht:

(es folgen 18 Einzelbilder aus dem Werbespot mit dem zugehörigen Text)

5Sie hat die Beklagte zudem auf Auskunft und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht

der Beklagten begehrt.

6Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung

der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, GRUR-RR 2013, 168 =

WRP 2013, 92). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren

Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiter die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

7I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche als begründet angesehen, weil die angegriffene Werbung für das von der Beklagten veranstaltete

Gewinnspiel eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 4 Nr. 6

UWG darstelle. Hierzu hat es ausgeführt:

8Die Unlauterkeit ergebe sich zwar nicht aus Nr. 28 des Anhangs zu § 3

Abs. 3 UWG, weil eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf nicht schon dann

anzunehmen sei, wenn Kinder in der Werbung gezeigt würden, die sich das

Produkt kauften oder ihre Eltern zum Kauf aufforderten. Der Werbespot enthalte

lediglich eine jeder Werbung innewohnende mittelbare Aufforderung, bei der

sich allein aus den Umständen ein Kaufappell ergebe.

9Das Verbot der beanstandeten Werbung folge aber aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 4 Nr. 6 UWG. Die Kopplung von Gewinnspiel und

Kauf stelle eine unlautere Geschäftspraktik dar, weil sie in ihrer konkreten Ausgestaltung gegen die fachliche Sorgfalt verstoße. Der angegriffene Werbespot

sei objektiv erkennbar dazu bestimmt, die gesamte Familie und damit auch Kinder und Jugendliche anzusprechen. Deshalb sei gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG

auf die Sichtweise eines durchschnittlichen Minderjährigen abzustellen. Die in

diesem Fall für eine Gewinnspielkopplung geltenden erhöhten Sorgfaltsanforderungen habe die Beklagte nicht beachtet, da der Werbespot einen unzutreffenden Zusammenhang zwischen dem Umfang des Wareneinkaufs und den Gewinnchancen nahelege. Durch einen zusätzlichen Einkauf könne man voraus-

sichtlich nur eine Minderung der eigenen Gewinnchancen verhindern, sie aber

nicht ohne weiteres steigern, weil sich infolge der Gewinnspielwerbung auch die

Einkäufe anderer Kunden erhöhten. Dieser Zusammenhang werde verschleiert,

indem der kleine blonde Junge in dem Werbespot sage "Aber Thomas, wir haben aber viel größere Gewinnchancen" und Thomas Gottschalk dies bestätige

mit "Da hat er Recht". Diese Aussage werde dadurch unterstrichen, dass die

Mutter im Anschluss an diesen Dialog den Einkaufswagen mit Produkten der

Beklagten belade. Kinder und Jugendliche seien auch in der Lage, durch den

Einsatz von Taschengeld in Höhe von jeweils 5 zu versuchen, ihre Gewinnchancen zu erhöhen. Der Werbespot sei daher geeignet, Kinder und Jugendliche, die an diese Art der Werbung nicht gewöhnt seien, in übertriebener Weise

anzulocken und zu einem Kauf über Bedarf zu veranlassen.

10II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts verstößt die Veranstaltung des Gewinnspiels in der angegriffenen Verletzungsform des Werbespots

nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 6 UWG.

111. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich

das Verbot einer Gewinnspielkopplung aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 4 Nr. 6 UWG im Einzelfall ergeben kann. Da ein generelles Verbot

der Kopplung von Gewinnspielen mit Umsatzgeschäften mit der Richtlinie

2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken unvereinbar ist (EuGH, Urteil

vom 14. Januar 2010 ­ C-304/08, Slg. 2010, I­217 = GRUR 2010, 244 Rn. 45,

47, 54 ­ Plus Warenhandelsgesellschaft), ist die Bestimmung richtlinienkonform

dahin auszulegen, dass eine solche Kopplung nur dann unlauter ist, wenn sie

im Einzelfall eine unlautere Geschäftspraxis im Sinne der Richtlinie darstellt.

Das ist namentlich dann der Fall, wenn die betreffende Verhaltensweise einen

Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der

Richtlinie 2005/29/EG darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010

­ I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 25 f. ­ Millionen-Chance II).

