Urteil des BGH, Az. I ZR 192/12

Goldbärenbarren Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I Z R 1 9 2 / 1 2
Verkündet am:
12. Dezember 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
Goldbärenbarren
UWG § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 3 Abs. 3 in Verbindung mit Nr. 28 des Anhangs, § 4
Nr. 6
a) Für die Anwendung von § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist es erforderlich, aber auch aus-
reichend, dass die geschäftliche Handlung voraussichtlich und vorhersehbar allein
das geschäftliche Verhalten einer Verbrauchergruppe wesentlich beeinflusst, die als
besonders schutzbedürftig bezeichnet ist.
b) Die Anwendung von § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 UWG setzt voraus, dass eine Werbung
gezielt eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern anspricht.
c) Der Umstand, dass der Verkehr an eine nach früherer Rechtslage per se verbotene
Geschäftspraxis möglicherweise noch nicht ebenso wie an andere Verkaufsförde-
rungsmaßnahmen gewöhnt ist, rechtfertigt bei der Prüfung des § 4 Nr. 6 UWG keine
strengere Bewertung.
d) Eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf im Sinne von Nr. 28 des Anhangs zu § 3
Abs. 3 UWG setzt einen Kaufappell voraus, für den eine Ansprache im Imperativ ty-
pisch, jedoch nicht unerlässlich ist; nicht erforderlich ist, dass die Aufforderung im
Wege eines Direktkontakts zum umworbenen Kind erfolgt.
BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 192/12 - OLG Köln
LG Köln
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 12. Dezember 2013 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant,
Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Köln vom 21. September 2012 aufgeho-
ben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Köln vom 8. Februar 2012 ab-
geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien produzieren und vertreiben Lakritz und Fruchtgummi. Die
Klägerin wendet sich gegen eine Werbung der Beklagten für das Gewinnspiel
"H. GLÜCKS-WOCHEN".
An dem Gewinnspiel konnten Kunden teilnehmen, die zuvor fünf Produk-
te der Beklagten erworben und dies durch Einsendung von Kassenbons nach-
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gewiesen hatten. Die Beklagte warb für das Gewinnspiel ab Februar 2011 mit
einem Werbespot, der auf verschiedenen Fernsehsendern überwiegend tags-
über und am frühen Abend ausgestrahlt wurde und auch auf ihrer Internetseite
abgerufen werden konnte. Darin traf der Fernsehmoderator Thomas Gottschalk
im Supermarkt auf eine Familie und eine Mutter mit jeweils zwei Kindern. Er
warb dabei für die Produkte der Beklagten und die Teilnahme an dem Gewinn-
spiel, bei dem die Chance bestand, einen von 100 Goldbarren im Wert von je-
weils 5.000
€ zu gewinnen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte nutze die geschäftliche Uner-
fahrenheit von Kindern und Jugendlichen wettbewerbswidrig aus, die sie dazu
verleite, ihre Produkte über Bedarf zu kaufen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, unter der Be-
zeichnung "H. GLÜCKS-WOCHEN" ein Gewinnspiel zu veranstalten, bei dem zur Teil-
nahme jeweils fünf Produkte der Beklagten erworben werden müssen, was durch ent-
sprechende Kaufbelege nachgewiesen werden muss, wenn dies in einem 30-
sekündigen TV-Spot, wie auf (der Klage) beigefügter DVD-R gespeichert und nachste-
hend durch Storyboard wiedergegeben, geschieht:
(es folgen 18 Einzelbilder aus dem Werbespot mit dem zugehörigen Text)
Sie hat die Beklagte zudem auf Auskunft und Zahlung von Abmahnkos-
ten in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht
der Beklagten begehrt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung
der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, GRUR-RR 2013, 168 =
WRP 2013, 92). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren
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Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiter die Abwei-
sung der Klage.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche als begründet angese-
hen, weil die angegriffene Werbung für das von der Beklagten veranstaltete
Gewinnspiel eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 4 Nr. 6
UWG darstelle. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Unlauterkeit ergebe sich zwar nicht aus Nr. 28 des Anhangs zu § 3
Abs. 3 UWG, weil eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf nicht schon dann
anzunehmen sei, wenn Kinder in der Werbung gezeigt würden, die sich das
Produkt kauften oder ihre Eltern zum Kauf aufforderten. Der Werbespot enthalte
lediglich eine jeder Werbung innewohnende mittelbare Aufforderung, bei der
sich allein aus den Umständen ein Kaufappell ergebe.
