Urteil des BGH vom 27.11.2013

3 StR 5/13

vom

27. November 2013

Nachschlagewerk:

ja

BGHSt:

ja

Veröffentlichung:

ja

__________________________________

WpHG aF § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

BörsG § 24 Abs. 1, 2

StGB § 73 Abs. 1 Satz 1

1. Auf den Börsenpreis eines Finanzinstruments wird eingewirkt, wenn dieser

künstlich, d.h. gegen die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse erhöht, abge-

senkt oder auch nur stabilisiert wird. Hierfür reicht es nicht aus, dass aufgrund

des manipulativen Geschäfts erstmals ein Börsenpreis gebildet wird; erforder-

lich ist vielmehr, dass bereits ein Börsenpreis existiert, der sodann durch die

Manipulation des Täters beeinflusst wird.

2. Für den nach § 28 Abs. 2 WpHG aF erforderlichen Taterfolg reicht es aus,

dass der manipulierte Preis an der Börse festgesetzt wird. Es ist nicht erfor-

derlich, dass danach weitere Geschäfte getätigt werden, bei denen die Preise

kausal gerade auf dem durch das manipulative Geschäft hervorgerufenen

Kursniveau beruhen.

3. Der Begriff des Börsenpreises im Sinne des § 38 Abs. 2 WpHG aF entspricht

dem des § 24 Abs. 1 BörsG. Ein Börsenpreis in diesem Sinne kommt auch

- 2 -

dann zustande, wenn das Geschäft, auf dem er beruht, den inhaltlichen An-

forderungen des § 24 Abs. 2 Satz 1 BörsG nicht genügt; erfasst sind deshalb

auch vollständig oder teilweise manipulierte Börsenpreise.

4. Der subjektive Tatbestand des § 38 Abs. 2 WpHG aF erfordert Vorsatz; dieser

genügt. Nicht vorausgesetzt ist, dass der Täter mit einer Manipulationsabsicht

handelt.

5. Bei einer nach § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

WpHG aF strafbaren Marktmanipulation durch den Verkauf von Aktien zu ei-

nem zuvor abgesprochenen Preis ist erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1

StGB der gesamte für die Aktien erzielte Kaufpreis.

BGH, Urteil vom 27. November 2013 - 3 StR 5 /13 - LG Düsseldorf

in der Strafsache

gegen

wegen vorsätzlicher Marktmanipulation

- 3 -

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

25. Juli 2013 in der Sitzung am 27. November 2013, an denen teilgenommen

haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof

Hubert,

Dr. Schäfer,

Mayer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Spaniol

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

- nur in der Verhandlung am 25. Juli 2013 -

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 4 -

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Düsseldorf vom 7. September 2012 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im Übrigen -

wegen vorsätzlicher Marktmanipulation in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstra-

fe von 120 Tagessätzen zu je 80

€ verurteilt und den Verfall von Wertersatz in

Höhe von 63.700

€ angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die

Verletzung materiellen Rechts und beanstandet insbesondere die Beweiswür-

digung sowie die Verfallsentscheidung. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts erteilte der Angeklagte

Verkaufs- und Kaufaufträge für die im Freiverkehr an der Frankfurter Börse ge-

handelten Aktien der Firma R. AG, die er zuvor mit dem Käu-

fer bzw. Verkäufer abgesprochen hatte (sog. matched orders bzw. prearranged

trades).

1. Zunächst gab er am 3. April 2009 in der Absicht, sich finanzielle Liqui-

dität für den Erwerb sonstiger Aktien zu verschaffen, einen Verkaufsauftrag

über 22.000 Aktien der R. AG zu einem Verkaufslimit von

1

2

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4,55

€. Ein Geschäftspartner des Angeklagten erteilte am selben Tag aufgrund

einer zwischen beiden zuvor getroffenen Vereinbarung einen Kaufauftrag mit

einem Kauflimit von 4,55

€, zunächst über 14.000 und unmittelbar darauf über

weitere 8.000 Stück der betreffenden Aktien. Diese Aufträge wurden jeweils zu

entsprechenden Geschäftsabschlüssen zusammengeführt. Ein zu einem nicht

näher festgestellten vorherigen Zeitpunkt veröffentlichter Preis für die Aktie der

R.

AG betrug 4,12 € pro Aktie. Dabei handelte es sich um

einen Geldkurs, zu dem kein Umsatz stattfand, sondern nur eine Nachfrage

bestand. Nach der Auffassung der Strafkammer sei dieser Kurs zwar kein Bör-

senkurs im Sinne des § 24 BörsG. Er sei gleichwohl bei der Beurteilung der

Einwirkung auf den Preis der Aktie nach § 38 Abs. 2 WpHG in der zur Tatzeit

geltenden Fassung durch das Verhalten des Angeklagten heranzuziehen, weil

andernfalls gerade auf besonders manipulationsanfälligen Märkten der dort be-

sonders notwendige strafrechtliche Schutz nicht gewährleistet sei.