122. Die Revision rügt aber mit Erfolg, dass das Berufungsgericht zu hohe

Anforderungen an die berufliche Sorgfalt gestellt hat. Die auf § 4 Nr. 6 UWG

gestützte Verurteilung der Beklagten hat daher keinen Bestand.

13a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist Maßstab für die Beurteilung der angegriffenen Gewinnspielkopplung nicht gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3

UWG die Sichtweise eines durchschnittlichen Mitglieds der Gruppe der Kinder

und Jugendlichen.

14aa) Nach § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer unter anderem aufgrund von Alter oder Leichtgläubigkeit

besonders schutzbedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern abzustellen, wenn eine Werbung für den Unternehmer vorhersehbar

nur diese Gruppe betrifft. Diese Bestimmung dient der Umsetzung von Art. 5

Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken und

ist daher richtlinienkonform auszulegen. Daraus ergibt sich, dass das Tatbestandsmerkmal "nur diese Gruppe betrifft" in § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG zu verstehen ist im Sinne von "nur das wirtschaftliche Verhalten (einer der bestimmt bezeichneten besonders schutzbedürftigen Verbrauchergruppen) wesentlich beeinflusst" (vgl. auch Erwägungsgründe 18 Satz 3 und 19 der Richtlinie 2005/29/

EG). Dieses Verständnis wird durch die englische, italienische, spanische und

niederländische Sprachfassung der Richtlinie bestätigt ("only of a clearly identifiable group of consumers"; "solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile"; "el comportamiento económico únicamente de un grupo claramente

identificable de consumidores"; "van slechts een duidelijk herkenbare groep

consumenten"). Die französische Fassung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtli-

nie ist zwar insoweit nicht eindeutig ("le comportement économique d’un groupe

clairement identifiable de consommateurs"). Wie sich aus Erwägungsgrund 19

der Richtlinie 2005/29/EG ergibt, soll damit aber kein von den anderen Sprachfassungen abweichender Norminhalt zum Ausdruck gebracht werden ("ou lorsque le comportement économique de ce seul groupe de consommateurs est

susceptible d’être altéré par cette pratique").

15Da an der Auslegung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG

keine vernünftigen Zweifel bestehen, ist eine Anrufung des Gerichtshofs der

Europäischen Union gem. Art. 267 AEUV nicht erforderlich (vgl. EuGH, Urteil

vom 6. Oktober 1982 ­ 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258

­ CILFIT).

16bb) Nicht erforderlich ist, dass sich eine geschäftliche Handlung an eine

bestimmte Gruppe schutzbedürftiger Verbraucher "wendet" (vgl. § 3 Abs. 2

Satz 2 UWG) oder - wie bei Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (vgl.

Rn. 30) - auf sie abzielt (vgl. Fezer/Fezer, UWG, 2. Aufl., § 3 Rn. 120; Köhler in

Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 3 Rn. 14; aA Podszun in Harte/Henning,

UWG, 3. Aufl., § 3 Rn. 72; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 3

Rn. 84). Für die Anwendung von Satz 3 ist es vielmehr erforderlich, aber auch

ausreichend, dass die geschäftliche Handlung voraussichtlich und vorhersehbar

allein das geschäftliche Verhalten dieser Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst. Entgegen der Ansicht der Revision entspricht diese richtlinienkonforme

Auslegung auch der im Wortlaut von § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3 UWG zum Ausdruck gekommenen Intention des Gesetzgebers (vgl. Regierungsentwurf eines

Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 22).

17cc) Danach ist der strengere Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3

UWG nicht schon heranzuziehen, wenn möglicherweise auch Kinder und Jugendliche durch die fragliche Geschäftspraktik beeinflusst werden, weil sie jedenfalls auch von ihr angesprochen werden. Die gegenteilige Auffassung des

Berufungsgerichts hat weder im Wortlaut noch in Sinn und Zweck der Richtlinie

2005/29/EG eine tragfähige Grundlage. Der von der Richtlinie bezweckte

Schutz der Kinder und Jugendlichen wird im deutschen Recht durch die Nr. 28

des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und durch § 4 Nr. 2 UWG gewährleistet. Da

§ 4 Nr. 2 UWG nicht erfordert, dass eine geschäftliche Handlung nur auf

schutzbedürftige Verbraucher abzielt oder sich nur ihnen gegenüber auswirken

kann, reicht es dort aus, dass sich eine Werbung jedenfalls auch gezielt an Kinder und Jugendliche wendet (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2006 ­ I ZR 125/03,

GRUR 2006, 776 Rn. 20 = WRP 2006, 885 ­ Werbung für Klingeltöne; Urteil

vom 17. Juli 2008 ­ I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 Rn. 12 = WRP 2009, 45

­ Sammelaktion für Schoko-Riegel).