Das Verbot der beanstandeten Werbung folge aber aus einer richtlinien-
konformen Auslegung des § 4 Nr. 6 UWG. Die Kopplung von Gewinnspiel und
Kauf stelle eine unlautere Geschäftspraktik dar, weil sie in ihrer konkreten Aus-
gestaltung gegen die fachliche Sorgfalt verstoße. Der angegriffene Werbespot
sei objektiv erkennbar dazu bestimmt, die gesamte Familie und damit auch Kin-
der und Jugendliche anzusprechen. Deshalb sei gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG
auf die Sichtweise eines durchschnittlichen Minderjährigen abzustellen. Die in
diesem Fall für eine Gewinnspielkopplung geltenden erhöhten Sorgfaltsanforde-
rungen habe die Beklagte nicht beachtet, da der Werbespot einen unzutreffen-
den Zusammenhang zwischen dem Umfang des Wareneinkaufs und den Ge-
winnchancen nahelege. Durch einen zusätzlichen Einkauf könne man voraus-
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sichtlich nur eine Minderung der eigenen Gewinnchancen verhindern, sie aber
nicht ohne weiteres steigern, weil sich infolge der Gewinnspielwerbung auch die
Einkäufe anderer Kunden erhöhten. Dieser Zusammenhang werde verschleiert,
indem der kleine blonde Junge in dem Werbespot sage "Aber Thomas, wir ha-
ben aber viel größere Gewinnchancen" und Thomas Gottschalk dies bestätige
mit "Da hat er Recht". Diese Aussage werde dadurch unterstrichen, dass die
Mutter im Anschluss an diesen Dialog den Einkaufswagen mit Produkten der
Beklagten belade. Kinder und Jugendliche seien auch in der Lage, durch den
Einsatz von Taschengeld in Höhe von jeweils 5 € zu versuchen, ihre Gewinn-
chancen zu erhöhen. Der Werbespot sei daher geeignet, Kinder und Jugendli-
che, die an diese Art der Werbung nicht gewöhnt seien, in übertriebener Weise
anzulocken und zu einem Kauf über Bedarf zu veranlassen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg.Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts verstößt die Veranstal-
tung des Gewinnspiels in der angegriffenen Verletzungsform des Werbespots
nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 6 UWG.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich
das Verbot einer Gewinnspielkopplung aus einer richtlinienkonformen Ausle-
gung des § 4 Nr. 6 UWG im Einzelfall ergeben kann. Da ein generelles Verbot
der Kopplung von Gewinnspielen mit Umsatzgeschäften mit der Richtlinie
2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken unvereinbar ist (EuGH, Urteil
vom 14. Januar 2010 - C-304/08, Slg. 2010, I-217 = GRUR 2010, 244 Rn. 45,
47, 54 - Plus Warenhandelsgesellschaft), ist die Bestimmung richtlinienkonform
dahin auszulegen, dass eine solche Kopplung nur dann unlauter ist, wenn sie
im Einzelfall eine unlautere Geschäftspraxis im Sinne der Richtlinie darstellt.
Das ist namentlich dann der Fall, wenn die betreffende Verhaltensweise einen
Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der
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Richtlinie 2005/29/EG darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010
- I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 25 f. - Millionen-Chance II).
2. Die Revision rügt aber mit Erfolg, dass das Berufungsgericht zu hohe
Anforderungen an die berufliche Sorgfalt gestellt hat. Die auf § 4 Nr. 6 UWG
gestützte Verurteilung der Beklagten hat daher keinen Bestand.