2. Um die ihm gewährte Liquidität teilweise zurückfließen zu lassen, gab

der Angeklagte am 30. April 2009 den Kauf von 10.000 Stück derselben Aktie

zu einem Kauflimit von 4,55

€ in Auftrag. Da sein Geschäftspartner zuvor zwei

Verkaufsaufträge über je 5.000 Stück Aktien mit dem vereinbarten Verkaufslimit

in gleicher Höhe erteilt hatte, kam es zu einem entsprechenden Geschäftsab-

schluss. Sechs Minuten zuvor hatte der Angeklagte mit seinem Geschäfts-

partner ein ebenfalls abgesprochenes - nicht mehr verfahrensgegenständli-

ches - Geschäft zu 4,50

€ pro Aktie geschlossen. Auf diesen Preis habe der

Angeklagte, so die Wertung des Landgerichts, in von § 38 Abs. 2 WpHG aF

pönalisierter Form eingewirkt.

II. Das Urteil hält der auf Grund der Revisionsrechtfertigung gebotenen

umfassenden sachlichrechtlichen Prüfung stand. Die - entgegen der Auffas-

sung der Revision rechtsfehlerfrei zustande gekommenen - Feststellungen be-

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legen zwei zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit stehende Straftaten nach

§ 38 Abs. 2 WpHG in der hier nach § 2 Abs. 3 StGB maßgebenden, zu den

Tatzeiten geltenden Fassung (im Folgenden: aF). Bezüglich der Anordnung des

Verfalls zeigt die Revision ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

1. Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken an der Verfassungs-

mäßigkeit der die Strafbarkeit begründenden Regelung.

a) Für die rechtliche Bewertung des vorliegenden Falles ist folgendes

Regelungsgefüge maßgeblich: Gemäß § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF ist

es untersagt, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufsaufträge zu

erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot,

die Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu

geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. § 39 Abs. 1 Nr. 1

WpHG aF bestimmt, dass derjenige ordnungswidrig handelt, der entgegen

§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, auch in Verbindung mit Abs. 4, jeweils in Verbindung

mit einer Rechtsverordnung nach Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 oder 5 ein Geschäft vor-

nimmt oder einen Kauf- oder Verkaufsauftrag erteilt. § 20a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2

WpHG aF erlaubt dem Bundesministerium der Finanzen, durch eine Rechts-

verordnung, die der Zustimmung des Bundesrats bedarf, nähere Bestimmun-

gen zu erlassen über falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die

Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten oder das

Vorliegen eines künstlichen Preisniveaus. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 der auf dieser

Grundlage erlassenen Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung (Ma-

KonV) werden irreführende Signale im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

WpHG insbesondere auch durch Geschäfte oder einzelne Kauf- oder Ver-

kaufsaufträge über Finanzinstrumente gegeben, die von Parteien, die sich ab-

gesprochen haben, zu im Wesentlichen gleichen Stückzahlen und Preisen er-

teilt werden, es sei denn, diese Geschäfte wurden im Einklang mit den jeweili-

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gen Marktbestimmungen rechtzeitig angekündigt. Strafbar gemäß § 38 Abs. 2

WpHG aF macht sich schließlich u.a., wer eine in § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF

bezeichnete Handlung begeht und dadurch auf den Börsenpreis eines

Finanzinstruments einwirkt.

b) Auch mit Blick auf die zahlreichen, in den genannten Vorschriften ent-

haltenen unbestimmten Rechtsbegriffe, die auf den ersten Blick wenig über-

sichtliche Regelungstechnik und die in § 39 Abs. 1 Nr. 1 WphG aF enthaltenen

blankettartigen Verweise auf verschiedene Rechtsverordnungen ist die Rege-

lung insgesamt - trotz der verschiedentlich im Schrifttum geäußerten Zweifel

(vgl. Sorgenfrei, wistra 2002, 321, 325; Park-Sorgenfrei, Kapitalmarktstrafrecht,

3. Aufl., Teil 3 Kap. 4 Rn. 61 ff.; Moosmayer, wistra 2002, 161, 167 ff.; Tripma-

ker, wistra 2002, 288, 292; Streinz/Ohler, WM 2004, 1309, 1314 ff.; Schmitz,

ZStW 115 (2003), 501, 528) - verfassungsgemäß (vgl. zu § 20a Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 WpHG BGH, Beschluss vom 20. Juli 2011 - 3 StR 506/10, wistra 2011,

