Urteil des BGH vom 10.08.2005

BGHSt:

ja

Veröffentlichung:

ja

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Art. 13 Abs. 1 GG; StPO § 100c, § 100d

Ein in einem Krankenzimmer mittels akustischer Wohnraumüberwachung aufge-

zeichnetes Selbstgespräch des Angeklagten ist zu dessen Lasten zu Beweiszwe-

cken unverwertbar, soweit es dem durch Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1

Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Kernbereich zuzurechnen ist.

BGH, Urteil vom 10. August 2005 – 1 StR 140/05 – Landgericht München II

1 StR 140/05

vom

10. August 2005

in der Strafsache

gegen

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wegen Mordes u.a.

- 3 -

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. August

2005, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Dr. Boetticher,

Hebenstreit,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwälte

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts München II vom 13. Dezember 2004 mit den Feststellun-

gen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Mordes

schuldig gesprochen worden ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tatmehrheit mit

Besitz einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe zu lebenslanger Freiheits-

strafe als Gesamtstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Ange-

klagte mit Verfahrensrügen und der Sachrüge. Die Revision hat hinsichtlich des

Mordes Erfolg mit einer Verfahrensrüge, die ein Verwertungsverbot für die Er-

kenntnisse aus einer akustischen Wohnraumüberwachung (Selbstgespräch

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des Angeklagten) geltend macht. Hinsichtlich der Verurteilung wegen des Waf-

fendelikts ist die Revision unbegründet.

I.

1. Zu dem am 8. Oktober 1998 verübten Mord hat das Landgericht fol-

gende Feststellungen getroffen:

Der Bruder des Angeklagten hatte im Jahre 1994 mit Erlaubnis des Tat-

opfers, des Landwirts F. M. , auf dessen Bauernhof in der Nähe des

Wohn- und Stallgebäudes eine Holzhütte errichtet, um darin Kraftfahrzeuge zu

reparieren. Dort hatte in der Folgezeit der Angeklagte – ohne Erlaubnis des

Landwirts – seine „Ranch“ für einen dauerhaften Aufenthalt eingerichtet und

ausgebaut. Im Laufe der Zeit hatte er sich mehr und mehr „breit gemacht“. Das

missfiel dem Landwirt. Sein Vorhaben, den Angeklagten vom Hof zu weisen,

brachte er diesem gegenüber aber erst wenige Tage vor der Tat unmissver-

ständlich zum Ausdruck. Darauf reagierte der Angeklagte mit Wut und Hass; er

drohte dem Landwirt erregt mit einem Holzknüppel und rief dabei: „Dich er-

schlag ich noch!“. Am 8. Oktober betrat der Angeklagte nach Mitternacht das

Wohnzimmer, in dem der Landwirt schlief, und erschlug diesen mit einem mas-

siven kantigen Werkzeug. Die Tatwaffe wurde nicht gefunden.

Die zunächst ergebnislos eingestellten Ermittlungen wurden im Jahre

2003 wieder aufgenommen. Der Angeklagte hatte im Januar 2003 einen Ar-

beitsunfall erlitten. Anlässlich der Bearbeitung des Arbeitsunfalls fand die Kri-

minalpolizei im Wohnhaus des Angeklagten einen Schlagstock, der nach der

Befragung des Obduzenten als Tatwaffe in Betracht kommen konnte. Im Zuge

dieser Ermittlungen erfolgte auch die akustische Wohnraumüberwachung.

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2. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung geschwiegen und durch

Verteidigererklärung die Tat bestritten. Das Landgericht hat sich aufgrund einer

Gesamtschau mehrerer Belastungsindizien von der Täterschaft des Angeklag-

ten überzeugt. Insbesondere habe der Angeklagte ein Motiv gehabt, Gewaltbe-

reitschaft sei ihm auch nicht wesensfremd und nach der Tat habe er gegenüber

der Polizei Täterwissen offenbart. Die Überzeugung des Landgerichts beruht

aber auch auf dem Ergebnis der in der Hauptverhandlung vorgespielten Auf-

zeichnung der akustischen Wohnraumüberwachung. Daraus ergebe sich, dass

der Angeklagte sich im Zuge der Wiederaufnahme der Ermittlungen „mit einer

alternativen Tötungsart des F. M. gedanklich befasst“ habe.