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist Maßstab für die Beur-
teilung der angegriffenen Gewinnspielkopplung nicht gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3
UWG die Sichtweise eines durchschnittlichen Mitglieds der Gruppe der Kinder
und Jugendlichen.
aa) Nach § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist auf die Sicht eines durchschnittli-
chen Mitglieds einer unter anderem aufgrund von Alter oder Leichtgläubigkeit
besonders schutzbedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Ver-
brauchern abzustellen, wenn eine Werbung für den Unternehmer vorhersehbar
nur diese Gruppe betrifft. Diese Bestimmung dient der Umsetzung von Art. 5
Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken und
ist daher richtlinienkonform auszulegen. Daraus ergibt sich, dass das Tatbe-
standsmerkmal "nur diese Gruppe betrifft" in § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG zu verste-
hen ist im Sinne von "nur das wirtschaftliche Verhalten (einer der bestimmt be-
zeichneten besonders schutzbedürftigen Verbrauchergruppen) wesentlich be-
einflusst" (vgl. auch Erwägungsgründe 18 Satz 3 und 19 der Richtlinie 2005/29/
EG). Dieses Verständnis wird durch die englische, italienische, spanische und
niederländische Sprachfassung der Richtlinie bestätigt ("only of a clearly identi-
fiable group of consumers"; "solo di un gruppo di consumatori chiaramente indi-
viduabile"; "el comportamiento económico únicamente de un grupo claramente
identificable de consumidores"; "van slechts een duidelijk herkenbare groep
consumenten"). Die französische Fassung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtli-
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nie ist zwar insoweit nicht eindeutig ("le comp
ortement économique d’un groupe
clairement identifiable de consommateurs"). Wie sich aus Erwägungsgrund 19
der Richtlinie 2005/29/EG ergibt, soll damit aber kein von den anderen Sprach-
fassungen abweichender Norminhalt zum Ausdruck gebracht werden ("ou lors-
que le comportement économique de ce seul groupe de consommateurs est
susceptible d’être altéré par cette pratique").
Da an der Auslegung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG
keine vernünftigen Zweifel bestehen, ist eine Anrufung des Gerichtshofs der
Europäischen Union gem. Art. 267 AEUV nicht erforderlich (vgl. EuGH, Urteil
vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258
- CILFIT).
bb) Nicht erforderlich ist, dass sich eine geschäftliche Handlung an eine
bestimmte Gruppe schutzbedürftiger Verbraucher "wendet" (vgl. § 3 Abs. 2
Satz 2 UWG) oder - wie bei Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (vgl.
Rn. 30) - auf sie abzielt (vgl. Fezer/Fezer, UWG, 2. Aufl., § 3 Rn. 120; Köhler in
Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 3 Rn. 14; aA Podszun in Harte/Henning,
UWG, 3. Aufl., § 3 Rn. 72; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 3
Rn. 84). Für die Anwendung von Satz 3 ist es vielmehr erforderlich, aber auch
ausreichend, dass die geschäftliche Handlung voraussichtlich und vorhersehbar
allein das geschäftliche Verhalten dieser Verbrauchergruppe wesentlich beein-
flusst. Entgegen der Ansicht der Revision entspricht diese richtlinienkonforme
Auslegung auch der im Wortlaut von § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3 UWG zum Aus-
druck gekommenen Intention des Gesetzgebers (vgl. Regierungsentwurf eines
Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbe-
werb, BT-Drucks. 16/10145, S. 22).
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cc) Danach ist der strengere Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3
UWG nicht schon heranzuziehen, wenn möglicherweise auch Kinder und Ju-
gendliche durch die fragliche Geschäftspraktik beeinflusst werden, weil sie je-
denfalls auch von ihr angesprochen werden. Die gegenteilige Auffassung des
Berufungsgerichts hat weder im Wortlaut noch in Sinn und Zweck der Richtlinie
2005/29/EG eine tragfähige Grundlage. Der von der Richtlinie bezweckte
Schutz der Kinder und Jugendlichen wird im deutschen Recht durch die Nr. 28
des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und durch § 4 Nr. 2 UWG gewährleistet. Da
§ 4 Nr. 2 UWG nicht erfordert, dass eine geschäftliche Handlung nur auf
schutzbedürftige Verbraucher abzielt oder sich nur ihnen gegenüber auswirken
kann, reicht es dort aus, dass sich eine Werbung jedenfalls auch gezielt an Kin-
der und Jugendliche wendet (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2006 - I ZR 125/03,
GRUR 2006, 776 Rn. 20 = WRP 2006, 885 - Werbung für Klingeltöne; Urteil
vom 17. Juli 2008 - I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 Rn. 12 = WRP 2009, 45
- Sammelaktion für Schoko-Riegel).