467, 468; zu § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF BGH, Urteil vom 6. November

2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 383 f.; vgl. auch Vogel in Ass-

mann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., Vor § 20a Rn. 26 ff.; Mock/Stoll/Eufinger in

Kölner Kommentar zum WpHG, § 20a Rn. 82 ff.; Schwark/Zimmer, Kapital-

marktrechts-Kommentar, 4. Aufl., § 20a WpHG Rn. 5 f. mwN; Ziouvas/Walter,

WM 2002, 1483, 1487; Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugs-

normen aus anderen Rechtsgebieten, 2012, S. 273; Schönwälder, Grund und

Grenzen einer strafrechtlichen Regulierung der Marktmanipulation, 2011,

S. 115 ff.; Teuber, Die Beeinflussung von Börsenkursen, 2011, S. 217 ff.).

Sie genügt insbesondere - entsprechend anderen wirtschaftsstrafrechtli-

chen Tatbeständen wie etwa der Subventionsbetrug (§ 264 StGB), der Kapital-

anlagebetrug (§ 264a StGB) oder der Kreditbetrug (§ 265b StGB), die in ähnli-

cher Form durch die Verwendung konkretisierungsbedürftiger Rechtsbegriffe

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geprägt sind - noch dem verfassungsmäßigen Bestimmtheitsgrundsatz aus Art.

103 Abs. 2 GG (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03,

BGHSt 48, 373, 383 f.; Vogel, aaO Vor § 20a Rn. 29), der nach der Rechtspre-

chung des Bundesverfassungsgerichts nicht übersteigert werden darf, damit die

Gesetze nicht zu starr und kasuistisch und dem Wandel der Verhältnisse oder

der Besonderheit des Einzelfalles nicht mehr gerecht werden (vgl. etwa BVerfG,

Beschluss vom 21. Juli 1992 - 2 BvR 858/92, NJW 1993, 1909, 1910). Die

Verwendung präziserer, engerer Formulierungen würde hier die Gefahr be-

gründen, dass die Regelung mit Blick auf die sich schnell ändernden manipula-

tiven Praktiken an den Börsen und Märkten den ihr zugedachten hauptsächli-

chen Zweck, im Interesse des Gemeinwohls die Zuverlässigkeit und Wahrheit

der Preisbildung an Börsen und organisierten Märkten zu gewährleisten und

damit deren Funktionsfähigkeit gegen manipulierende Eingriffe zu sichern (BT-

Drucks. 14/8017, S. 98; MüKoStGB/Pananis, 2010, § 38 WpHG Rn. 7) bereits

nach kurzer Zeit nicht mehr erfüllen könnte (vgl. Schwark/Zimmer, aaO § 20a

WpHG Rn. 5).

Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts nach Art. 104

Abs. 1 Satz 1 GG liegt ebenfalls nicht vor (vgl. Eichelberger, ZBB 2004, 296,

299). Die Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung wirkt nicht strafbe-

gründend. Sie ist nicht abschließend und enthält Begriffserläuterungen sowie

Regelbeispiele, bei deren Vorliegen Tatbestandsmerkmale des § 20a WpHG

erfüllt sein können, außerdem Verfahrensvorschriften zur Anerkennung einer

zulässigen Marktpraxis. Sie hat zum Ziel, den Marktteilnehmern entsprechende

Leitlinien an die Hand zu geben, mit deren Hilfe deutlich wird, welche Handlun-

gen marktkonform sind und damit keinen Verstoß gegen § 20a Abs. 1 WpHG

darstellen (BT-Drucks. 14/8017 S. 90). Daher führt sie keine neuen Straftatbe-

stände ein; sie spezifiziert lediglich in nach der Rechtsprechung des Bundes-

verfassungsgerichts letztlich unbedenklicher Weise (vgl. BVerfG, Beschlüsse

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vom 6. Mai 1987 - 2 BvL 11/85, BVerfGE 75, 329, 342; vom 29. Mai 1991

- 2 BvR 117/90, NJW 1992, 107; vom 7. Oktober 2008 - 2 BvR 1101/08, NVwZ

2009, 239 f. mwN) die gesetzlichen Regelungen (vgl. BGH, Urteil vom

16. Dezember 2004 - 1 StR 420/03, NJW 2005, 445, 450 zur Verordnung zur

Konkretisierung des Verbots der Kurs- und Marktpreismanipulation KuMaKV;

vgl. auch Schwark/Zimmer, aaO § 20a WpHG Rn. 6).