18dd) Das Berufungsgericht hat angenommen, die beanstandete Glücksspielwerbung könne voraussichtlich und vorhersehbar nicht allein das geschäftliche Verhalten der Verbrauchergruppe der Kinder und Jugendlichen wesentlich

beeinflussen. Der Werbespot solle erkennbar die gesamte Familie ansprechen

und das beworbene Produkt sei bei Kindern und Erwachsenen gleichermaßen

beliebt. Dass sich der Werbespot an alle Mitglieder einer Familie richte, werde

auch durch seine Platzierung tagsüber, im Vorabendprogramm sowie - wenn

auch in geringerem Umfang - nach 19 Uhr bestätigt.

19Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Maßgeblicher Ausgangspunkt

für die Beurteilung ist, dass es sich um eine Werbung für ein Gewinnspiel handelt, in der Eltern und eine Mutter mit jeweils zwei Kindern in einem Supermarkt

dargestellt werden. Bei dieser Situation des Familieneinkaufs handelt es sich

weder um eine typische Szenerie einer Kinderwerbung, noch stellt die Werbung

auf einen Einkauf mit dem Taschengeld der Kinder ab. Die in dem Gewinnspiel

ausgelobten "Goldbärenbarren" sind wegen ihres hohen und liquiden Werts

jedenfalls auch, wenn nicht sogar in erster Linie für Erwachsene attraktiv. Der

Werbespot ist damit vorhersehbar geeignet, zumindest auch die Einkaufsentscheidungen von Eltern und anderen Erwachsenen wesentlich zu beeinflussen.

Sie werden dazu veranlasst, die Produkte der Beklagten für sich oder ihre Familien in größerer Menge oder eher zu kaufen, als sie es ohne das Gewinnspiel

täten.

20ee) Das Berufungsgericht hat damit für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung der Werbung für das Gewinnspiel nach § 4 Nr. 6 UWG zu Unrecht den

strengen Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG angewendet.

21b) Auch ein Fall des § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 UWG liegt nicht vor. Anders

als bei Satz 3 kommt es dabei zwar nicht auf die Verhaltensbeeinflussung sondern auf die Zielrichtung der Werbung an. Erforderlich ist, dass sie sich an eine

bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, sie also gezielt anspricht (vgl.

Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rn. 16). Auch daran fehlt es aber im Streitfall. Die auf Familien ausgerichtete Werbung der Beklagten wendet sich an alle

Familienmitglieder und damit jedenfalls im selben Maße an Erwachsene wie an

Kinder und Jugendliche.

22c) Für die Beurteilung der Werbung maßgeblich ist daher nach § 3 Abs. 2

Satz 2 Fall 1 UWG das Verständnis eines durchschnittlichen Verbrauchers. Danach verstößt die beanstandete Gewinnspielwerbung nicht gegen die berufliche

Sorgfalt.

23aa) Die Beurteilung, ob eine Geschäftspraxis der beruflichen Sorgfalt im

Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG und des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie

2005/29/EG widerspricht, ist an der Zielsetzung der Richtlinie auszurichten,

dem Verbraucher eine informationsgeleitete und freie, mithin rationale Entscheidung zu ermöglichen (vgl. Art. 2 Buchst. e der Richtlinie). Eine Gewinnspielkopplung kann daher im Einzelfall gegen die berufliche Sorgfalt verstoßen,

wenn die Fähigkeit des Verbrauchers, eine solche geschäftliche Entscheidung

treffen zu können, spürbar beeinträchtigt wird (vgl. Köhler, GRUR 2010, 767,

773 f.; ders., WRP 2012, 22, 28). Dabei sind die Art des beworbenen Produkts,

seine wirtschaftliche Bedeutung und die durch die Teilnahme an dem Gewinnspiel entstehende finanzielle Gesamtbelastung zu berücksichtigen. Weiter kann

