Urteil des BGH vom 14.03.2017

IX ZR 195/01

Verkündet am:

18. Juli 2002

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

ja

a) InsO § 55 Abs. 2 Satz 2, § 108 Abs. 2

Auch Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen i.S.v. § 108 InsO können

unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 InsO schon für die Zeit des Eröff-

nungsverfahrens zu Masseverbindlichkeiten werden.

b) InsO § 55 Abs. 2, § 22 Abs. 1

§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO ist grundsätzlich weder unmittelbar noch entsprechend

auf Rechtshandlungen eines vorläufigen Insolvenzverwalters anzuwenden, auf

den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nicht überge-

gangen ist.

c) InsO § 22 Abs. 2

Erläßt das Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren kein allgemeines Verfügungs-

verbot, so ist eine dem vorläufigen Insolvenzverwalter erteilte umfassende Er-

mächtigung, "für den Schuldner zu handeln", unzulässig; die Befugnisse dieses

vorläufigen Verwalters muß das Insolvenzgericht selbst einzeln festlegen.

- 2 -

d) InsO § 22 Abs. 2, § 55 Abs. 2

Das Insolvenzgericht kann - jedenfalls in Verbindung mit dem Erlaß eines beson-

deren Verfügungsverbots - den vorläufigen Insolvenzverwalter ohne begleitendes

allgemeines Verfügungsverbot ermächtigen, einzelne, im voraus genau festge-

legte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen.

e) InsO § 112; BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 n.F.

Wird die nach dem Eröffnungsantrag fällig werdende Miete oder Pacht nicht ver-

tragsgemäß gezahlt, steht § 112 InsO nicht einer Kündigung des Vertragsverhält-

nisses gemäß allgemeinen Regeln entgegen.

BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - OLG Köln

LG Köln

- 3 -

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Köln vom 29. Juni 2001 wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verpachtete Frau P. Y. (nachfolgend: Schuldnerin)

langfristig für monatlich 10.200 DM - einschließlich Umsatzsteuer und Voraus-

zahlung von Nebenkosten - Räume zum Betrieb einer Gaststätte nebst zugehö-

riger Wirtewohnung, in der die Schuldnerin mit ihrer Familie fortan wohnte. Der

Vertrag berechtigte die Klägerin, unter anderem bei Zahlungsverzug mit zwei

Raten fristlos zu kündigen. Die Schuldnerin geriet mit vier Monatsraten in Zah-

lungsrückstand.

Auf den Eröffnungsantrag eines Gläubigers vom 4. Mai 1999 hin be-

stellte das Amtsgericht am 14. Juli 1999 die Beklagte zur vorläufigen Insol-

venzverwalterin. Es ordnete an, daß Verfügungen der Schuldnerin über Ge-

- 4 -

genstände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung der vorläufigen Insol-

venzverwalterin wirksam sind. In dem Beschluß heißt es weiter unter anderem:

"Die vorläufige Insolvenzverwalterin ist nicht allgemeine Vertrete-

rin der Schuldnerin ... Sie wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung

für die Schuldnerin zu handeln, ist jedoch, unbeschadet der Wirk-

samkeit der Handlung, verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzu-

nehmen, soweit es zur Erfüllung ihrer Aufgabe schon vor der

Verfahrenseröffnung dringend erforderlich ist.

Den Schuldnern der Schuldnerin (Drittschuldnern) wird verboten,

an die Schuldnerin zu zahlen. Die vorläufige Insolvenzverwalterin

wird ermächtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen der

Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzu-

nehmen ..."

Am 9. September 1999 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermö-

gen der Schuldnerin eröffnet und die Beklagte zur Treuhänderin (§ 313 InsO)

ernannt. Aufgrund einer fristlosen Kündigung der Klägerin vom 8. Oktober 1999

räumte die Schuldnerin das Pachtobjekt. Die Beklagte bezahlte den Pachtzins

für die Zeit ab Insolvenzeröffnung bis zur Räumung aus der Insolvenzmasse.

Später zeigte sie die Masseunzulänglichkeit an.

Mit der Klage verfolgt die Klägerin in der Revisionsinstanz noch Ansprü-

che auf Pacht für die Zeit vom 1. August bis 8. September 1999 in Höhe von

12.920 DM. In diesem Umfange hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Das Oberlandesgericht hat durch das angefochtene Urteil (es ist in ZIP 2001,

1422 ff = ZInsO 2001, 762 ff = NZI 2001, 554 ff abgedruckt) die Berufung inso-

weit zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klä-

gerin, mit der diese ihren Hilfsantrag weiterverfolgt, ihre Forderung in Höhe von

- noch - 12.920 DM nebst Zinsen zur Insolvenztabelle feststellen zu lassen.

- 5 -

Entscheidungsgründe:

Der Hilfsantrag ist dahin auszulegen, daß eine Forderung gegen die In-

solvenzmasse festgestellt werden soll. Mit diesem Inhalt ist das Rechtsmittel

unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die zulässige Feststellungs-

klage betreffe keine Masseverbindlichkeit. Zwar gehe § 55 Abs. 2 InsO der Re-

gelung des § 108 Abs. 2 InsO vor. § 55 Abs. 2 InsO sei aber auf den soge-

nannten schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter weder unmittelbar noch

entsprechend anwendbar. Es bestehe insoweit weder eine Regelungslücke

noch sei die Interessenlage vergleichbar mit derjenigen bei Bestellung eines

allgemein verfügungsberechtigten vorläufigen Insolvenzverwalters. Die Anord-

nung eines bloßen Zustimmungsvorbehalts beeinflusse das Auftreten des vor-

läufigen Insolvenzverwalters auch im Außenverhältnis maßgeblich. Eine aus-

gedehntere Begründung von Masseverbindlichkeiten als durch den unmittelba-

ren Anwendungsbereich der Vorschrift hätte zur Folge, daß noch weniger In-

solvenzverfahren eröffnet werden könnten. Art. 14 GG gebiete es ebenfalls

nicht, zugunsten des Verpächters eine Masseforderung entstehen zu lassen,

sobald der vorläufige Insolvenzverwalter bestellt ist und er der Weiternutzung

der Pachträume durch den späteren Gemeinschuldner zustimmt, ohne gleich-

zeitig für die Pachtzahlung Sorge zu tragen.

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Soweit die Beklagte in dem Bestellungsbeschluß vom 14. Juli 1999 er-

mächtigt worden sei, für die Schuldnerin zu handeln, bedeute dies nicht, daß

sie auch berechtigt sein sollte, Masseverbindlichkeiten zu begründen.

II.

Demgegenüber rügt die Revision: Im Falle eines allgemeinen Zustim-

mungsvorbehalts stehe der vorläufige Insolvenzverwalter weder tatsächlich

noch rechtlich anders da als der vorläufige Verwalter mit begleitendem Verfü-

gungsverbot. Insbesondere wenn der vorläufige Verwalter mit allgemeinem Zu-

stimmungsvorbehalt in einer Weise rechtlich ausgestattet werde, daß er unein-

geschränkt sichern und verfügen könne, aber das allgemeine Verfügungsver-

bot nur unterbleibe, um keine neuen Masseverbindlichkeiten entstehen zu las-

sen, liege eine unzulässige Umgehung des § 55 Abs. 2 InsO vor. Im vorliegen-

den Falle sei die Beklagte ermächtigt worden, mit rechtlicher Wirkung für die

Schuldnerin zu handeln, sei also im Außenverhältnis verfügungsbefugt gewe-

sen.