dd) Das Berufungsgericht hat angenommen, die beanstandete Glücks-
spielwerbung könne voraussichtlich und vorhersehbar nicht allein das geschäft-
liche Verhalten der Verbrauchergruppe der Kinder und Jugendlichen wesentlich
beeinflussen. Der Werbespot solle erkennbar die gesamte Familie ansprechen
und das beworbene Produkt sei bei Kindern und Erwachsenen gleichermaßen
beliebt. Dass sich der Werbespot an alle Mitglieder einer Familie richte, werde
auch durch seine Platzierung tagsüber, im Vorabendprogramm sowie - wenn
auch in geringerem Umfang - nach 19 Uhr bestätigt.
Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Maßgeblicher Ausgangspunkt
für die Beurteilung ist, dass es sich um eine Werbung für ein Gewinnspiel han-
delt, in der Eltern und eine Mutter mit jeweils zwei Kindern in einem Supermarkt
dargestellt werden. Bei dieser Situation des Familieneinkaufs handelt es sich
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weder um eine typische Szenerie einer Kinderwerbung, noch stellt die Werbung
auf einen Einkauf mit dem Taschengeld der Kinder ab. Die in dem Gewinnspiel
ausgelobten "Goldbärenbarren" sind wegen ihres hohen und liquiden Werts
jedenfalls auch, wenn nicht sogar in erster Linie für Erwachsene attraktiv. Der
Werbespot ist damit vorhersehbar geeignet, zumindest auch die Einkaufsent-
scheidungen von Eltern und anderen Erwachsenen wesentlich zu beeinflussen.
Sie werden dazu veranlasst, die Produkte der Beklagten für sich oder ihre Fa-
milien in größerer Menge oder eher zu kaufen, als sie es ohne das Gewinnspiel
täten.
ee) Das Berufungsgericht hat damit für die lauterkeitsrechtliche Beurtei-
lung der Werbung für das Gewinnspiel nach § 4 Nr. 6 UWG zu Unrecht den
strengen Prüfungsmaßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG angewendet.
b) Auch ein Fall des § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 UWG liegt nicht vor. Anders
als bei Satz 3 kommt es dabei zwar nicht auf die Verhaltensbeeinflussung son-
dern auf die Zielrichtung der Werbung an. Erforderlich ist, dass sie sich an eine
bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, sie also gezielt anspricht (vgl.
Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rn. 16). Auch daran fehlt es aber im Streit-
fall. Die auf Familien ausgerichtete Werbung der Beklagten wendet sich an alle
Familienmitglieder und damit jedenfalls im selben Maße an Erwachsene wie an
Kinder und Jugendliche.
c) Für die Beurteilung der Werbung maßgeblich ist daher nach § 3 Abs. 2
Satz 2 Fall 1 UWG das Verständnis eines durchschnittlichen Verbrauchers. Da-
nach verstößt die beanstandete Gewinnspielwerbung nicht gegen die berufliche
Sorgfalt.
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aa) Die Beurteilung, ob eine Geschäftspraxis der beruflichen Sorgfalt im
Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG und des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie
2005/29/EG widerspricht, ist an der Zielsetzung der Richtlinie auszurichten,
dem Verbraucher eine informationsgeleitete und freie, mithin rationale Ent-
scheidung zu ermöglichen (vgl. Art. 2 Buchst. e der Richtlinie). Eine Gewinn-
spielkopplung kann daher im Einzelfall gegen die berufliche Sorgfalt verstoßen,
wenn die Fähigkeit des Verbrauchers, eine solche geschäftliche Entscheidung
treffen zu können, spürbar beeinträchtigt wird (vgl. Köhler, GRUR 2010, 767,
773 f.; ders., WRP 2012, 22, 28). Dabei sind die Art des beworbenen Produkts,
seine wirtschaftliche Bedeutung und die durch die Teilnahme an dem Gewinn-
spiel entstehende finanzielle Gesamtbelastung zu berücksichtigen. Weiter kann
von Bedeutung sein, welche Gewinne ausgelobt werden, und ob die Gewinn-
chancen transparent dargestellt werden (vgl. Köhler, GRUR 2009, 626, 632;
ders., GRUR 2010, 767, 774). Anders als das Berufungsgericht angenommen
hat, lässt sich aber aus dem Umstand, dass der Verkehr an eine nach früherer
Rechtslage per se verbotene Geschäftspraxis möglicherweise noch nicht in
gleicher Weise wie an andere Verkaufsförderungsmaßnahmen gewöhnt ist, für
die Prüfung des § 4 Nr. 6 UWG keine strengere Bewertung herleiten.
bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze steht die Gewinnspielwerbung
der Beklagten mit der beruflichen Sorgfalt in Einklang. Die finanzielle Gesamt-
belastung, die sich durch die Teilnahme an dem Gewinnspiel ergibt, wird deut-
lich. Es spricht auch nichts dafür, dass der Werbespot zu unzutreffenden Vor-
stellungen über die Gewinnchancen führt. Das Berufungsgericht ist zu Recht
davon ausgegangen, dass von einem Werbenden nicht verlangt werden kann,
die Wechselwirkung zwischen einem infolge der Gewinnspielwerbung erhöhten
Wareneinkauf und den Gewinnchancen der Kunden in einem Werbespot darzu-
stellen. Der von der Werbung angesprochene Durchschnittsverbraucher wird
auch durch den Auftritt des blonden Jungen in dem Werbespot, der auf den mit
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Produkten der Beklagten gefüllten Einkaufswagen seiner Mutter zeigt und dabei
auf ihre "viel größeren Gewinnchancen" hinweist, nicht von einer informations-
geleiteten Nachfrageentscheidung abgehalten. Der Durchschnittsverbraucher
weiß, dass die Chance für den Gewinn eines "Goldbärenbarrens" außer von der
Zahl seiner Einsendungen mit je fünf Kassenbons ganz wesentlich auch von
der Gesamtzahl der Einsendungen aller Kunden abhängt, die an der angekün-
digten Verlosung teilnehmen. Im Übrigen wird nach der Äußerung des Jungen
und der Aussage Thomas Gottschalks "Da hat er Recht" zu der zutreffenden
Erläuterung übergeleitet, dass es für fünf gekaufte H.-Produkte jeweils eine
Gewinnchance gibt.
Ein Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt liegt auch nicht darin, dass in
dem sich an die Belehrung über die Teilnahme- und Gewinnmöglichkeiten an-
schließenden Teil des Werbespots die beiden Familien ihre Einkaufswagen mit
Produkten der Beklagten füllen und dabei ersichtlich über einen bestehenden
Bedarf hinaus einkaufen. Insoweit handelt es sich - worauf die Revision mit
Recht hinweist - um eine bloß werbetypische Übertreibung, die nach Maßgabe
des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG nicht zu beanstanden ist.
III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus
anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die be-
anstandete Gewinnspielwerbung nicht gegen das Per-se-Verbot der Nr. 28 des
Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG verstößt.
a) Diese Vorschrift kann zwar auch bei einer Gewinnspielkopplung an-
wendbar sein, wenn Kinder unmittelbar zum Kauf des gekoppelten Produkts
aufgefordert werden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III
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Rn. 28.9). Eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf setzt aber einen Kaufappell
voraus, für den eine Ansprache im Imperativ typisch, jedoch nicht unerlässlich
ist (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 28.8; Sosnitza in
Piper/Ohly/Sosnitza aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 61; Mankowski, WRP 2008,
421, 423). Dagegen ist nicht erforderlich, dass die Aufforderung im Wege eines
Direktkontakts zum umworbenen Kind erfolgt, da die Vorschrift anderenfalls
weitgehend leer liefe (vgl. Fezer/Scherer aaO Anh. UWG Nr. 28 Rn. 14; Man-
kowski, WRP 2008, 421, 423; aA Steinbeck, WRP 2008, 865, 868, wonach nur
die persönliche Ansprache von Kindern im Rahmen einer Verkaufsveranstal-
tung erfasst sein soll).