II.

Die Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, die Erkenntnisse der

akustischen Wohnraumüberwachung hätten nicht verwertet werden dürfen, hat

Erfolg.

1. Ihr liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

a) Anlässlich der Wiederaufnahme der Ermittlungen wurde neben einer

Telekommunikationsüberwachung auch eine auf § 100c Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2,

§ 100d StPO (in der damals geltenden Fassung) gestützte Abhörung und Auf-

zeichnung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes in Wohnungen richterlich

gestattet. Zielobjekt der Abhörmaßnahmen war das Einzelzimmer des Ange-

klagten in einer Rehabilitationsklinik, wo er sich zur Behandlung der Folgen

des Arbeitsunfalls aufhielt. In seinem Einzelzimmer schlief der Angeklagte und

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er hielt sich darin auf, wenn er nicht an Anwendungen, wie z. B. Massagen etc.

teilnehmen musste. Die auf vier Wochen befristete Überwachung begann am

27. November 2003; am 17. Dezember 2003 erfolgte die Festnahme des Ange-

klagten im Klinikzimmer.

b) Am fünften Hauptverhandlungstag wurde die Beweisaufnahme ge-

schlossen und der Staatsanwalt stellte den Antrag, den Angeklagten wegen

Mordes zu verurteilen. Der Instanzverteidiger des Angeklagten beantragte, den

Angeklagten freizusprechen und beantragte im Wege des Hilfsbeweisantrages

das Abhören der im Rahmen der akustischen Raumüberwachung am

17. Dezember 2003 zwischen 14:15 Uhr und 15:00 Uhr (Zeitpunkt der Fest-

nahme) aufgezeichneten „Geräusche und Gespräche“. Ziel dieses Antrags war,

behauptete verbotene Vernehmungsmethoden der Polizei anlässlich der Fest-

nahme und der daran anschließenden Beschuldigtenvernehmung des Ange-

klagten zu belegen. Hierbei handelte es sich der Sache nach um einen Freibe-

weis.

Nach erneutem Eintritt in die Beweisaufnahme wurden am achten Ver-

handlungstag auf Verfügung des Vorsitzenden Aufzeichnungen der Telekom-

munikation und der Raumgespräche – nicht nur zu dem beantragten kurzen

Zeitraum, sondern Aufzeichnungen von mehreren Tagen – vorgespielt. Dem

widersprach der Verteidiger nicht. Die Verschriftung der in der Hauptverhand-

lung abgespielten Raumgesprächsaufzeichnung gibt über mehrere Tage hin-

weg aufgezeichnete Geräusche wie „pinkeln“, „Spülung“, „pupsen“, „husten“,

„schnarchen“ sowie Selbstgespräche des Angeklagten minuziös wieder.

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c) Mit dem am 8. Dezember 2003 aufgezeichneten Selbstgespräch des

Angeklagten, welches vom Landgericht – strengbeweislich – als Belastungsin-

diz gewertet wurde, hat es folgende Bewandtnis:

Gegen 22:35 Uhr rief eine Arbeitskollegin den Angeklagten in dessen

Krankenzimmer an; dieses Telefongespräch wurde ebenfalls aufgezeichnet.

Die Arbeitskollegin berichtete, sie sei von der Kriminalpolizei über den Ange-

klagten, insbesondere über sein aggressives Verhalten befragt worden. Die

Polizei habe sie auch befragt, ob er seine Hasen selbst geschlachtet habe und

ob er Rechts- oder Linkshänder sei. Im Anschluss an dieses Telefongespräch

führte der Angeklagte in seinem Krankenzimmer ein erregtes Selbstgespräch.

Dabei rief er aus: „Sehr aggressiv, sehr aggressiv, sehr aggressiv! In Kopf hätt

i eam schießen sollen, in Kopf hätt i eam schießen sollen, selber umgebracht

… in Kopf hätt i eam schießen sollen.“

Das Landgericht zog aus diesem Selbstgespräch – das Gegenstand der

Verfahrensrüge ist – den Schluss, der Angeklagte habe sich Gedanken dar-

über gemacht, dass er durch das Erschlagen des F. M. den Verdacht auf

sich gelenkt habe. Es sei keine andere Erklärung ersichtlich, weshalb er in die-

sem Moment die Erwägung angestellt habe, ob es nicht besser gewesen wäre,

„ihn in den Kopf zu schießen“. Nach Überzeugung des Landgerichts habe sich

diese Äußerung auf F. M. bezogen. Eine andere Person, gegen die sich

in diesem Moment nach dem Telefongespräch mit seiner Arbeitskollegin seine

darin zum Ausdruck kommende Wut habe richten können, sei nicht ersichtlich.

2. Der Senat kann offen lassen, ob der Beschluss, mit dem die akusti-

sche Wohnraumüberwachung angeordnet wurde, inhaltlich den Anforderungen

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des Grundrechts aus Art. 13 GG genügt (vgl. BVerfGE 109, 279, 360). Er kann

auch offen lassen, ob die Maßnahme im Hinblick auf die Erhebung absolut ge-

schützter Informationen wenigstens zu unterbrechen war (vgl. BVerfGE 109,

279, 318). Denn nach § 100c Abs. 5 Satz 3 StPO (in der jetzt geltenden Fas-

sung auf Grund des Gesetzes vom 24. Juni 2005, BGBl I S. 1841) durfte das

Landgericht das Selbstgespräch nicht – wie geschehen – zu Beweiszwecken

verwerten.

Das hier geführte Selbstgespräch ist nämlich dem durch Art. 13 Abs. 1

GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten un-

antastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen (§ 100c

Abs. 4 StPO). Erkenntnisse über solche Äußerungen unterliegen einem „abso-

luten Verwertungsverbot“ und dürfen auch im Hauptsacheverfahren nicht ver-

wertet werden (BVerfGE 109, 279, 331). Selbst überwiegende Interessen der

Allgemeinheit – hier die Aufklärung eines Mordes – können, so das Bundesver-

fassungsgericht, einen Eingriff in diesen absolut geschützten Kernbereich pri-

vater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen (BVerfGE 109, 279, 313, 314). Das

Selbstgespräch des Angeklagten in dem Krankenzimmer ist diesem - durch

Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG ge-

schützten - Kernbereich zuzurechnen. Maßgebend dafür ist eine Kumulation

mehrerer Umstände. Es handelte sich um ein aufgrund einer staatlichen Über-

wachungsmaßnahme aufgezeichnetes Selbstgespräch. Dieses Selbstgespräch

hatte der Angeklagte in einem hier von Art. 13 GG geschützten Wohnraum ge-

führt. Der Inhalt des Selbstgespräches war in Bezug auf den Tatvorwurf inter-

pretationsbedürftig. Dass das hier geführte Selbstgespräch dem Kernbereich

privater Lebensgestaltung zuzurechnen ist, ergibt sich aus Folgendem:

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a) Schon wegen der Art des Raumes, in dem das Selbstgespräch ge-

führt wurde, besteht eine Vermutung, dass der Kernbereich tangiert sein kann.

Das vom Angeklagten genutzte Krankenzimmer in einer Rehabilitationsklinik

unterfällt dem Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG, weil ihm – wie einer Pri-

vatwohnung – typischerweise die Funktion als Rückzugsbereich der privaten

Lebensgestaltung zukommt.

aa) Der Begriff der Wohnung im Sinne von Art. 13 GG ist nach der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 32, 54, 69 ff.)

nicht im engen Sinne der Umgangssprache zu verstehen, vielmehr ist er weit

auszulegen (vgl. BGHSt 42, 372, 375 f.). Er umfasst zur Gewährleistung einer

räumlichen Sphäre, in der sich das Privatleben ungestört entfalten kann, alle

Räume, die der allgemeinen Zugänglichkeit durch eine Abschottung entzogen

und zur Stätte privaten Wirkens gemacht sind (BTDrucks. 15/4533 S. 11;

BVerfGE 89, 1, 12; Papier in Maunz/Dürig/Herzog, GG Art. 13 Rdn. 10 f.; Her-

degen in Bonner Kommentar, GG Art. 13 Rdn. 26; Kunig in von Münch GG-

Kommentar Bd. I Art. 13 Rdn. 10; AK-GG Berkemann, 3. Aufl. Art. 13

Rdn. 51 ff.). Maßgeblich ist dabei die nach außen erkennbare Willensbetäti-

gung desjenigen, der einem Raum kraft „Widmung“ den Schutz der Privatheit

verschafft (Hermes in Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl.