Jedenfalls müßten die Verbindlichkeiten eines Dauerschuldverhältnisses

während der Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung Masseschuldcharakter

haben. Es seien nämlich keine weiteren Verfügungen oder Handlungen des

Schuldners oder vorläufigen Insolvenzverwalters nötig, um den Vertragspartner

zur weiteren Erbringung seiner Leistung zu veranlassen. Die Unterscheidung

nach der Art der Verfügungsbeschränkung habe dafür keine Bedeutung. Dem

leistenden Vertragspartner könne nicht vorgehalten werden, er habe aufgrund

der schwachen Stellung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht das Vertrau-

- 7 -

en entwickeln können, seine Forderung werde als Masseverbindlichkeit aner-

kannt.

III.

Die eingeklagten Ansprüche sind nicht aufgrund einer unmittelbaren

Anwendung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO Masseverbindlichkeiten.

1. Allerdings steht - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen

hat - nicht schon § 108 Abs. 2 InsO der Begründung von Masseverbindlichkei-

ten aus Dauerschuldverhältnissen für die Zeit des Eröffnungsverfahrens entge-

gen (ebenso LAG Köln ZIP 2000, 805, 806 f; LG Essen NZI 2001, 217, 218;

MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 226 und -/Eckert, § 108 Rn. 189; Hei-

delberger Kommentar zur InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 55 Rn. 27 und -/Marotzke,

§ 108 Rn. 20; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO § 108 Rn. 28 a; Hess/Weis/Wien-

berg, InsO 2. Aufl. § 22 Rn. 166 und § 55 Rn. 207 ff; Nerlich/Römermann/

Andres, InsO § 55 Rn. 134 f; Smid, InsO 2. Aufl. § 108 Rn. 9; Breuti-

gam/Blersch/Goetsch, InsO Stand 2002, § 108 Rn. 28; Henckel, in: Aktuelle

Probleme des neuen Insolvenzrechts, herausgegeben vom Arbeitskreis für In-

solvenz- und Schiedsgerichtswesen, Köln 2000, S. 97, 105; Bork ZIP 1999,

781, 782; Pape, in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 531, 578

Fn. 247; Schrader ZInsO 2000, 196, 200; vgl. Frankfurter Kommentar/Wege-

ner, InsO 3. Aufl. § 108 Rn. 25; a.M. ArbG Bielefeld ZIP 1999, 1493 f; Ber-

scheid, in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung aaO S. 1361, 1382 ff; Wiester

ZInsO 1998, 99, 103 f).

- 8 -

Wenn nach § 108 Abs. 2 InsO die Gläubiger aus Dauerschuldverhältnis-

sen Ansprüche "für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens" nur als

Insolvenzgläubiger geltend machen können, trifft dies die Rechtslage für das

eröffnete Insolvenzverfahren im allgemeinen, aber ohne die Besonderheiten

gerichtlicher Anordnungen für das Eröffnungsverfahren. Die Vorschrift befindet

sich im dritten Teil der Insolvenzordnung, welcher die "Wirkungen der Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens" regelt. Demgegenüber enthält § 55 Abs. 2 InsO

eine speziellere Vorschrift für die Rechtsfolgen von Handlungen vorläufiger

Insolvenzverwalter während des Eröffnungsverfahrens. Insbesondere die Re-

gelung für die vom zweiten Satz dieses Absatzes betroffenen Dauerschuldver-

hältnisse wäre jedenfalls im Kernbereich inhaltlich gegenstandslos, wenn § 108

Abs. 2 InsO dafür ausnahmslos Abweichendes anordnen würde. Miet-, Pacht-

(einschließlich Leasing-) sowie Dienstverhältnisse des Schuldners im Sinne

von § 108 InsO stellen wirtschaftlich den weitaus wichtigsten Teil aller Dauer-

schuldverhältnisse dar. Es widerspräche dem Zweck des § 55 Abs. 2 InsO, den

vorläufigen Insolvenzverwalter mit begleitendem allgemeinen Verfügungsverbot

rechtsgeschäftlich handlungsfähig zu machen, wenn sich seine Befugnis, Mas-

severbindlichkeiten zu begründen, nicht auch auf Dauerschuldverhältnisse im

Sinne von § 108 InsO erstrecken würde.

Diese Auslegung wird nunmehr durch § 55 Abs. 3 InsO in der Fassung

des Änderungsgesetzes vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I, 2710) bestätigt. Da-

nach kann die Bundesanstalt für Arbeit Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die nach

§ 55 Abs. 2 InsO Masseverbindlichkeiten begründen würden und auf die Bun-

desanstalt übergegangen sind, nur als Insolvenzgläubigerin geltend machen.

Eine solche Klarstellung wäre entbehrlich gewesen, wenn die entsprechenden

Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen schon in der Person des Arbeitneh-

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mers nach § 108 Abs. 2 InsO nur Insolvenzforderungen - also nicht Massever-

bindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO - wären.

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß § 55

Abs. 2 InsO für sich ausschließlich Rechtshandlungen eines vorläufigen Insol-

venzverwalters betrifft, "auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen

des Schuldners übergegangen ist" (ebenso OLG Hamm NZI 2002, 162 f; LAG

Köln NZI 2002, 332, 334; LG Karlsruhe DZWiR 2002, 215 f; AG Leipzig

ZIP 2001, 1780 f; AG Neumünster ZIP 2002, 720 f; MünchKomm-InsO/Hefer-

mehl, § 55 Rn. 222; Nerlich/Römermann/Andres, InsO § 55 Rn. 129; Hess/

Weis/Wienberg, aaO § 55 Rn. 201; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerbli-

chen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 8. Aufl. Rn. 1553; Schwemer ZMR 2000,

348; Ringstmeier EWiR 2002, 113 f; vgl. Smid, aaO § 55 Rn. 42).

a) Satz 1 der Vorschrift spricht diese Voraussetzung ausdrücklich aus.

Der zweite Satz knüpft hieran mit der Bezugnahme "Gleiches gilt ..." an. Die

Amtliche Begründung zu § 55 Abs. 2 InsO (Gesetzentwurf der Bundesregie-

rung zu einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 126 zu § 64) unter-

scheidet wegen der Qualität als Masseverbindlichkeit nicht zwischen den in

beiden Sätzen dieses Absatzes geregelten Fällen. Vielmehr stellt sie hinsicht-

lich des Schutzzwecks ausdrücklich "Personen, die Geschäfte mit einem vor-

läufigen Insolvenzverwalter abschließen" (Satz 1), mit denen gleich, die "ihm

gegenüber ein Dauerschuldverhältnis erfüllen" (Satz 2). Damit kann nur der in

Satz 1 ausdrücklich erwähnte "starke" vorläufige Insolvenzverwalter gemeint

sein.