b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass
die angegriffene Werbung keine unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder im
Sinne der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG enthält.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Aussage
"einfach fünf leckere H.-Produkte kaufen und gewinnen" kein an Kinder gerich-
teter Kaufappell entnehmen. Selbst wenn man darin eine unmittelbare Aufforde-
rung zum Kauf und nicht lediglich eine Information über die Teilnahmevoraus-
setzungen des Gewinnspiels sehen wollte, ist diese jedenfalls nicht gezielt an
Kinder gerichtet. Da Nr. 28 des Anhangs nicht jede an Kinder gerichtete Wer-
bung untersagen will (vgl. Erwägungsgrund 18 Satz 4 der Richtlinie 2005/29/
EG), ist für die Anwendung dieser Bestimmung entscheidend, dass Kinder je-
denfalls gezielt angesprochen werden. Nicht erfasst ist dagegen eine an jeder-
mann gerichtete Werbung, von der sich auch Kinder angesprochen fühlen kön-
nen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 III Rn. 28.7).
So liegt der Fall hier. Zur Teilnahme an dem von der Beklagten veran-
stalteten Gewinnspiel und dem dafür erforderlichen Kauf ihrer Produkte soll er-
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kennbar jedermann animiert werden. Das kommt schon darin zum Ausdruck,
dass sämtliche Mitglieder der im Werbespot auftretenden Familie durch Über-
gabe von Produkten der Beklagten ausdrücklich angesprochen werden. Auch
die vom Berufungsgericht festgestellte Gestaltung des Werbespots, insbeson-
dere die Verwendung einer einfach gehaltenen Sprache und der Auftritt von
Kindern, rechtfertigt nicht die Annahme, die Werbung sei gezielt an Kinder ge-
richtet und spreche lediglich daneben auch Erwachsene an. Nichts anderes
ergibt sich aus dem Umstand, dass Süßigkeiten der von der Beklagten bewor-
benen Art bei Kindern besonders beliebt sein mögen.
c) Liegen die Voraussetzungen der Nr. 28 des Anhangs nicht vor, kann
die Frage offenbleiben, ob dieser Tatbestand im Streitfall überhaupt anwendbar
ist. Bedenken gegen eine Anwendung könnten sich daraus ergeben, dass es
sich vorliegend um audiovisuelle kommerzielle Kommunikation im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziffer ii und Buchst. h der Richtlinie 2010/13/EU über
audiovisuelle Mediendienste handelt. Insoweit wird im Schrifttum unter Beru-
fung auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG teilweise angenommen, die
Bestimmung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 2010/13/EU, die durch
§ 6 Abs. 2 JMStV umgesetzt wird, habe Vorrang vor Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie
2005/29/EG in Verbindung mit Nr. 28 des Anhangs und schließe dessen An-
wendung aus (zu Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 2010/13/EU oder den
Bestimmungen der zuvor gültigen einschlägigen Richtlinien Fezer/Scherer aaO
Anhang UWG Nr. 28 Rn. 7; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anhang zu § 3
Abs. 3 Rn. 28.18; Mankowski, WRP 2008, 421, 429; vgl. auch Regierungsent-
wurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb aaO S. 34).
2. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch kein Verstoß gegen § 4
Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 JMStV vor. Dabei kann dahinstehen,
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ob es sich bei dieser Vorschrift um eine Marktverhaltensregelung handelt. Es
fehlt jedenfalls an einem direkten Kaufappell an Kinder oder Jugendliche (dazu
vorstehend Rn. 30). Die Werbung enthält auch keine unmittelbare Aufforderung
an Kinder oder Jugendliche, ihre Eltern oder Dritte zum Kauf der beworbenen
Produkte zu bewegen.
3. Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht
nicht geprüft, ob die angegriffene Gewinnspielkopplung - wie von der Klägerin
geltend gemacht - gegen §§ 3, 4 Nr. 2 UWG verstößt. Die Gewinnspielwerbung
der Beklagten ist indes nicht geeignet, die geschäftliche Unerfahrenheit minder-
jähriger Verbraucher auszunutzen, was der Senat auf der Grundlage der vom
Berufungsgericht getroffenen Feststellungen selbst beurteilen kann.
Danach handelt es sich bei den beworbenen Fruchtgummis um Produk-
te, die regelmäßig auch von Kindern und Jugendlichen gekauft werden, und
deren Eigenschaften und Preiswürdigkeit ihnen hinreichend bekannt sind. Auch
für minderjährige Werbeadressaten wird zudem die finanzielle Gesamtbelas-
tung einer Teilnahme am Gewinnspiel deutlich, die sich im Rahmen ihres übli-
chen Taschengelds hält (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - I ZR 28/03,
GRUR 2006, 161 Rn. 19, 22 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille;
BGH, GRUR 2009, 71 Rn. 16 ff. - Sammelaktion für Schoko-Riegel).
Eine Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit von Minderjährigen
erfolgt durch den Werbespot auch nicht deshalb, weil sie - wie das Berufungs-
gericht angenommen hat - durch eine unzutreffend suggerierte Gewinnchance
zu einem Kauf über Bedarf verleitet werden. Der Auftritt des blonden Jungen,
der auf "viel größere Gewinnchancen" bei dem mit Produkten der Beklagten
gefüllten Einkaufswagen seiner Mutter hinweist, ist nicht geeignet, eine unrichti-
ge Vorstellung über die Gewinnchancen hervorzurufen. Seine Aussage wird
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durch die Antwort von Thomas Gottschalk "Da hat er Recht, denn für fünf ge-
kaufte H.-Produkte gibt es jeweils eine Gewinnchance" auf die an der Verlosung
teilnehmenden Einsendungen bezogen. Das ist nicht zu beanstanden. Zudem
wissen nach der Lebenserfahrung schon Minderjährige, dass die Gewinnchan-
cen bei einer steigenden Zahl der an einer Verlosung teilnehmenden Einsen-
dungen abnehmen. Da ein bestimmter Kunde das Verhalten der anderen Kun-
den nicht beeinflussen kann, trifft im Übrigen die Aussage zu, mit einem Kauf
von mehr Produkten seien größere Gewinnchancen verbunden.
Wie der Senat bereits für Sammel- und Treueaktionen entschieden hat
(BGH, GRUR 2009, 71 Rn. 15 - Sammelaktion für Schoko-Riegel), gilt zudem
auch für Gewinnspielkopplungen, dass sie wegen der Notwendigkeit, Kinder
und Jugendliche auf das alltägliche Marktgeschehen in der Welt der Erwachse-
nen vorzubereiten, nicht generell unzulässig sind. Dabei ist vorliegend zu be-
rücksichtigen, dass sich der Wert der Hauptgewinne von 5.000
€ im Rahmen im
Einzelhandel üblicher Gewinnspiele hält und nicht ersichtlich ist, dass Minder-
jährige dadurch stärker als bei vergleichbaren Sach- oder Barprämien dazu
veranlasst würden, Lakritz und Fruchtgummi im Übermaß zu erwerben.
4. Die beanstandete Gewinnspielwerbung der Beklagten erfüllt auch kei-
nen der Tatbestände irreführender oder aggressiver Geschäftspraktiken, auf die
sich die Klägerin noch berufen hat. Ohne das Hinzutreten besonderer Umstän-
de im Einzelfall lässt sich eine Gewinnspielkopplung weder als aggressive
(Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG) noch als irreführende Geschäftspraktik
(Art. 6 und 7 der Richtlinie 2005/29/EG) ansehen (BGHZ 187, 231 Rn. 22, 25
- Millionen-Chance II). Solche Umstände sind im Streitfall nicht festgestellt und
von der Klägerin auch nicht vorgetragen. Die Klägerin macht nicht geltend, dass
die Beklagte den angesprochenen Verkehr unter Druck gesetzt, in die Irre ge-
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führt oder auch nur unzureichend über die Teilnahmebedingungen oder Ge-
winnmöglichkeiten unterrichtet hat.
5. Mit dem Hauptantrag erweisen sich auch die darauf rückbezogenen
Folgeansprüche sowie der Antrag auf Erstattung der Abmahnkosten als unbe-
gründet.
IV. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist das
angefochtene Urteil aufzuheben. Auf die Berufung der Beklagten ist das landge-
richtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Büscher
Pokrant
Schaffert
Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 08.02.2012 - 84 O 215/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 21.09.2012 - 6 U 53/12 -
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