von Bedeutung sein, welche Gewinne ausgelobt werden, und ob die Gewinnchancen transparent dargestellt werden (vgl. Köhler, GRUR 2009, 626, 632;

ders., GRUR 2010, 767, 774). Anders als das Berufungsgericht angenommen

hat, lässt sich aber aus dem Umstand, dass der Verkehr an eine nach früherer

Rechtslage per se verbotene Geschäftspraxis möglicherweise noch nicht in

gleicher Weise wie an andere Verkaufsförderungsmaßnahmen gewöhnt ist, für

die Prüfung des § 4 Nr. 6 UWG keine strengere Bewertung herleiten.

24bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze steht die Gewinnspielwerbung

der Beklagten mit der beruflichen Sorgfalt in Einklang. Die finanzielle Gesamtbelastung, die sich durch die Teilnahme an dem Gewinnspiel ergibt, wird deutlich. Es spricht auch nichts dafür, dass der Werbespot zu unzutreffenden Vorstellungen über die Gewinnchancen führt. Das Berufungsgericht ist zu Recht

davon ausgegangen, dass von einem Werbenden nicht verlangt werden kann,

die Wechselwirkung zwischen einem infolge der Gewinnspielwerbung erhöhten

Wareneinkauf und den Gewinnchancen der Kunden in einem Werbespot darzustellen. Der von der Werbung angesprochene Durchschnittsverbraucher wird

auch durch den Auftritt des blonden Jungen in dem Werbespot, der auf den mit

Produkten der Beklagten gefüllten Einkaufswagen seiner Mutter zeigt und dabei

auf ihre "viel größeren Gewinnchancen" hinweist, nicht von einer informationsgeleiteten Nachfrageentscheidung abgehalten. Der Durchschnittsverbraucher

weiß, dass die Chance für den Gewinn eines "Goldbärenbarrens" außer von der

Zahl seiner Einsendungen mit je fünf Kassenbons ganz wesentlich auch von

der Gesamtzahl der Einsendungen aller Kunden abhängt, die an der angekündigten Verlosung teilnehmen. Im Übrigen wird nach der Äußerung des Jungen

und der Aussage Thomas Gottschalks "Da hat er Recht" zu der zutreffenden

Erläuterung übergeleitet, dass es für fünf gekaufte H.-Produkte jeweils eine

Gewinnchance gibt.

25Ein Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt liegt auch nicht darin, dass in

dem sich an die Belehrung über die Teilnahme- und Gewinnmöglichkeiten anschließenden Teil des Werbespots die beiden Familien ihre Einkaufswagen mit

Produkten der Beklagten füllen und dabei ersichtlich über einen bestehenden

Bedarf hinaus einkaufen. Insoweit handelt es sich ­ worauf die Revision mit

Recht hinweist ­ um eine bloß werbetypische Übertreibung, die nach Maßgabe

des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG nicht zu beanstanden ist.

26III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus

anderen Gründen als richtig dar 561 ZPO).

271. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Gewinnspielwerbung nicht gegen das Per-se-Verbot der Nr. 28 des

Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG verstößt.

28a) Diese Vorschrift kann zwar auch bei einer Gewinnspielkopplung anwendbar sein, wenn Kinder unmittelbar zum Kauf des gekoppelten Produkts

aufgefordert werden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III

Rn. 28.9). Eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf setzt aber einen Kaufappell

voraus, für den eine Ansprache im Imperativ typisch, jedoch nicht unerlässlich

ist (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 28.8; Sosnitza in

Piper/Ohly/Sosnitza aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 61; Mankowski, WRP 2008,

421, 423). Dagegen ist nicht erforderlich, dass die Aufforderung im Wege eines

Direktkontakts zum umworbenen Kind erfolgt, da die Vorschrift anderenfalls

weitgehend leer liefe (vgl. Fezer/Scherer aaO Anh. UWG Nr. 28 Rn. 14; Mankowski, WRP 2008, 421, 423; aA Steinbeck, WRP 2008, 865, 868, wonach nur

die persönliche Ansprache von Kindern im Rahmen einer Verkaufsveranstaltung erfasst sein soll).