- 10 -

b) Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm bestätigen diese Ausle-

gung. Unter der Geltung des § 106 Abs. 1 Satz 2 und 3 KO entsprach es stän-

diger Rechtsprechung, daß der während des Eröffnungsverfahrens bestellte

Sequester keine Masseschulden begründen konnte (BGHZ 97, 87, 91 f; 130,

38, 41 f; BGH, Urt. v. 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, ZIP 1997, 1551, 1552).

Denn der Sequester durfte grundsätzlich nicht die gleichmäßige Befriedigung

aller Konkursgläubiger im späteren Konkursverfahren beeinträchtigen. Eine

Besserstellung einzelner, während des Eröffnungsverfahrens vorleistender

Gläubiger war nicht vorgesehen.

Um Geschäftspartnern des insolventen Unternehmens einen Anreiz zu

geben, die Geschäftsbeziehungen mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter

fortzusetzen sowie ihm Geld- und Warenkredite zu gewähren, schlug die

Kommission für Insolvenzrecht vor, Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen

eines in Verbindung mit einem allgemeinen Verfügungsverbot bestellten vor-

läufigen Insolvenzverwalters durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu

Masseschulden werden zu lassen (Leitsatz 1.2.3 Abs. 9 i.V.m. Abs. 4 des er-

sten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht, herausgegeben vom Bun-

desministerium der Justiz, Köln 1985). In der Begründung dazu hieß es (aaO

S. 106 f):

"Absatz 9 [betreffend den Masseschuldcharakter] bezieht sich ...

nur auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter, der ... bei einem all-

gemeinen Verfügungsverbot bestellt worden ist und deshalb das

Verfügungsrecht über das Schuldnervermögen besitzt. Er gilt

nicht für einen vorläufigen Insolvenzverwalter, dem lediglich Zu-

stimmungsvorbehalte ..., die das Verfügungsrecht des Schuldners

grundsätzlich unberührt lassen, eingeräumt worden sind. Daraus

folgt, daß nur Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen eines ver-

fügungsberechtigten vorläufigen Insolvenzverwalters durch die

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Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Masseschulden werden;

Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen eines weiterhin grund-

sätzlich verfügungsberechtigten Schuldners sind von dieser Pri-

vilegierung selbst dann ausgeschlossen, wenn der vorläufige In-

solvenzverwalter den Rechtshandlungen im Rahmen eines allge-

meinen oder besonderen Zustimmungsvorbehalts ... zugestimmt

hat."

Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen wurde die Qualität als

Masseverbindlichkeiten erstmals durch § 60 Abs. 2 Satz 2 des Referentenent-

wurfs zur Reform des Insolvenzrechts zuerkannt, ohne daß ein Unterschied

zwischen den Voraussetzungen der beiden Sätze angedeutet worden wäre

(Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts, Köln

1989, Begründung zu den einzelnen Vorschriften S. 55 zu § 60 Abs. 2).

Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung hat - in § 22 Abs. 1 - nur die

Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit begleitendem allgemei-

nen Verfügungsverbot näher geregelt. Daran knüpft die Regelung des § 55

Abs. 2 InsO die Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners eines solchen vorläu-

figen Insolvenzverwalters an. Wird hingegen kein allgemeines Verfügungsver-

bot erlassen, so bleibt die Ausgestaltung der vorläufigen Insolvenzverwaltung

nach § 22 Abs. 2 InsO der Bestimmung des Insolvenzgerichts in jedem Einzel-

fall überlassen. Allenfalls an solchen Einzelanordnungen kann sich ein Ver-

trauen der Geschäftspartner ausrichten. Eine allgemeine Erstreckung auf den

vorläufigen Insolvenzverwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt war

nicht beabsichtigt.

c) Auch inhaltlich ist es nicht sachgerecht, für die Inanspruchnahme von

Leistungen aus Dauerschuldverhältnissen gemäß § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO all-

gemein in weitergehendem Umfange Masseverbindlichkeiten entstehen zu las-

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sen als für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten nach Satz 1 dieser

Vorschrift. Entgegen der Auffassung der Revision wirkt sich auch insoweit die

unterschiedliche Rechtsstellung wesentlich aus, die zwischen einem vorläufi-

gen Insolvenzverwalter mit begleitendem Verfügungsverbot und einem solchen

mit gleichzeitig erlassenem Zustimmungsvorbehalt besteht.

aa) Nur aufgrund des Erlasses eines allgemeinen Verfügungsverbots

kann der vorläufige Insolvenzverwalter gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO umfas-

send für den Schuldner handeln.

bb) Dagegen bewirkt der Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO)

nur, daß der vorläufige Insolvenzverwalter wirksame rechtsgeschäftliche Verfü-

gungen des Schuldners zu verhindern vermag. Die Beklagte konnte dement-

sprechend im vorliegenden Zusammenhang von sich aus - nur - veranlassen,

daß die Schuldnerin ihr Vermögen durch Pachtzahlungen an die Klägerin nicht

verminderte.

Allein aufgrund eines erlassenen Zustimmungsvorbehalts - also ohne

ergänzende gerichtliche Anordnungen (dazu s.u. IV 2) - ist der vorläufige Insol-

venzverwalter rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen

zu Handlungen anzuhalten. Den Abschluß rechtswirksamer Verpflichtungsge-

schäfte durch den Schuldner während des Eröffnungsverfahrens vermag er

nicht zu verhindern; dementsprechend können solche Verbindlichkeiten, an-

ders als nach § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO, auch nur Insolvenzforderungen begrün-

den. Dieser "schwache" vorläufige Insolvenzverwalter ist ferner nicht befugt,

den Schuldner daran zu hindern, während des Eröffnungsverfahrens die Ge-

genleistung aus Dauerschuldverhältnissen im Sinne von § 55 Abs. 2 Satz 2

- 13 -

InsO in Anspruch zu nehmen, soweit damit keine rechtsgeschäftliche Verfü-

gung verbunden ist. Insbesondere kann der Schuldner ohne ergänzende ge-

richtliche Anordnungen nicht an der tatsächlichen Nutzung gemieteter Räume

gehindert werden (vgl. Smid, aaO § 22 Rn. 9). Die Auffassung der Klägerin, die

Beklagte habe die Schuldnerin zu einer Fortführung des Gaststättenbetriebs

verbindlich anweisen können, ist unrichtig; die Fortführungspflicht aus § 22

Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO trifft allein den "starken" vorläufigen Insolvenzverwal-

ter. Die Arbeitskraft des Schuldners unterliegt sogar im eröffneten Insolvenz-

verfahren nicht dem Insolvenzbeschlag. Die unter Beweis gestellte Behauptung

der Klägerin, die Beklagte habe die Schuldnerin zur Fortführung des Ge-

schäftsbetriebs "veranlaßt", ist unerheblich, weil jede derartige Einflußnahme

der Beklagten von Rechts wegen unverbindlich war. Ferner war die Beklagte

als vorläufige Insolvenzverwalterin nicht befugt, die Schuldnerin zur Rückgabe

der Pachtsache "anzuhalten". Im Gegenteil stehen dem "schwachen" vorläufi-

gen Insolvenzverwalter kraft Gesetzes an den Geschäftsräumen des Schuld-

ners nur ein Besichtigungsrecht (§ 22 Abs. 3 Satz 1 InsO) und allenfalls Maß-

nahmen zur Erhaltung von dessen Besitz zu. Dementsprechend hat die Be-

klagte als vorläufige Insolvenzverwalterin - entgegen der Auffassung der Klä-

gerin - hier auch nicht selbst die Gaststätte im Sinne von § 55 Abs. 2 Satz 2

InsO "genutzt".