2. Die Voraussetzungen der § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

WpHG aF sind durch die Feststellungen belegt. Insoweit bedürfen lediglich die

folgenden Gesichtspunkte der Erörterung:

a) Die von dem Angeklagten erteilten Verkaufs- bzw. Kaufaufträge und

die auf dieser Grundlage abgeschlossen Geschäfte waren geeignet, irreführen-

de Signale für den Börsenpreis eines Finanzinstruments zu geben, § 20a

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF.

aa) Der Begriff der irreführenden Signale in diesem Sinne entspricht

demjenigen der irreführenden Angaben nach § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG

aF. In diesem Sinne ist ein irreführendes Signal gegeben, wenn es geeignet ist,

einen verständigen, d.h. börsenkundigen und mit dem Markt des betroffenen

Finanzinstruments vertrauten, Anleger zu täuschen (vgl. etwa Vogel in Ass-

mann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 150; MüKoStGB/Pananis, 2010,

§ 38 WpHG Rn. 172). Zu den Marktverhältnissen gehören alle Umstände, die

auf die Preisbildung einwirken, also insbesondere die Angebotslage, die Nach-

frageseite, das Umsatzvolumen, die zeitliche Abfolge der getätigten Umsätze

sowie allgemein die Marktliquidität (vgl. MüKoStGB/Pananis aaO).

bb) Diese Voraussetzungen sind in beiden Fällen erfüllt. Der Angeklagte

und sein Geschäftspartner hatten jeweils einen bestimmten Preis und die

Stückzahlen abgesprochen. Sodann setzten sie für die Aufträge zu dem Ver-

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kauf bzw. Kauf an der Börse ein der vorherigen Absprache entsprechendes

Preislimit. Die auf diesen limitierten Orders beruhenden Geschäfte vermittelten

jedoch den Eindruck, dass der Preis sich jeweils börsenmäßig aufgrund von

Angebot und Nachfrage frei gebildet habe (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom

4. Oktober 2011 - 2 Ss 65/11, NJW 2011, 3667). Damit konnte ein verständiger

Marktteilnehmer über die zutreffenden wirtschaftlichen Verhältnisse in dem be-

treffenden Markt in die Irre geführt werden.

cc) Einen über die Eignung, falsche oder irreführende Signale zu geben,

hinausgehenden Erfolg - etwa in Form eines Irrtums bei sonstigen Marktteil-

nehmern - verlangt § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG nach seinem ausdrückli-

chen Wortlaut nicht (vgl. schon zutreffend OLG Stuttgart, aaO, NJW 2011,

3667, 3670).

b) Die vom Angeklagten vorgenommenen Handlungen in Form der sog.

matched orders bzw. prearranged trades waren mit der zulässigen Marktpraxis

auf dem betreffenden Markt nicht vereinbar (vgl. hierzu § 3 Abs. 2 Nr. 2

MaKonV; BR-Drucks. 639/03 S. 12; MüKoStGB/Pananis, 2010, § 38 WpHG

Rn. 189; Vogel, aaO § 20a Rn. 166), so dass der Ausnahmetatbestand des

§ 20a Abs. 2 Satz 1 WpHG nicht eingreift. Die Voraussetzungen des § 20a

Abs. 3 WpHG liegen ebenfalls nicht vor.

3. Der Straftatbestand des § 38 Abs. 2 WpHG aF erfordert, dass - zu-

sätzlich zu den Voraussetzungen einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 1

Nr. 1 WpHG aF - der Angeklagte auf den Börsenpreis der R. -Aktie tat-

sächlich einwirkte. Auch dies kann den Feststellungen in beiden Fällen im Er-

gebnis entnommen werden.

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a) Der Begriff des Börsenpreises bestimmt sich nach der auch in diesem

Zusammenhang geltenden Definition des § 24 BörsG (allg. Auff., vgl. etwa

Park-Sorgenfrei, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., Teil 3 Kap. 4 Rn. 110; Vogel,

aaO § 20a Rn. 114; Diversy in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstraf-

recht, § 38 WpHG Rn. 124; Schröder, HdB Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl.,

Rn. 381). Dafür spricht bereits, dass die Strafbarkeit von marktmanipulativen

Verhaltensweisen früher im Börsengesetz selbst geregelt war (vgl. § 88 BörsG

aF) und nichts dafür ersichtlich ist, dass derselbe Begriff innerhalb eines Ge-

setzes unterschiedlich zu interpretieren war. Den Gesetzesmaterialien ist nicht

zu entnehmen, dass durch die Normierung der Strafbarkeit im Wertpapierhan-

delsgesetz insoweit eine sachliche Änderung beabsichtigt war (vgl. BT-Drucks.