29b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass

die angegriffene Werbung keine unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder im

Sinne der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG enthält.

30Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Aussage

"einfach fünf leckere H.-Produkte kaufen und gewinnen" kein an Kinder gerichteter Kaufappell entnehmen. Selbst wenn man darin eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf und nicht lediglich eine Information über die Teilnahmevoraussetzungen des Gewinnspiels sehen wollte, ist diese jedenfalls nicht gezielt an

Kinder gerichtet. Da Nr. 28 des Anhangs nicht jede an Kinder gerichtete Werbung untersagen will (vgl. Erwägungsgrund 18 Satz 4 der Richtlinie 2005/29/

EG), ist für die Anwendung dieser Bestimmung entscheidend, dass Kinder jedenfalls gezielt angesprochen werden. Nicht erfasst ist dagegen eine an jedermann gerichtete Werbung, von der sich auch Kinder angesprochen fühlen können (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 28.7).

31So liegt der Fall hier. Zur Teilnahme an dem von der Beklagten veranstalteten Gewinnspiel und dem dafür erforderlichen Kauf ihrer Produkte soll er-

kennbar jedermann animiert werden. Das kommt schon darin zum Ausdruck,

dass sämtliche Mitglieder der im Werbespot auftretenden Familie durch Übergabe von Produkten der Beklagten ausdrücklich angesprochen werden. Auch

die vom Berufungsgericht festgestellte Gestaltung des Werbespots, insbesondere die Verwendung einer einfach gehaltenen Sprache und der Auftritt von

Kindern, rechtfertigt nicht die Annahme, die Werbung sei gezielt an Kinder gerichtet und spreche lediglich daneben auch Erwachsene an. Nichts anderes

ergibt sich aus dem Umstand, dass Süßigkeiten der von der Beklagten beworbenen Art bei Kindern besonders beliebt sein mögen.

32c) Liegen die Voraussetzungen der Nr. 28 des Anhangs nicht vor, kann

die Frage offenbleiben, ob dieser Tatbestand im Streitfall überhaupt anwendbar

ist. Bedenken gegen eine Anwendung könnten sich daraus ergeben, dass es

sich vorliegend um audiovisuelle kommerzielle Kommunikation im Sinne von

Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziffer ii und Buchst. h der Richtlinie 2010/13/EU über

audiovisuelle Mediendienste handelt. Insoweit wird im Schrifttum unter Berufung auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG teilweise angenommen, die

Bestimmung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 2010/13/EU, die durch

§ 6 Abs. 2 JMStV umgesetzt wird, habe Vorrang vor Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie

2005/29/EG in Verbindung mit Nr. 28 des Anhangs und schließe dessen Anwendung aus (zu Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 2010/13/EU oder den

Bestimmungen der zuvor gültigen einschlägigen Richtlinien Fezer/Scherer aaO

Anhang UWG Nr. 28 Rn. 7; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anhang zu § 3

Abs. 3 Rn. 28.18; Mankowski, WRP 2008, 421, 429; vgl. auch Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren

Wettbewerb aaO S. 34).

332. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch kein Verstoß gegen § 4

Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 JMStV vor. Dabei kann dahinstehen,

ob es sich bei dieser Vorschrift um eine Marktverhaltensregelung handelt. Es

fehlt jedenfalls an einem direkten Kaufappell an Kinder oder Jugendliche (dazu

vorstehend Rn. 30). Die Werbung enthält auch keine unmittelbare Aufforderung

an Kinder oder Jugendliche, ihre Eltern oder Dritte zum Kauf der beworbenen

Produkte zu bewegen.

343. Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht

nicht geprüft, ob die angegriffene Gewinnspielkopplung ­ wie von der Klägerin

geltend gemacht ­ gegen §§ 3, 4 Nr. 2 UWG verstößt. Die Gewinnspielwerbung

der Beklagten ist indes nicht geeignet, die geschäftliche Unerfahrenheit minderjähriger Verbraucher auszunutzen, was der Senat auf der Grundlage der vom

Berufungsgericht getroffenen Feststellungen selbst beurteilen kann.