Danach kann der vorläufige Insolvenzverwalter mit begleitendem Zu-

stimmungsvorbehalt allein aufgrund dieser gerichtlichen Anordnung auf die

gesamte Vertragsabwicklung durch den Schuldner nur in der Weise Einfluß

nehmen, daß er dessen Verringerung seines Vermögens insbesondere durch

Erfüllung einzelner oder aller Verbindlichkeiten verhindert. Wenn hierdurch das

dem künftigen Insolvenzbeschlag unterliegende Vermögen nicht vermindert,

- 14 -

sondern aufgrund erzielter Einkünfte sogar vermehrt werden sollte, entspricht

dies im Interesse der Gleichbehandlung aller Gläubiger dem Insolvenzzweck

(§ 1 Satz 1 InsO). Dem vorläufigen Insolvenzverwalter obliegt es nicht etwa

vorrangig, von sich aus für die volle Befriedigung solcher Gläubiger zu sorgen,

die während des Eröffnungsverfahrens Leistungen an den Schuldner erbrin-

gen, während die Gläubiger aus früheren Leistungen möglicherweise ganz leer

ausgehen (vgl. Senatsurt. v. 12. November 1992 - IX ZR 68/92, NJW 1993,

1206 f; v. 25. März 1993 - IX ZR 164/92, NJW-RR 1993, 796, 797).

- 15 -

IV.

Auch eine entsprechende Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO scheidet im

vorliegenden Falle aus.

1. Die Vorschrift ist nicht schon deswegen insgesamt analog auf Ver-

bindlichkeiten anzuwenden, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter mit

begleitendem Zustimmungsvorbehalt begründet wurden, weil Insolvenzgerichte

derzeit sehr viel häufiger in solcher Weise vorläufige Insolvenzverwalter be-

stellen als ein allgemeines Verfügungsverbot zu erlassen (ebenso LAG Frank-

furt/Main ZInsO 2001, 562, 563; LG Leipzig ZIP 2001, 1778, 1779; AG Leipzig

ZIP 2001, 1780, 1781 f; AG Wuppertal ZIP 2001, 1335 f; Wienberg

EWiR 2001, 1061, 1062; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 216; Breuti-

gam/Blersch/Goetsch, InsO § 55 Rn. 51; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Hand-

buch zur InsO 3. Aufl. Rn. 373; Hess/Weis/Wienberg, aaO § 55 Rn. 196, 201;

Jaffé/Hellert ZIP 1999, 1204, 1205 ff; Smid, aaO § 22 Rn. 70; Frankfurter

Kommentar/Schmerbach, aaO § 22 Rn. 61 l und -/Schumacher, § 55 Rn. 32;

Onusseit, in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1779, 1789 f; Maus

ZIP 2000, 339, 340; Braun/Bäuerle, InsO § 55 Rn. 41 und -/Kroth § 108 Rn. 23;

Foerster ZInsO 1999, 332 f; Kirchhof ZInsO 1999, 365, 368 f; a.M. OLG Hamm

NZI 2002, 259, 261; LG Essen NZI 2001, 217, 218; Heidelberger Kommentar

zur InsO/Eickmann, aaO § 55 Rn. 26; Bork ZIP 1999, 785 f; vgl. auch Ah-

rendt/Struck ZInsO 1999, 450, 452 f). Darin allein liegt keine Umgehung des

§ 55 Abs. 2 InsO. Denn der vorläufige Insolvenzverwalter mit begleitendem

Verfügungsverbot soll nicht etwa kraft Gesetzes der Regelfall jeder vorläufigen

Insolvenzverwaltung sein (vgl. Smid, aaO § 22 Rn. 59, 63; Braun/Kind, aaO

§ 22 Rn. 29). Zwar hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung nur dessen Auf-

- 16 -

gaben in § 22 Abs. 1 InsO ausführlich geregelt. Dies geschah aber, weil damit

- im Vergleich zur Rechtsstellung des Sequesters gemäß § 106 Abs. 1 Satz 2

und 3 KO - etwas Neues geschaffen wurde (s.o. III 2 b). Das Insolvenzgericht

soll schon während des Eröffnungsverfahrens einen vorläufigen Insolvenzver-

walter einsetzen können, der sogar den anspruchsvollsten Aufgaben - vor al-

lem der Unternehmensfortführung - gewachsen ist. Ein solcher Bedarf besteht

aber nicht etwa im Regelfall. Zudem mag der Umfang der Aufgaben bei der

erstmaligen Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oft noch unklar

sein, so daß allenfalls die weitere Verwaltung das Bedürfnis nach Erlaß eines

allgemeinen Verfügungsverbots aufdeckt. In jedem Falle unterliegt die Anord-

nung von Sicherungsmaßnahmen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl.

B. Lepa, Insolvenzordnung und Verfassungsrecht 2002 S. 155 ff, insbesondere

S. 160 ff): Soweit mildere Mittel einzeln oder in Verbindung miteinander den

Sicherungszweck hinreichend erfüllen, sind sie regelmäßig einschneidenderen

vorzuziehen. Die Anordnung unverhältnismäßiger Sicherungsmaßnahmen

kann unter Umständen sogar eine Amtshaftung begründen (vgl. BGH, Be-

schluß vom 20. März 1986 - III ZR 55/85, NJW-RR 1986, 1188 f).

Der vorliegende Rechtsstreit verdeutlicht diese Rechtslage: Für eine

sonstige Gefährdung von Gläubigerinteressen während des Eröffnungsverfah-

rens ist nichts dargetan. Letztlich wurde eine Verbraucherinsolvenz im Verein-

fachten Verfahren gemäß §§ 311 ff InsO eröffnet. Die Beklagte erhielt dadurch

lediglich die eingeschränkten Befugnisse des Treuhänders nach § 313 InsO.

Der Betrieb der von der Schuldnerin gepachteten Gaststätte wurde alsbald

nach der Verfahrenseröffnung - als die Beklagte erstmals darüber allein be-

stimmen konnte - eingestellt. Unter solchen Umständen hätte sich die Anord-

- 17 -

nung eines allgemeinen Verfügungsverbots im Eröffnungsverfahren sogar als

objektiv unverhältnismäßig erwiesen.