14/8017 S. 64, 89). Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 BörsG sind alle Preise, die wäh-

rend der Börsenzeit an einer Börse im Präsenzhandel oder im elektronischen

Handel, oder Preise, die an einer Warenbörse ermittelt werden, Börsenpreise

(vgl. Groß, Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., § 24 BörsG Rn. 5). Gemäß § 24 Abs. 1

Satz 2 BörsG gilt dies auch für einen Preis, der im Freiverkehr an einer Wert-

papierbörse festgestellt wird. Auf den Börsenpreis eines Finanzinstruments wird

eingewirkt, wenn dieser künstlich, d.h. gegen die wahren wirtschaftlichen Ver-

hältnisse am Markt, erhöht, abgesenkt oder auch nur stabilisiert wird (vgl. OLG

Stuttgart, aaO NJW 2011, 3667, 3669; Vogel, aaO § 38 Rn. 51, § 20a Rn. 115;

Fuchs/Waßmer, WpHG, 2009, § 38 Rn. 40; Koppmann, ZWH 2012, 27). Maß-

geblich ist also, dass die manipulative Handlung des Täters kausal für den frag-

lichen Preis eines Finanzinstruments ist.

aa) Im Fall II. 1 der Urteilsgründe hat das Landgericht darauf abgestellt,

dass vor dem Verkauf der Aktien durch den Angeklagten an seinen Partner ein

Geldkurs in Höhe von 4,12 € exisiterte, zu dem kein Umsatz stattfand, sondern

nur eine Nachfrage bestand (UA S. 5). An anderer Stelle hat es diesen Kurs als

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Taxkurs bezeichnet (UA S. 17). Dies genügt für die Annahme eines Börsenkur-

ses in dem hier maßgebenden Sinne nicht. Dabei kann dahinstehen, welche

Bezeichnung letztlich zutreffen soll; denn sowohl Geld- als auch Taxkurse sind,

wie die Strafkammer selbst zutreffend erkannt hat, keine Börsenkurse im Sinne

des § 24 Abs. 1 BörsG (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1990 - XI ZR 68/89, WM

1990, 1408 mwN zu § 29 BörsG aF Oetker; Bergmann, HGB, 3. Aufl., § 400

Rn. 6 mwN; Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 24 BörsG Rn. 8).

Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang im Rahmen der

rechtlichen Würdigung ausgeführt hat, es müsse auf solche Geld- oder Tax-

kurse zurückgegriffen werden, auch wenn diese keine Börsenkurse im Sinne

des § 24 BörsG seien, damit der notwendige strafrechtliche Schutz gewährleis-

tet werden könne, ist nicht zu verkennen, dass insbesondere enge Märkte wie

der vorliegende, auf denen Wertpapiere mit nur wenigen Umsätzen gehandelt

werden, besonders manipulationsanfällig sind. Allein das Ziel, vermeintliche

oder tatsächlich bestehende Strafbarkeitslücken zu schließen, kann jedoch

nicht dazu führen, Tatbestandsmerkmale zu überdehnen. Wie weit und unter

welchen Voraussetzungen der strafrechtliche Schutz in diesem Bereich ge-

währleistet werden soll, ist in erster Linie der Entscheidung des Gesetzgebers

übertragen. Dieser hat sich bei der Neuregelung der Bußgeld- und Strafvor-

schriften durch das am 1. Juli 2002 in Kraft getretene Vierte Finanzmarktförde-

rungsgesetz dafür entschieden, die Strafbarkeit marktmanipulativen Verhaltens

an die Einwirkung auf einen Börsen- oder Marktpreis zu knüpfen (hinsichtlich

der Praxistauglichkeit kritisch etwa bereits Ziouvas/Walter, WM 2002, 1483,

1487). Dies ist bei der Rechtsanwendung hinzunehmen.

Nicht allein ausreichend ist es auch, dass der Angeklagte durch das Ge-

schäft mit seinem Partner einen (neuen) Börsenpreis bewirkte. Nach der soweit

ersichtlich in Rechtsprechung und Literatur einhellig verwendeten Umschrei-

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bung des Einwirkens im Sinne des § 38 Abs. 2 WpHG aF, von der in der vorlie-

genden Fallkonstellation abzuweichen kein Anlass besteht, ist es erforderlich,

dass bereits ein Börsenpreis existiert, der sodann durch die Manipulation des

Täters beeinflusst wird. Der Tatbestand setzt somit, anders als etwa der Kapi-

talanlagebetrug nach § 264a StGB, einen bereits bestehenden Börsenpreis

voraus; das (erstmalige) Bewirken eines Börsenpreises wird von ihm nicht um-

fasst (vgl. OLG Stuttgart, aaO NJW 2011, 3667, 3670; Fleischer, ZIP 2003,

2045, 2052; Ziouvas, ZGR 2003, 113, 137).

Den Urteilsgründen ist in ihrem Zusammenhang jedoch genügend sicher

zu entnehmen, dass bereits vor dem manipulativen Geschäft zwischen dem

Angeklagten und seinem Partner ein Börsenpreis im Sinne des § 24 Abs. 1

BörsG für die R. -Aktie bestand. Nach den vom Landgericht wiedergege-

benen Ausführungen der Sachverständigen N. wurde die Aktie zwar zwi-

schen dem 31. Mai 2007 und dem 11. August 2008 nicht gehandelt. Danach

- und damit vor der Tat am 3. April 2009 - fanden jedoch Umsätze statt. Auf-

grund der weiteren Darlegungen der Quellen, aus denen die Sachverständige

ihre diesbezüglichen Erkenntnisse gewonnen hat, ist davon auszugehen, dass

diese Umsätze zur Festsetzung von Börsenpreisen führten. Auch im Rahmen

ihrer Erwägungen zum Verfall hat die Strafkammer ausgeführt, dass die R.

-Aktie Anfang des Jahres 2009 gehandelt wurde.

bb) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei als

Bezugspunkt einen an der Börse festgesetzten Kurs angenommen, der auf ei-

nem kurz vor der abgeurteilten Tat zwischen dem Angeklagten und seinem Ge-

schäftspartner getätigten Geschäft beruhte. Darauf, ob es sich hierbei ebenfalls

um ein zuvor abgesprochenes Geschäft handelte, das den inhaltlichen Anfor-

derungen an das ordnungsmäßige Zustandekommen eines Börsenpreises

nach § 24 Abs. 2 Satz 1 BörsG nicht genügte (vgl. Beck in Schwark/Zimmer,

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aaO § 24 BörsG Rn. 25), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der

Begriff des Börsenpreises wird zunächst in § 24 Abs. 1 BörsG definiert. Danach

sind - jedenfalls bis zu einer aufsichtsrechtlichen oder sonstigen Beanstan-

dung - auch vollständig oder teilweise manipulierte Börsenpreise erfasst; denn

insbesondere der Preisfindung in elektronischen Handelssystemen fehlt heute

jedes gestaltende oder gar regelnde Moment; sie ist nur noch Protokollierung

eines realen Transaktionspreises (vgl. Theissen, WM 2003, 1497, 1503). Des-

halb gebieten es Sinn und Zweck der § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, die Preisbildung an bzw. auf und die Funktionsfä-

higkeit von Börsen und überwachten Märkten zu schützen (vgl. im Einzelnen

Vogel, aaO § 20a Rn. 26 ff.; Erbs/Kohlhaas/Wehowsky, § 20a WpHG Rn. 2

[Stand: April 2012]), in dem hier relevanten Zusammenhang auf diesen Bör-

senpreis im formellen Sinne, nicht aber darauf abzustellen, ob die inhaltlichen

Anforderungen gemäß § 24 Abs. 2 BörsG erfüllt sind. Diese sind vor allem auch

deshalb von Belang, weil dem Börsenpreis in zahlreichen anderen Zusammen-

hängen, etwa bei der Pfandverwertung, beim Fixhandelskauf sowie im Bilanz-

oder Steuerrecht eine erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. Beck in

Schwark/Zimmer, aaO § 24 BörsG Rn. 5 f.). Zudem könnten andernfalls be-

sonders hartnäckig manipulierende Täter, die unter Umständen mehrere abge-

sprochene Geschäfte hintereinander tätigen, allenfalls für die erste Transaktion

strafrechtlich belangt werden.

cc) Der Angeklagte wirkte jeweils auf den Börsenpreis der R. -Aktie

bereits dadurch ein, dass der von ihm und seinem Partner abgesprochene

Preis an der Börse festgesetzt wurde. § 38 Abs. 2 WpHG aF ist zwar als Er-

folgsdelikt ausgestaltet (Vogel, aaO § 38 Rn. 49; Fuchs/Waßmer, WpHG, 2009,

§ 38 Rn. 40, 47; Kutzner, WM 2005, 1401, 1406). Der notwendige Einwir-

kungserfolg im Sinne der Vorschrift setzt jedoch nicht voraus, dass nach den

konkreten Geschäften zwischen dem Angeklagten und seinem Partner durch

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Dritte weitere Geschäfte getätigt wurden, bei denen die Preise kausal gerade