35Danach handelt es sich bei den beworbenen Fruchtgummis um Produkte, die regelmäßig auch von Kindern und Jugendlichen gekauft werden, und

deren Eigenschaften und Preiswürdigkeit ihnen hinreichend bekannt sind. Auch

für minderjährige Werbeadressaten wird zudem die finanzielle Gesamtbelastung einer Teilnahme am Gewinnspiel deutlich, die sich im Rahmen ihres üblichen Taschengelds hält (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 ­ I ZR 28/03,

GRUR 2006, 161 Rn. 19, 22 = WRP 2006, 69 ­ Zeitschrift mit Sonnenbrille;

BGH, GRUR 2009, 71 Rn. 16 ff. ­ Sammelaktion für Schoko-Riegel).

36Eine Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit von Minderjährigen

erfolgt durch den Werbespot auch nicht deshalb, weil sie - wie das Berufungsgericht angenommen hat - durch eine unzutreffend suggerierte Gewinnchance

zu einem Kauf über Bedarf verleitet werden. Der Auftritt des blonden Jungen,

der auf "viel größere Gewinnchancen" bei dem mit Produkten der Beklagten

gefüllten Einkaufswagen seiner Mutter hinweist, ist nicht geeignet, eine unrichtige Vorstellung über die Gewinnchancen hervorzurufen. Seine Aussage wird

durch die Antwort von Thomas Gottschalk "Da hat er Recht, denn für fünf gekaufte H.-Produkte gibt es jeweils eine Gewinnchance" auf die an der Verlosung

teilnehmenden Einsendungen bezogen. Das ist nicht zu beanstanden. Zudem

wissen nach der Lebenserfahrung schon Minderjährige, dass die Gewinnchancen bei einer steigenden Zahl der an einer Verlosung teilnehmenden Einsendungen abnehmen. Da ein bestimmter Kunde das Verhalten der anderen Kunden nicht beeinflussen kann, trifft im Übrigen die Aussage zu, mit einem Kauf

von mehr Produkten seien größere Gewinnchancen verbunden.

37Wie der Senat bereits für Sammel- und Treueaktionen entschieden hat

(BGH, GRUR 2009, 71 Rn. 15 ­ Sammelaktion für Schoko-Riegel), gilt zudem

auch für Gewinnspielkopplungen, dass sie wegen der Notwendigkeit, Kinder

und Jugendliche auf das alltägliche Marktgeschehen in der Welt der Erwachsenen vorzubereiten, nicht generell unzulässig sind. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass sich der Wert der Hauptgewinne von 5.000 im Rahmen im

Einzelhandel üblicher Gewinnspiele hält und nicht ersichtlich ist, dass Minderjährige dadurch stärker als bei vergleichbaren Sach- oder Barprämien dazu

veranlasst würden, Lakritz und Fruchtgummi im Übermaß zu erwerben.

384. Die beanstandete Gewinnspielwerbung der Beklagten erfüllt auch keinen der Tatbestände irreführender oder aggressiver Geschäftspraktiken, auf die

sich die Klägerin noch berufen hat. Ohne das Hinzutreten besonderer Umstände im Einzelfall lässt sich eine Gewinnspielkopplung weder als aggressive

(Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG) noch als irreführende Geschäftspraktik

(Art. 6 und 7 der Richtlinie 2005/29/EG) ansehen (BGHZ 187, 231 Rn. 22, 25

­ Millionen-Chance II). Solche Umstände sind im Streitfall nicht festgestellt und

von der Klägerin auch nicht vorgetragen. Die Klägerin macht nicht geltend, dass

die Beklagte den angesprochenen Verkehr unter Druck gesetzt, in die Irre ge-

führt oder auch nur unzureichend über die Teilnahmebedingungen oder Gewinnmöglichkeiten unterrichtet hat.

395. Mit dem Hauptantrag erweisen sich auch die darauf rückbezogenen

Folgeansprüche sowie der Antrag auf Erstattung der Abmahnkosten als unbegründet.

40IV. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist 563 Abs. 3 ZPO), ist das

angefochtene Urteil aufzuheben. Auf die Berufung der Beklagten ist das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

41V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Büscher Pokrant Schaffert

Kirchhoff Koch

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 08.02.2012 - 84 O 215/11 - OLG Köln, Entscheidung vom 21.09.2012 - 6 U 53/12 -

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil