Urteil des BGH vom 21.07.2010

XII ZB 383/10

vom

15. September 2010

in der Betreuungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 1906; FamFG §§ 29 f., 321 Abs. 1, 323 Nr. 2, 329 Abs. 2 Satz 2

a) Auch der behandelnde Arzt des Betroffenen kann im Unterbringungsverfahren

gemäß § 321 Abs. 1 FamFG zum Sachverständigen bestellt werden, solange es

sich nicht um Unterbringungen mit einer Gesamtdauer von mehr als vier Jahren

handelt, § 329 Abs. 2 Satz 2 FamFG.

b) Der Verwertung eines Sachverständigengutachtens des behandelnden Arztes

steht nicht entgegen, dass der Betroffene ihn nicht von seiner Verschwiegenheits-

pflicht entbunden hat.

c) Ist der Sachverständige nicht Arzt für Psychiatrie, muss das Gericht prüfen und in

der Entscheidung darlegen, ob er als Arzt über Erfahrung auf dem Gebiet der

Psychiatrie i.S.v. § 321 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 FamFG verfügt. Ein pauschaler

Verweis auf die Selbsteinschätzung des Sachverständigen genügt nicht.

d) Ist der Sachverständige im Sinne von § 321 Abs. 1 Satz 4 FamFG nicht hinrei-

chend qualifiziert, kann das von ihm angefertigte Gutachten nicht verwertet wer-

den.

e) Dem Betroffenen sind vor seiner Untersuchung durch den Sachverständigen des-

sen Ernennung und der Zweck der Untersuchung bekanntzugeben.

BGH, Beschluss vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - LG Chemnitz

AG

Chemnitz

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2010 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Prof. Dr. Wagenitz,

Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss

der 3. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 21. Juli 2010

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Land-

gericht Chemnitz zurückverwiesen.

Gerichtsgebühren werden nicht erhoben (§ 128 b KostO).

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf

3.000 € festgesetzt, § 30 Abs. 2 und 3 KostO.

Gründe:

I.

Der 1972 geborene Betroffene wendet sich mit der Rechtsbeschwerde

gegen die gerichtliche Genehmigung seiner Unterbringung.

1

Der Betroffene steht seit Dezember 2006 unter rechtlicher Betreuung.

Die Betreuerin, zu deren Aufgabenkreis u.a. die Aufenthaltsbestimmung und

Unterbringung gehören, hat mit Schreiben vom 1. Juni 2010 die Genehmigung

zur Unterbringung des Betroffenen beantragt. Das Amtsgericht hat daraufhin

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dessen behandelnde Hausärztin, Frau Dr. med. V., Fachärztin für Allgemein-

medizin, Akupunktur und suchtmedizinische Grundversorgung mit der Erstel-

lung eines Sachverständigengutachtens beauftragt [GA 4].

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Nach Anhörung des Betroffenen und Bestellung eines Verfahrenspfle-

gers hat das Amtsgericht - Betreuungsgericht - mit Formularbeschluss vom

17. Juni 2010 die Unterbringung des Betroffenen in der geschlossenen Abtei-

lung eines psychiatrischen Krankenhauses bis zum 17. September 2010 ge-

nehmigt. Ferner hat es "die zeitweise oder regelmäßige Freiheitsentziehung des

Betroffenen durch mechanische Vorrichtungen, nämlich Fixierung der Extremi-

täten, (…) bis zur Entscheidung der Betreuerin genehmigt" [GA 20]. Mit Be-

schluss vom 21. Juli 2010 hat das Landgericht nach Anhörung des Betroffenen

und der behandelnden Ärztin die Beschwerde des Betroffenen zurückgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Die gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 FamFG statthafte und auch im Übrigen zu-

lässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Be-

schwerdeentscheidung.

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1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf Eigengefährdung

gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB gestützt und sie wie folgt begründet:

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Nach den aktuellen gutachterlichen Feststellungen leide der Betroffene

an einer psychotisch ausgeweiteten bipolaren Störung. Während ihm unter den

geschützten Bedingungen einer geschlossenen Station ein Neurolepti-

kum/Depot-Neuroleptikum verabreicht werde und dies der Betroffene auch über

sich ergehen lasse, sei, so die behandelnde Stationsärztin H., mit Sicherheit

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- 4 -

davon auszugehen, dass er, sofern er jetzt entlassen würde, die Medikamente

nicht mehr einnähme. Die Psychose würde sich wieder verfestigen. Es bestün-

de im Falle der Entlassung die ernstliche und konkrete Gefahr, dass der Betrof-

fene Fehlhandlungen beginge und sich selbst erheblichen Schaden zufügen

könnte. Die Eigengefährdung werde von der Ärztin als relativ groß eingeschätzt

[LGB 4].

2. Die angegriffene Entscheidung des Beschwerdegerichts hält einer

rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Genehmigung der Unterbringung des

Betroffenen ist - was die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - im Hinblick auf den

Sachverständigenbeweis verfahrensfehlerhaft erfolgt. Für die Genehmigung der

Fixierung des Betroffenen fehlen die materiellen Voraussetzungen.

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a) Der vom Amtsgericht eingeholte Sachverständigenbeweis genügt den

von Gesetzes wegen zu beachtenden Anforderungen an das Verfahren nicht.

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aa) Unbedenklich ist allerdings, dass das Amtsgericht die Sachverstän-

dige bestellt hat, obgleich diese den Betroffenen zuvor behandelt hatte. Nach

§ 329 Abs. 2 Satz 2 FamFG soll das Gericht nur bei Unterbringungen mit einer

Gesamtdauer von mehr als vier Jahren keinen Sachverständigen bestellen, der

den Betroffenen bisher behandelt hat. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass bei

einer kürzeren Unterbringungsdauer der behandelnde Arzt zum Sachverständi-

gen bestellt werden kann (so auch Keidel/Budde FamFG 16. Aufl. § 280 Rn. 6).

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Ob der Auffassung der Rechtsbeschwerde zu folgen ist, wonach ein Arzt,

der die Unterbringung angeregt hat, nicht zum Sachverständigen ausgewählt

werden dürfe (ebenso Dodegge in Schulte-Bunert/Weinreich FamFG 2. Aufl.

§ 321 Rn. 8), kann hier dahinstehen. Denn es ist weder festgestellt noch sonst

ersichtlich, auch nicht aus dem von der Rechtsbeschwerde in Bezug genom-

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menen Antrag der Betreuerin vom 1. Juni 2010, dass die Sachverständige die

Unterbringung selbst angeregt hat [GA 1 f.].

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bb) Ebenso wenig steht einer Verwertung des Sachverständigengutach-

tens entgegen, dass der Betroffene die Sachverständige als seine behandelnde

Ärztin - jedenfalls soweit ersichtlich - nicht von ihrer Verschwiegenheitspflicht

entbunden hat. Denn soweit ein Sachverständiger von einem ihm kraft Amtes,

Standes oder Gewerbes zustehenden Gutachtenverweigerungsrecht gemäß

§§ 29 f. FamFG i.V.m. § 408 ZPO keinen Gebrauch macht, setzt selbst der

Umstand, dass er sich damit zugleich des Bruchs eines Berufsgeheimnisses

schuldig macht, der Verwertung der Begutachtung idR keine Schranke (vgl.

zum Zeugnisverweigerungsrecht BGH Urteile vom 23.

Februar

1990

- V ZR 188/88 - NJW 1990, 1734, 1735 und vom 31. Mai 1976 - RiZ (R) 1/76 -

NJW 1977, 1198, 1199; Müther FamRZ 2010, 857, 860. A.A. Keidel/Budde aaO

§ 280 Rn. 6).

cc) Jedoch weist die Rechtsbeschwerde zu Recht darauf hin, dass die

gemäß § 321 Abs. 1 Satz 4 FamFG erforderliche Qualifikation der Sachver-

ständigen von den Instanzgerichten weder festgestellt wurde noch sonst er-

sichtlich ist.

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(1) Nach § 321 Abs. 1 Satz 4 FamFG soll der Sachverständige Arzt für

Psychiatrie sein; jedenfalls muss er Arzt mit Erfahrung auf dem Gebiet der Psy-

chiatrie sein (vgl. zu den Voraussetzungen Dodegge aaO § 321 Rn. 11; siehe

auch Roth in Prütting/Helms FamFG § 321 Rn. 4). Ergibt sich die Qualifikation

nicht ohne weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, ist seine Sachkunde

vom Gericht zu prüfen und in der Entscheidung darzulegen (vgl. Dodegge aaO

§ 321 Rn. 9; Keidel/Budde aaO § 321 Rn. 3).