Im übrigen hat der Gesetzgeber des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes

vom 26. Oktober 2001 (BGBl I S. 2710) ausdrücklich die "gegenwärtige Insol-

venzpraxis" der Gerichte erwähnt, welche, "um die nachteiligen Auswirkungen

des § 55 Abs. 2 InsO zu vermeiden, in aller Regel nur Verwalter ohne Verwal-

tungs- und Verfügungsbefugnis bestellen". Daraus wurde abgeleitet, daß der

neu eingeführte § 55 Abs. 3 InsO die Bundesanstalt für Arbeit nicht schlechter

stelle, weil die auf sie übergehenden Entgeltansprüche der Arbeitnehmer prak-

tisch ohnehin kaum Masseverbindlichkeiten begründeten (Amtliche Begrün-

dung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und

anderer Gesetze unter A 8 b, S. 15, abgedr. bei Kübler/Prütting, InsO 2002,

Texte und Materialien). Dies wäre unrichtig, wenn allein die Praxis der Insol-

venzgerichte regelmäßig zur Anwendung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO führte.

2. Eine entsprechende Anwendung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO ist hier

auch nicht deswegen geboten, weil das Insolvenzgericht im Beschluß vom

14. Juli 1999 die Beklagte unter anderem ermächtigt hat, "mit rechtlicher Wir-

kung für die Schuldnerin zu handeln".

a) Das Berufungsgericht hat diese Ermächtigung - ohne Begründung -

dahin verstanden, daß das Eingehen von Masseverbindlichkeiten nicht gestat-

tet werde (ebenso LG Leipzig ZIP 2001, 1778, 1779). Die Revision legt die ge-

richtliche Anordnung gegenteilig aus. Nach einer in der Rechtsprechung (AG

Neumünster ZIP 2002, 720, 721) und Literatur (Bork ZIP 2001, 1521 ff; Spliedt

ZIP 2001, 1941, 1943 f) vertretenen Meinung soll eine solche Anordnung je-

- 18 -

denfalls zu einer entsprechenden Anwendbarkeit des § 55 Abs. 2 InsO führen.

Dem folgt der Senat nicht.

Die pauschale gerichtliche Ermächtigung des vorläufigen Insolvenzver-

walters, "mit rechtlicher Wirkung für den Schuldner zu handeln", bewirkt nicht,

daß schon im Eröffnungsverfahren Masseverbindlichkeiten in einer vom Insol-

venzgericht nicht mehr zuverlässig kontrollierbaren Weise begründet werden

dürften. Sie ist vielmehr nach § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO unzulässig.

aa) Zwar darf der vorläufige Insolvenzverwalter, wenn zugleich ein all-

gemeiner Zustimmungsvorbehalt (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 InsO) erlassen ist, zugleich

wirksam dazu ermächtigt werden, seinerseits über bestimmte Gegenstände des

Schuldnervermögens zu verfügen. Insbesondere erscheint die im vorliegenden

Fall erlassene Anordnung rechtlich unbedenklich, daß die Beklagte befugt sein

sollte, ihrerseits Forderungen der Schuldnerin für diese einzuziehen; denn um

ihre Verwaltungsaufgaben überhaupt erfüllen zu können, bedurfte die Beklagte

der finanziellen Mittel, die üblicherweise in den Geschäftsbetrieb der Schuldne-

rin flossen.

Ferner kann das Insolvenzgericht den vorläufigen Insolvenzverwalter

auch ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot dazu ermächtigen, ein-

zelne, im voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren

Insolvenzmasse einzugehen, soweit dies für eine erfolgreiche Verwaltung nötig

ist (ebenso Marotzke, Das Unternehmen in der Insolvenz 2000 Rn. 13;

MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 219, 2. Abs.; Ner-

lich/Römermann/Mönning, InsO § 22 Rn. 223; Pohlmann, Befugnisse und

Funktionen des vorläufigen Insolvenzverwalters, Rn. 335 ff; Heidelberger

- 19 -

Kommentar zur InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 30; Spliedt ZIP 2001, 1941, 1943;

Meyer DZWiR 2002, 41; vgl. AG Coburg ZinsO 2002, 383; AG Hof NZI 2000,

37 f; Hauser/Hawelka ZIP 1998, 1261, 1264; Kirchhof ZInsO 2000, 297, 300

und ZInsO 2001, 1 f; a.M. Bähr ZIP 1998, 1553, 1559; Berscheid ZInsO 1999,

697, 700; Peters-Lange ZIP 1999, 421, 422; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO

Rn. 374; Frankfurter Kommentar/Schmerbach, aaO § 22 Rn. 61k; Küb-

ler/Prütting/Pape, InsO § 55 Rn. 72). Denn sind dazu nur einzelne Massever-

bindlichkeiten von begrenztem Umfang erforderlich, macht dieser Umstand al-

lein nicht ohne weiteres den Erlaß eines allgemeinen Verfügungsverbots

- insbesondere gegen einen kooperativen Schuldner - verhältnismäßig (s.o. 1.).

Allenfalls mag zusätzlich ein besonderes Verfügungsverbot für diejenigen Ge-

genstände des Schuldnervermögens geboten sein, für deren Verwaltung die

Masseverbindlichkeiten nötig sind (so Smid, aaO § 22 Rn. 67, 71, 73; Thie-

mann, Die vorläufige Masseverwaltung im Insolvenzeröffnungsverfahren, 2000,

Rn. 305; sinngemäß wohl auch Förster ZInsO 2001, 790, 791). Zudem darf das

Insolvenzgericht nach § 22 Abs. 2 InsO die Pflichten des "schwachen" vorläufi-

gen Insolvenzverwalters grundsätzlich bis hin zu Grenze derjenigen des mit

einem begleitenden Verfügungsverbots bestellten vorläufigen Verwalters (§ 22

Abs. 1 InsO) ausdehnen. Für die Befugnisse, die nötig sind, um diese Pflichten

zu erfüllen, kann nichts anderes gelten.

bb) Jedoch darf das Insolvenzgericht, wenn es kein allgemeines Verfü-

gungsverbot erläßt, Verfügungs- und Verpflichtungsermächtigungen nicht pau-

schal in das Ermessen des dann "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalters

stellen. Vielmehr hat das Gericht im Rahmen des § 22 Abs. 2 InsO in jedem

Falle selbst die einzelnen Maßnahmen bestimmt zu bezeichnen, zu denen der

vorläufige Verwalter verpflichtet und berechtigt sein soll:

- 20 -

Den Ablauf des Eröffnungsverfahrens bestimmt das Insolvenzgericht.