auf dem durch die manipulativen Geschäfte hervorgerufenen Kursniveau beru-

hen. § 38 Abs. 2 WpHG aF bestimmt nicht, welchen aus der Vielzahl von Bör-

sen- und Marktpreisen, die für ein Finanzinstrument erzielt werden, der Täter

herbeiführen muss; vielmehr genügt die Einwirkung auf irgendeinen Börsen-

oder Marktpreis, demnach auch auf irgendeinen festgestellten Preis im laufen-

den Handel, der nicht notwendigerweise der Schlusskurs sein muss. Die Beein-

flussung des weiteren Kursverlaufs nach einer bereits eingetretenen Beeinflus-

sung ist ebenfalls nicht erforderlich (vgl. auch EuGH, Urteil vom 7. Juli 2011

- C-445/09 IMC-Securities BV gegen Stichting Autoriteit Financiele Markten -

BKR 2011, 422; Heusel/Schmidberger, BKR 2011, 425, 427; OLG Stuttgart,

aaO, NJW 2011, 3667, 3669; Woodtli, NZWiSt 2012, 51, 54 f.; aA Kudlich,

wistra 2011, 361, 363 f.; Nietsch XI § 38, WpHG 112 WuB).

b) Der Angeklagte handelte vorsätzlich; dies genügt für die subjektive

Tatseite. Insbesondere setzt § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG nicht voraus,

dass der Angeklagte mit einer Manipulationsabsicht oder aus anderen Motiven

handelte. Der im Schrifttum teilweise vertretenen Ansicht, insbesondere bei

effektiven Geschäften könne die Frage, ob von Handelsaktivitäten falsche oder

irreführende Signale ausgehen, nicht ohne Blick auf die innere Willensrichtung

der Beteiligten beantwortet und nur bei Bestehen einer Manipulationsabsicht

bejaht werden (vgl. MüKoStGB/Pananis, 2010, § 38 WpHG Rn. 172 f.;

Erbs/Kohlhaas/Wehowsky, WpHG § 20a Rn. 25 [Stand: April 2012]; Eichelber-

ger, Das Verbot der Marktmanipulation, 2006, S. 292; Schröder, HdB Kapital-

marktstrafrecht, 2. Aufl., Rn. 599), ist nicht zu folgen (vgl. Vogel, aaO § 20a

Rn. 152; Fuchs/Fleischer, WpHG, 2009, § 20a Rn. 74). Nach dem Gesetzes-

wortlaut kommt es - im Gegensatz zu der bis zum 29. Oktober 2004 geltenden

Fassung - auf eine derartige Manipulationsabsicht nicht (mehr) an. Vielmehr hat

der Gesetzgeber auf dieses Absichtsmerkmal mit dem Anlegerschutzverbes-

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sungsgesetz bewusst in Abkehr von der früheren Fassung des § 20a Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 WpHG verzichtet (vgl. BT-Drucks. 15/3174 S. 37). Dies entspricht

auch der Intention der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und

des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation

(ABl. EU 2003 Nr. L 96 S. 16), die durch das Anlegerschutzverbessungsgesetz

umgesetzt wurde (vgl. BT-Drucks. 15/3174 S. 26). Nach der Begründung der

Kommission stellt die Definition der "Marktmanipulation" auf das Verhalten der

betreffenden Person und nicht auf ihren Vorsatz oder ihr Ziel ab (KOM[2001]

281 endgültig S. 6).

4. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz begegnet keinen rechtli-

chen Bedenken.

a) Ihr stehen nach den Feststellungen keine Ansprüche von Geschädig-

ten entgegen (§ 73 Abs. 1 Satz 2, § 73a Satz 1 StGB). Wie sich aus dem ange-

fochtenen Urteil ergibt (UA S. 19), haben Anleger aufgrund der Kursmanipulati-

on keinen Schaden erlitten. Daher kann dahinstehen, ob überhaupt ein An-

spruch von Anlegern auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen etwa

nach § 826 BGB gegeben sein und eine Verfallsanordnung hindern könnte (vgl.

dazu BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90, 101 f.;

Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 254/09, NStZ 2010, 326; Woodtli,

NZWiSt 2012, 51, 55).

b) Die Anordnung des Wertersatzverfalls in Höhe des gesamten Betra-

ges, den der Angeklagte durch den Verkauf der ersten 14.000 Aktien im Rah-

men der ersten Tat erzielte, begegnet keinen Bedenken. Der Angeklagte hat

aus der Tat diesen Verkaufserlös im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB er-

langt.

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Aus der Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Ver-

mögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbe-

stands selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (st. Rspr.; vgl. etwa

BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - 1 StR 245/09, BGHR StGB § 73 Erlangtes 12).

Nach Sinn und Zweck des Verfalls werden solche Vorteile erfasst, die der Teil-

nehmer oder Dritte nach dem Schutzzweck der Strafnorm nicht erlangen und

behalten dürfen soll, weil sie von der Rechtsordnung als Ergebnis einer rechts-

widrigen Vermögensverschiebung bewertet werden. Der dem Verfall unterlie-

gende Vorteil bestimmt sich danach, was letztlich strafbewehrt ist (vgl. im Ein-

zelnen BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 83 f.).

Hat sich der Tatbeteiligte im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit

- insbesondere dem Abschluss oder der Erfüllung eines Vertrages - strafbar

gemacht, so ist demgemäß bei der Bestimmung dessen, was er aus der Tat

erlangt hat, in den Blick zu nehmen, welchen geschäftlichen Vorgang die Vor-

schrift nach ihrem Zweck verhindern will; nur der aus diesem Vorgang gezoge-

ne Vorteil ist dem Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erwachsen. So-

weit das Geschäft bzw. seine Abwicklung an sich verboten und strafbewehrt ist,

unterliegt danach grundsätzlich der gesamte hieraus erlangte Erlös dem Verfall

(BGH, aaO, BGHSt 57, 79, 84 mwN).

Dies trifft für die hier gegebene Konstellation der Marktmanipulation nach

§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF zu; denn danach ist das abgeschlossene

Geschäft ausdrücklich verboten und der Kaufpreis als Erlös gerade unmittelba-

rer Zufluss aus dieser untersagten Transaktion. Die Situation bei verbotener-

weise abgesprochenen Geschäften ist maßgebend dadurch gekennzeichnet,

dass die Vertragspartner kollusiv zusammenwirken. Derartige Geschäfte sind

nicht genehmigungsfähig; die § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 20a Abs. 1 Satz

1 Nr. 2 WpHG aF wollen sie vielmehr zum Schutz vor Preismanipulationen von

Wertpapierkursen gerade als solche verhindern. Strafrechtlich bemakelt ist

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demnach nicht nur die Art und Weise der Ausführung des Geschäfts sondern

dieses selbst, weil es den manipulierten Börsenpreis und damit den tatbestand-

lichen Erfolg herbeiführt.

Damit unterscheidet sich die hier vorliegende Fallkonstellation maßgeb-

lich von solchen, bei denen nach der Rechtsprechung nicht die gesamte aus

einem abgeschlossenen Geschäft erlangte Gegenleistung, sondern nur der

durch das strafbewehrte Vorgehen erreichte Sondervorteil als erlangt zu bewer-

ten ist. So gilt etwa bei verbotenen Insidergeschäften lediglich der realisierte

Sondervorteil gegenüber anderen Marktteilnehmern als erlangt im Sinne des

§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR

224/09, NJW 2010, 882, 884). Dort ist der Veräußerungsakt als solcher legal;

bemakelt ist das Geschäft deshalb, weil der Insider aus seinem Sonderwissen

keinen Sondervorteil gegenüber den anderen Marktteilnehmern ziehen soll

(zum Unterschied von Marktmanipulation und Insiderhandel vgl. im Einzelnen

etwa Lienenkämper, Marktmanipulation gemäß § 20a WpHG, 2012, S. 158).

Auch in den Fällen korruptiv erlangter Auftragserteilungen ist im Gegensatz zur

hiesigen Sachlage lediglich die Art und Weise bemakelt, wie der Auftrag erlangt

wurde, nicht hingegen, dass er ausgeführt wurde. Dies rechtfertigt es, das Er-

langte nach dem kalkulierten Gewinn und nicht nach dem vereinbarten Werk-

lohn zu bemessen (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt

50, 299, 309 ff.). Bei nach dem Außenwirtschaftsgesetz verbotenen Ausfuhren

kommt es schließlich darauf an, ob das dem Vorgang zugrunde liegende Ge-

schäft genehmigungsfähig ist und genehmigt werden müsste (BGH, Urteil vom

19. Januar 2012 - 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 83 ff.). Ist dies der Fall, wird

allein die Umgehung der Kontrollbefugnis der Genehmigungsbehörde sanktio-

niert; erlangt sind dann nur die hierdurch ersparten Aufwendungen. Ist das Ge-

schäft demgegenüber - gegebenenfalls auch nur nach dem Ermessen der zu-

ständigen Behörde - nicht genehmigungsfähig, so ist es als solches bemakelt;

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- 19 -

dann kann - wie in der vorliegenden Konstellation - die gesamte Gegenleistung

abgeschöpft werden.

c) Ein Absehen vom Verfall nach der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1

StGB hat das Landgericht geprüft und ohne Rechtsfehler abgelehnt.

Becker Schäfer Hubert

Mayer Spaniol

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