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(2) Aus dem schriftlichen Sachverständigengutachten vom 12. Juni 2010

ergibt sich lediglich, dass die bestellte Sachverständige Fachärztin für Allge-

meinmedizin, Akupunktur und suchtmedizinische Grundversorgung ist. Feststel-

lungen dazu, ob sie auch Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie hat, enthal-

ten die instanzgerichtlichen Beschlüsse nicht. Mag das Tätigkeitsfeld einer

Suchtmedizinerin durchaus Berührungspunkte zu dem Gebiet der Psychiatrie

haben, so ist damit jedoch nicht festgestellt, dass die Sachverständige tatsäch-

lich Erfahrung auf diesem Gebiet hat.

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Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass der von dem

Amtsrichter gefertigte Telefonvermerk vom 3. Juni 2010 [GA 3] keine Feststel-

lungen zur erforderlichen Sachkunde der Sachverständigen enthält. Dem Ver-

merk ist lediglich zu entnehmen, dass sie nach "eigenen Angaben" genügend

Erfahrung habe, um die Frage der Erforderlichkeit einer Unterbringung aus me-

dizinisch psychologischer Sicht für den Betroffenen beurteilen zu können. Damit

hat das Gericht jedoch keine eigene Prüfung der Qualifikation der Sachverstän-

digen vorgenommen. Diese ist aber erforderlich; das Gericht kann sich ihr nicht

durch einen bloßen Verweis auf die eigene Einschätzung der Sachverständigen

entziehen, sondern hat die für die Qualifikation maßgebenden Tatsachen selbst

festzustellen.

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(3) Ist die Sachverständige nicht hinreichend qualifiziert, so darf ihr

Gutachten nicht verwertet werden (vgl. Dodegge aaO § 321 Rn. 11; Müther

FamRZ 2010, 857, 859). Denn die erheblich in die Freiheitsrechte des Betroffe-

nen eingreifende Unterbringung lässt sich nur rechtfertigen, wenn ihre Voraus-

setzungen verlässlich festgestellt sind.

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dd) Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf dem festgestellten

Verfahrensfehler. Zwar hat das Beschwerdegericht in der Anhörung vom

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13. Juli 2010 die den Betroffenen in der Klinik behandelnde Ärztin angehört

[GA 20 ff.]. Diese Anhörung vermag indes - was die Rechtsbeschwerde zu

Recht rügt [RB 10] - nicht die gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG für eine Un-

terbringungsmaßnahme erforderliche förmliche Beweisaufnahme durch Einho-

lung eines Gutachtens zu ersetzen.

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(1) § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG sieht für das Unterbringungsverfahren

im Hinblick auf die damit einhergehenden erheblichen Eingriffe in die Freiheits-

rechte eine förmliche Beweisaufnahme vor (Keidel/Budde aaO § 321 Rn. 1).

Nach § 30 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FamFG ist diese entsprechend der Zivilprozess-

ordnung durchzuführen.

Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen Beweisbe-

schlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverständigen

dem Betroffenen wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest formlos

mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach

§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 ZPO Gebrauch machen kann (KG FamRZ

2007, 1043; LG Berlin Beschluss vom 9. Februar 2009 - 83 T 42/09 - Juris

Rn. 11 zu § 70 e FGG; Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 404 Rn. 6).

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Ferner hat der Sachverständige den Betroffenen gemäß § 321 Abs. 1

Satz 2 FamFG vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder

zu befragen. Dabei muss er schon vor der Untersuchung des Betroffenen zum

Sachverständigen bestellt worden sein und ihm den Zweck der Untersuchung

eröffnen (KG FamRZ 2007, 1043; LG Berlin Beschluss vom 9. Februar 2009

- 83 T 42/09 - Juris Rn. 11 zu § 70 e FGG). Andernfalls kann der Betroffene

sein Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, nicht sinnvoll ausüben (KG

FamRZ 2007, 1043; LG Berlin Beschluss vom 9. Februar 2009 - 83 T 42/09 -

Juris Rn. 11 zu § 70 e FGG).

20

- 8 -

Schließlich muss das Sachverständigengutachten zwar nicht zwingend

schriftlich erfolgen (OLG Brandenburg FamRZ 2001 38, 39 zu § 68 b FGG;

Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 411 Rn. 1), wenn auch eine schriftliche Begutach-

tung vielfach in Anbetracht des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs ange-

zeigt erscheinen dürfte (vgl. Roth aaO § 321 Rn. 6). Jedenfalls aber muss das

Gutachten namentlich Art und Ausmaß der Erkrankung im Einzelnen anhand

der Vorgeschichte, der durchgeführten Untersuchung und der sonstigen Er-

kenntnisse darstellen und wissenschaftlich begründen (vgl. OLG Brandenburg

FamRZ 2001, 38, 39; Keidel/Budde aaO § 321 Rn. 4).

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(2) Den vorstehenden Anforderungen wird die Anhörung der Stations-

ärztin durch das Beschwerdegericht im Termin vom 13. Juli 2010 nicht gerecht.

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Zum einen fehlt es schon an ihrer - jedenfalls ausdrücklichen - Bestellung

zur Sachverständigen. Selbst wenn man hier eine konkludente Bestellung un-

terstellte, mangelte es jedenfalls an einer entsprechenden Bekanntgabe an den

Betroffenen vor Beginn der Begutachtung. Außerdem fehlte es an einer Unter-

suchung des Betroffenen nach Bestellung der Ärztin zur Sachverständigen und

vor Erteilung des Gutachtens. Die vom Gericht verwerteten Erkenntnisse, die

die Stationsärztin von dem Betroffenen gewonnen hatte, beruhen allesamt auf

ihrer Tätigkeit als behandelnde Ärztin in der Klinik und nicht als Sachverständi-

ge. Deshalb konnte der Betroffene keine Kenntnis davon haben, dass die von

ihr durchgeführten Untersuchungen einer späteren Begutachtung dienen soll-

ten.

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Schließlich genügen die von der Stationsärztin in der Anhörung getätig-

ten Äußerungen nicht den an ein Gutachten im Sinne des § 321 FamFG zu stel-

lenden Anforderungen. Es mangelt sowohl an einer Darstellung der von ihr

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- 9 -

durchgeführten Untersuchungen als auch an einer entsprechenden wissen-

schaftlichen Begründung.

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b) Soweit das Amtsgericht - vom Beschwerdegericht unbeanstandet - die

Fixierung des Betroffenen genehmigt hat, fehlt es nach den getroffenen Fest-

stellungen an den materiellen Voraussetzungen des § 1906 BGB.

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Dem Formularbeschluss des Amtsgerichts lässt sich eine Begründung,

warum es die Fixierung des Betroffenen genehmigt hat, nicht entnehmen. Das

Beschwerdegericht verhält sich zu diesem Komplex nicht.

Zwar kann die regelmäßige Freiheitsentziehung des untergebrachten Be-

troffenen durch mechanische Vorrichtungen in entsprechender Anwendung des

§ 1906 Abs. 4 BGB genehmigt werden (BayObLG FamRZ 1994, 721, 722). Je-

doch ist weder den Feststellungen der Instanzgerichte zu entnehmen noch

sonst ersichtlich, dass die Betreuerin die Fixierung des Betroffenen begehrt,

geschweige denn die Genehmigung hierzu beantragt hat. Dies ist aber notwen-

dige Voraussetzung für eine Entscheidung nach § 1906 BGB.

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Im Übrigen hat das Gericht gemäß § 323 Nr. 2 FamFG selbst den Zeit-

punkt festzulegen, zu dem die Unterbringungsmaßnahme endet. Es darf diesen

Zeitpunkt mithin nicht - wie vorliegend geschehen - der Entscheidung des Be-

treuers überlassen.

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3. Nach alledem war der Beschluss des Landgerichts gemäß § 74 Abs. 5

FamFG aufzuheben. Der Senat ist mangels - verwertbarer - Feststellungen

nicht in der Lage, in der Sache eine abschließende Entscheidung zu treffen

(§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Von daher war die Sache zur anderweitigen Be-

handlung und Entscheidung gemäß § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Landge-

richt zurückzuverweisen.

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4. Die Zurückverweisung wird dem Beschwerdegericht Gelegenheit ge-

ben, die Qualifikation der Sachverständigen zu ermitteln und sich mit der Ge-

nehmigung der Fixierung des Betroffenen auseinander zu setzen. Dabei wird es

unter Hinweis auf die Vorschrift des § 62 FamFG dem Betroffenen Gelegenheit

zu geben haben, einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der (erle-

digten) Amtsgerichtsentscheidung zu stellen.

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Hahne Wagenitz Klinkhammer

Schilling Günter

Vorinstanzen:

AG Chemnitz, Entscheidung vom 17.06.2010 - XVII 5798, UL 178/10 -

LG Chemnitz, Entscheidung vom 21.07.2010 - 3 T 415/10 -