Nach § 21 Abs. 1 InsO hat es diejenigen Maßnahmen zu treffen, die zur Erhal-

tung des Schuldnervermögens erforderlich erscheinen. Diese Verantwortung

kann das Gericht nicht auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen,

indem es diesen umfassend zu allen Maßnahmen ermächtigt, die er seinerseits

nach seinem eigenen Ermessen für nötig und zweckmäßig halten mag. Einen

umfassenden Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis vom

Schuldner auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter sieht nur § 22 Abs. 1 InsO

- für den Fall, daß ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen ist - vor. Dage-

gen gibt § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO dem Insolvenzgericht, welches kein allgemei-

nes Verfügungsverbot erläßt, nur die Befugnis, selbst die Pflichten des vorläu-

figen Insolvenzverwalters zu bestimmen. Ebenso muß das Gericht im einzelnen

die Rechte festlegen, die dem vorläufigen Verwalter eingeräumt werden, damit

er seine Pflichten zu erfüllen vermag. Eine entsprechende Ermächtigung kann

auch für bestimmte, abgrenzbare Arten von Maßnahmen erteilt werden, wie im

vorliegenden Falle für den Forderungseinzug oder auch für die Kündigung be-

stimmbarer Arten von Dauerschuldverhältnissen. Aus Gründen der Rechtsklar-

heit und des gebotenen Schutzes von Vertragspartnern muß aber für diese

jeweils aus der gerichtlichen Anordnung selbst unmißverständlich zu erkennen

sein, mit welchen Einzelbefugnissen - nach Art und Umfang - der vorläufige

Insolvenzverwalter ausgestattet ist (ebenso Spliedt ZIP 2001, 1941, 1949; wohl

auch Pohlmann aaO Rn. 342; MünchKomm-InsO/Haarmeyer § 22 Rn. 136).

b) Eine pauschale, allumfassende Ermächtigung wie im vorliegenden

Falle reicht nicht für eine Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO aus. Nach dieser

Vorschrift können Masseverbindlichkeiten zum Schutz der Verfahrensbeteilig-

- 21 -

ten sowie aus Gründen der Rechtsklarheit allein durch eine inhaltlich be-

stimmte gerichtliche Anordnung - sei es gemäß § 22 Abs. 1 InsO, sei es durch

eine Einzelermächtigung (s.o. a) - begründet werden.

Eine pauschale Ermächtigung der im vorliegenden Verfahren erteilten

Art wäre zwar wegen ihrer Unbestimmtheit nach Maßgabe des § 21 Abs. 1

Satz 2 InsO n.F. anfechtbar. Sie ist aber - noch - nicht nichtig. Denn schlecht-

hin unwirksam sind gerichtliche Anordnungen, wie alle Hoheitsakte, erst, wenn

der ihnen anhaftende besonders schwere Fehler bei verständiger Würdigung

aller Umstände offenkundig ist (vgl. BGHZ 114, 315, 326). Das traf für die hier

erteilte unbestimmte Ermächtigung bisher nicht zu. In Rechtsprechung und

Rechtslehre wurde nur über die Rechtsfolgen einer solchen Ermächtigung ge-

stritten, nicht aber deren Zulässigkeit insgesamt in Frage gestellt.

Der öffentlich ausgetragene Streit über die Rechtsfolgen der pauschalen

Ermächtigung schloß andererseits jedes berechtigte Vertrauen darauf aus, daß

sie Masseverbindlichkeiten auslösen könnten.

c) Im vorliegenden Fall vermag die Klägerin zudem aus einem weiteren

Grund keinen Vertrauensschutz zu beanspruchen. Sie hat in den Tatsachenin-

stanzen selbst nicht geltend gemacht, daß sie von einer früheren Beendigung

des Pachtvertrages etwa nur deswegen abgesehen hätte, weil sie auf eine

Wirksamkeit gerade der pauschalen Ermächtigung vertraut hätte, die der Be-

klagten durch den Beschluß vom 14. Juli 1999 zusätzlich erteilt worden war. Im

Gegenteil hat sich die Klägerin darauf nicht einmal berufen. Vielmehr hat sie

ihre Kenntnis allein auf eine Veröffentlichung des Gerichtsbeschlusses in der

- 22 -

Lokalpresse gestützt, welche zwar die Bestellung der Beklagten und den Erlaß

des Zustimmungsvorbehaltes, nicht aber weitergehende Maßnahmen anzeigte.

3. Endlich ist § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht speziell auf Miet- oder

Pachtverhältnisse im Sinne von § 108 InsO entsprechend anzuwenden, wenn

nur ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt

bestellt worden ist. Zwar unterscheidet sich die Rechtsstellung von Vermietern

oder Verpächtern insoweit von derjenigen anderer Gläubiger aus Dauerschuld-

verhältnissen im Sinne von § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, als sie von Rechts wegen

nicht befugt sind, die weitere Nutzung durch den insolvent gewordenen

Schuldner sofort zu verhindern: Nachdem sie diesem einmal den Besitz über

die Miet- oder Pachtsache eingeräumt haben, können sie diese rechtmäßig

gegen den Willen des Schuldners nur aufgrund einer Beendigung des Vertra-

ges insbesondere durch Kündigung zurückfordern. Sie haben also zeitweise

weder das Recht noch tatsächlich die Möglichkeit, weitere Teilleistungen aus

einem Dauerschuldverhältnis zurückzuhalten.

Dennoch benachteiligt die Rechtsfolge, daß Vermieter oder Verpächter

(§ 108 InsO) für die Dauer des Eröffnungsverfahrens nicht den Schutz des § 55

Abs. 2 Satz 2 InsO genießen, soweit kein allgemeines Verfügungsverbot erlas-

sen ist, diese Gläubiger nicht in unverhältnismäßiger oder gar verfassungswid-

riger Weise. Vielmehr stehen sie - abgesehen von der Kündigungssperre ge-

mäß § 112 InsO (dazu s.u. b) - rechtlich uneingeschränkt allen anderen Gläu-

bigern gleich, die dem Schuldner nicht ausreichend gesicherte Vorleistungen

erbracht haben (ebenso im Ergebnis LG Karlsruhe DZWIR 2002, 215, 216; LG

Leipzig ZIP 2001, 1778, 1779; Wienberg EWiR 2001, 1061, 1062; Ringstmeier

EWiR 2002, 113, 114; Meyer DZWIR 2001, 309, 312 f und 2002, 41, 42; für

- 23 -

den Fall, daß der vorläufige Insolvenzverwalter selbst keine Rechtshandlung

vornimmt, auch Spliedt ZIP 2001, 1941, 1945 ff; a.M. LG Essen NZI 2001, 217,

218; für die Auswirkungen einer Kündigungssperre auch MünchKomm-InsO/

Eckert, § 108 Rn. 191).

a) Jeder Gläubiger, der mit einem Schuldner während des Eröffnungs-

verfahrens Geschäfte tätigt, kann sich gegen einen Ausfall der ihm gebühren-

den Gegenleistung dadurch insolvenzfest schützen, daß er sich diese Gegen-

leistung oder eine ausreichende Sicherheit dafür zeitnah im Wege eines Bar-

geschäfts (§ 142 InsO) gewähren läßt. Erbringt er hingegen einen Kredit ohne

solche Vorsichtsmaßnahmen, so unterliegt er uneingeschränkt dem insolvenz-

rechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger.

Auch der Vermieter oder Verpächter sucht sich seinen Vertragspartner

selbst aus. Er gewährt ihm insoweit im voraus einen begrenzten Kredit, als er

das Dauernutzungsverhältnis erst wegen Zahlungsrückstands von zwei Mona-

ten nach näherer Maßgabe des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB n.F. (§ 554

BGB a.F.) beenden kann. Ferner erfordert die Räumung eines beendeten Miet-

oder Pachtverhältnisses erfahrungsgemäß eine gewisse Zeit. Gegen derartige

Ausfälle wird der Gläubiger durch das Vermieter- oder Verpächterpfandrecht

gemäß §§ 562, 578 BGB n.F. (§ 559 BGB a.F.) auch im Insolvenzfalle (§ 50

InsO) geschützt. Zur Absicherung weitergehender Risiken werden dem Mieter

oder Pächter oft Kautionen abverlangt. Dementsprechend hatte hier auch die

Klägerin mit der Schuldnerin durch Nr. 13 des Pachtvertrages vom 12. Dezem-

ber 1997 eine Kautionsleistung von 25.000 DM vereinbart. Darüber hinaus

kann sich das Risiko von Miet- oder Pachtausfällen bei der Kalkulation der Hö-

he des gewerblichen Nutzungsentgelts auswirken.

- 24 -

Im vorliegenden Falle hätte die Klägerin jeden insolvenzbedingten

Pachtausfall durch eine Kündigung vor dem Insolvenzantrag vermeiden kön-

nen, nachdem die Schuldnerin sogar mit vier Monatspachten in Verzug geraten

war. Wenn die Klägerin sich statt dessen entschloß, das Pachtverhältnis fort-

zusetzen, kann sie deswegen keine Besserstellung gegenüber allen anderen

Kreditgebern der Schuldnerin verlangen.

b) Allerdings schränkt § 112 InsO die Rechte von Vermietern oder Ver-

pächtern in der Weise ein, daß eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs oder

Verschlechterung der Vermögensverhältnisse "nach dem Antrag auf Eröffnung

des Insolvenzverfahrens" ausgeschlossen wird. Diese Vorschrift mutet dem

Vermieter oder Verpächter äußerstenfalls einen (weiteren) Ausfall der Nut-

zungsentschädigung für zwei Monate zu. Denn die nach dem Eröffnungsantrag

fällig werdenden Raten müssen aus dem Schuldnervermögen wieder vertrags-

gerecht gezahlt werden, wenn die Nutzungsmöglichkeit für die Insolvenzmasse

erhalten bleiben soll. Dazu ist jeder vorläufige Insolvenzverwalter im Rahmen

seiner Verwaltungstätigkeit im Zweifel auch befugt, sogar wenn die Zahlungs-

pflicht im Falle eines später eröffneten Insolvenzverfahrens nicht den Charak-

ter einer Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 2 InsO erlangt. Denn die Er-

haltung nützlicher Bestandteile des Schuldnervermögens gehört normalerweise

zu jeder vorläufigen Insolvenzverwaltung (vgl. auch Braun/Kroth, aaO § 112

Rn. 13). Sind von der Aufrechterhaltung des Miet- oder Pachtverhältnisses

mehr Vor- als Nachteile zu erwarten, so darf auch ein vorläufiger Insolvenzver-

walter ohne begleitendes Verfügungsverbot die dazu nötigen Ausgaben erbrin-

gen. Eine spätere Anfechtung in einem eröffneten Insolvenzverfahren braucht

der Vertragspartner in diesem Fall gemäß § 142 InsO ebenfalls nicht zu be-

- 25 -

fürchten, wenn die Zahlung zeitnah erfolgt (vgl. Heidelberger Kommentar zur

InsO/Marotzke, aaO § 112 Rn. 8 a.E.; dies berücksichtigen Sinz, in Kölner

Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., S. 593, 597 f; Hess/Weis/Wienberg, aaO

§ 112 Rn. 17 und Obermüller/Livonius DB 1995, 27 nicht).

Entscheidet sich der vorläufige Insolvenzverwalter andererseits aus

Zweckmäßigkeitserwägungen gegen eine Fortsetzung des Nutzungsvertrages

und zahlt er deshalb die geschuldete Miete oder Pacht nicht, so ist der andere

Vertragsteil berechtigt, den Vertrag wegen der nach dem Eröffnungsantrag neu

eintretenden Zahlungsrückstände gegebenenfalls schon während des Eröff-

nungsverfahrens nach näherer Maßgabe des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB

n.F. zu kündigen (OLG Celle ZInsO 2002, 326, 328; MünchKomm-InsO/Eckert

§ 112 Rn. 35 f m.w.N.; Heidelberger Kommentar zur InsO/Marotzke, aaO § 112

Rn. 8; Meyer DZWiR 2002, 40, 42; Pape, in Kölner Schrift aaO, Rn. 59 auf

S. 569; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch aaO Rn. 5.212; Nerlich/Römer-

mann/Balthasar, InsO § 112 Rn. 13; Sinz, aaO S. 597 Rn. 8; Smid, aaO § 112

Rn. 6; Schwörer, Lösungsklauseln für den Insolvenzfall, 2000, Rn. 471;

Braun/Kroth, aaO § 112 Rn. 10).

Die Amtliche Begründung zu § 112 InsO (aaO S. 148 zu § 126) hebt

ausdrücklich hervor, daß das Kündigungsrecht wegen eines Verzugs nach dem

Eröffnungsantrag "keiner Einschränkung" unterliegen sollte. Insbesondere wird

ein Verzug des vorläufigen Insolvenzverwalters im Sinne von § 543 Abs. 2

Satz 1 Nr. 3, § 286 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 BGB nicht etwa dadurch ausge-

schlossen, daß regelmäßig erst der für das eröffnete Verfahren bestellte end-

gültige Insolvenzverwalter nach §§ 103 ff InsO über das rechtliche Schicksal

von Verträgen in der Insolvenz entscheidet (a.M. Kübler/Prütting/Tintelnot, In-

- 26 -

sO § 112 Rn. 12). Abgesehen davon, daß § 103 InsO gerade für die Grund-

stücksnutzung ohnehin nicht gilt, geht es hier nicht um jenen Rechtsgrundsatz.

Vielmehr hat der vorläufige Insolvenzverwalter mit Bezug auf Dauerschuldver-

hältnisse während des Eröffnungsverfahrens rechtlich nur zu entscheiden, ob

er für ein zu eröffnendes Verfahren die Option auf eine Fortdauer faktisch of-

fenhält, indem er das laufende Entgelt zahlt. Dazu ist er in der Lage. Anderer-

seits mutet der Gesetzgeber dem anderen Teil keinen länger dauernden Nut-

zungsausfall zu. § 107 Abs. 2 InsO kann auf die hier fragliche Fallgestaltung

nicht einmal sinngemäß angewendet werden. Denn jene Vorschrift gibt dem

Insolvenzverwalter - nur - einen zeitlichen Aufschub bis zu seiner endgültigen

Entscheidung über den rechtlichen Fortbestand des Vertrages; dem entsprä-

che für Dauerschuldverhältnisse die Erfüllungswahl (§ 103 InsO) oder erst die

Kündigung (§§ 109, 113 InsO). Endlich ist es unerheblich, ob gerade in der

Person des vorläufigen Insolvenzverwalters ohne begleitendes Verfügungsver-

bot im Hinblick auf die Regelung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO (s.o. III 2) die

Verzugsvoraussetzungen eintreten können (a.M. Frankfurter Kommen-

tar/Wegener, aaO § 112 Rn. 6 a.E.). Vielmehr hat sich im Falle des § 22 Abs. 2

InsO die zukünftige Insolvenzmasse grundsätzlich auch einen Verzug des

Schuldners persönlich während des Eröffnungsverfahrens zurechnen zu las-

sen.

Zu einer Kündigung wäre die Klägerin hier spätestens befugt gewesen,

nachdem auch der Zahlungstermin vom 15. September 1999 verstrichen war.

Weitergehende Wirkungen hatte die Kündigungssperre gemäß § 112 InsO

nicht.

- 27 -

c) Eine Auslegung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO dahin, daß die Vorschrift

in jedem Falle eingreifen müßte, in dem ein vorläufiger Insolvenzverwalter

- auch ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot - bestellt ist und die

Kündigungssperre des § 112 InsO eingreift, ist auch verfassungsrechtlich nicht

geboten.

§ 112 InsO beruht auf dem Gedanken, daß die wirtschaftliche Einheit im

Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinandergerissen werden darf (Amtl.

Begr. der Bundesregierung zum Entwurf einer Insolvenzordnung, aaO S. 148

zu § 126). Auch gemietete oder gepachtete Gegenstände sollen dem Verwalter

nicht aufgrund von Zahlungsrückständen des Schuldners selbst entzogen wer-

den, weil sie für eine Fortführung eines Unternehmens erforderlich sein kön-

nen. Als Ausgleich dafür hat der Gesetzgeber allerdings auf die in § 55 Abs. 2

InsO getroffene Regelung über das Entstehen von Masseverbindlichkeiten

verwiesen, soweit ein vorläufiger Insolvenzverwalter den gemieteten oder ge-

pachteten Gegenstand für das verwaltete Vermögen nutzt. Diese Folge ist je-

doch nur für den Fall verwirklicht, daß zugleich ein allgemeines Verfügungs-

verbot erlassen ist. Anderenfalls steht die Entscheidung über die Nutzung nicht

dem "schwachen" vorläufigen Insolvenzverwalter, sondern eigenverantwortlich

dem Schuldner zu; für dessen Entscheidungen kann die spätere Insolvenz-

masse nicht haften. Im Ergebnis erhält damit durch das Unwirksamwerden frü-

herer Kündigungsgründe die Gläubigergemeinschaft insgesamt einen Zeitraum

von höchstens zwei Monaten (s.o. b), in dem die Fortführungswürdigkeit eines

Unternehmens des Schuldners ebenso geprüft werden kann wie die Frage, ob

jeder einzelne gemietete oder gepachtete Gegenstand für die Fortführung er-

forderlich ist. Dieser Zeitraum kann, wenn kein allgemeines Verfügungsverbot

- 28 -

erlassen ist, aufgrund der Regelung des § 55 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu einem be-

grenzten Forderungsausfall des Vermieters führen.

Mit diesem Inhalt enthält § 112 InsO eine zulässige Regelung von Inhalt

und Schranken des Eigentums bei der Gebrauchsüberlassung an Dritte (Art. 14

Abs. 1 Satz 2 GG).

aa) § 112 und § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO regeln die Folgen davon, daß der

zuvor auch vom Vermieter oder Verpächter selbst ausgewählte Mieter oder

Pächter insolvent wird. Die rechtliche Abwicklung dieser Insolvenz dient den

Interessen aller betroffenen Gläubiger des Schuldners, nicht etwa allgemeinen

sozialpolitischen Zielen. Die geregelte Abwicklung einer Insolvenz, die viele

Gläubiger hart oder sogar in existenzbedrohender Weise treffen und erhebli-

che volkswirtschaftliche Werte vernichten kann, dient mittelbar zugleich dem

Wohl der Allgemeinheit.

bb) Die Kündigungsbeschränkung des § 112 InsO ist in der Insolvenz

des Mieters oder Pächters geeignet und nötig, um eine günstige, gerechte und

ausgewogene Abwicklung dieser Insolvenz zu verwirklichen. Der neu einge-

setzte (vorläufige) Insolvenzverwalter benötigt regelmäßig einen gewissen Zeit-

raum, um die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners sowie die

Bedeutung auch der einzelnen Gegenstände dafür zu erfassen, die möglicher-

weise mit Aus- oder Absonderungsrechten belastet sind. Während dieser Prü-

fungszeit muß grundsätzlich der vorgefundene Verbund des Schuldnervermö-

gens erhalten bleiben. Insbesondere würde jede günstige Gesamtverwertung

vereitelt, wenn daraus wesentliche Teile - erst recht ein gemietetes Betriebs-

grundstück - alsbald entfernt würden.

- 29 -

Andererseits findet der Insolvenzverwalter, der wegen Zahlungsunfähig-

keit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) des Schuldners bestellt wor-

den ist, regelmäßig keine ausreichenden finanziellen Mittel vor, um zuvor auf-

gelaufene Zahlungsrückstände zu begleichen.

cc) Der durch § 112 InsO mögliche, zeitlich eng begrenzte Eingriff in die

Rechte von Vermietern oder Verpächtern ist nicht unverhältnismäßig. Diese

Gläubiger haben selbst bessere vorrangige Sicherungsmöglichkeiten als viele

andere (s.o. a). Zum Schutz der ungesicherten Gläubiger ist es vertretbar, daß

§ 112 i.V.m. § 55 Abs. 2 InsO nicht regelmäßig die Verstärkung der nach einem

Eröffnungsantrag fällig werdenden Pflicht zur Zahlung von Nutzungsentschädi-

gung zu Masseverbindlichkeiten vorsieht, sondern diese Rechtsfolge erst mit

der Verfahrenseröffnung eintritt (§ 108 InsO). Das Bemühen des Gesetzge-

bers, die Befriedigungsaussichten ungesicherter Insolvenzgläubiger zu verbes-

sern (vgl. § 1 Satz 1 InsO), kommt letztlich anteilig auch wieder Vermietern

oder Verpächtern zugute, soweit diese mit Ansprüchen auf Nutzungsentschä-

digung vor der Insolvenzeröffnung ausgefallen sind. Die Rechte anderer Gläu-

biger mit Sicherungsmöglichkeiten werden - insbesondere durch § 107 Abs. 2

und §§ 166 ff InsO - in der Insolvenz des Schuldners ebenfalls in begrenztem

Maße eingeschränkt.

Endlich ist die aus § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO folgende Besserstellung

derjenigen Vermieter oder Verpächter nicht sachwidrig, für deren Mieter oder

Pächter ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit begleitendem allgemeinen Ver-

fügungsverbot (§ 22 Abs. 1 InsO) bestellt worden ist. Diese Unterscheidung

knüpft nicht an die Stellung der jeweiligen Gläubiger an, sondern beruht auf

- 30 -

individuellen Besonderheiten und Bedürfnissen des jeweiligen Insolvenzverfah-

rens selbst (s.o. 1 und III 2 c).

Kreft Kirchhof Fi-

scher

Ganter Kayser