Art. 13 Rdn. 17).

bb) In der verfassungsrechtlichen Literatur besteht Einigkeit darüber,

dass der Schutzbereich des Art. 13 GG über den alltagssprachlichen Woh-

nungsbegriff (Haupt- einschließlich Nebenwohnräume) hinaus auch andere

Räume schützt, soweit sie als Räume der Freizeit, Räume der Mobilität, kultus-

bezogene oder der sozialen Beratung zuzuordnen sind und die Privatheit der

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Lebensgestaltung ermöglichen, denn deren Schutz soll durch diese Vorschrift

umfassend gewährleistet werden (vgl. die Aufstellung bei Berkemann in AK-GG

aaO Rdn. 41; Papier in Maunz/Dürig/Herzog aaO Rdn. 10 f.). Dazu zählen et-

wa Gartenhäuser, Hotelzimmer, Wohnwagen, Wohnmobile, bewohnbare Schif-

fe, Zelte, Schlafwagenabteile, nicht allgemein zugängliche Geschäfts- und Bü-

roräume oder ein nicht allgemein zugängliches Vereinsbüro. Demgegenüber

werden z. B. Unterkunftsräume eines Soldaten oder Polizeibeamten, Perso-

nenkraftwagen (vgl. BGH – Ermittlungsrichter – NStZ 1998, 157) oder Hafträu-

me in einer Justizvollzugsanstalt (vgl. BVerfG NJW 1996, 2643; BGHSt 44,

138) nicht als Wohnung im Sinne des Art. 13 GG angesehen.

cc) Nach diesem Maßstab fallen auch Krankenzimmer unter den

Schutzbereich des Art. 13 GG, selbst wenn diese Räumlichkeiten nur zu be-

stimmten Zwecken der Unterbringung und nur vorübergehend überlassen wer-

den (entgegen Kunig in von Münch GG-Kommentar aaO Rdn. 15 und Cassardt

in GG, Umbach/Clemens [Hrsg.], GG-Mitarbeiterkommentar, Bd. 1 Art. 13

Rdn. 33 jeweils unter Hinweis auf LSG Schleswig-Holstein, NJW 1987, 2958).

Zwar mag bei Krankenzimmern wie bei Geschäftsräumen nicht der volle Schutz

des Art. 13 GG zugunsten der Wahrung der räumlichen Privatsphäre gelten

wie bei der Wohnung im engeren Sinne, weil den Krankenhausärzten und dem

übrigen Krankenhauspersonal aufgrund ihres Heil- und Betreuungsauftrages

Betretungs-, Überwachungs- und Kontrollbefugnisse zustehen. Diese Rechte

heben jedoch den Privatcharakter des Krankenzimmers nicht auf (vgl. für Ge-

schäfts- und Betriebsräume Papier in Maunz/Dürig/Herzog aaO Rdn. 14). Ob

etwas anderes gelten könnte, wenn der Patient sich nicht – wie hier – aus ei-

nem eigenen Rehabilitationsinteresse in einer Klinik aufhält, sondern auch au-

ßerhalb der Anwendungen regelmäßig einer durch medizinische Notwendigkeit

oder durch Sicherheitsinteressen begründeten dauerhaften Überwachung be-

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darf, mag dahin stehen. Um eine solche Unterbringung handelt es sich vorlie-

gend nicht.

Für die Menschenwürderelevanz der überwachten Äußerungen spricht

auch, dass grundsätzlich nur Personen des besonderen von § 53 Abs. 1 Satz 1

Nr. 3, § 53a StPO geschützten Vertrauens Zutritt hatten. Von daher war insbe-

sondere eine Kommunikation mit Berufsgeheimnisträgern zu erwarten.

b) Auch Art und Inhalt der Äußerung des Angeklagten sprechen für den

absolut geschützten Kernbereich. Allerdings enthielt das Selbstgespräch

– nach der durchaus vertretbaren Ansicht des Landgerichts – Angaben über

den Tatvorwurf. „Gespräche“, die Angaben über eine konkret begangene Straf-

tat enthalten (Sozialbezug), gehören ihrem Inhalt nach nicht zum unantastba-

ren Kernbereich privater Lebensgestaltung (BVerfGE 109, 279, 319). Auch

nach § 100c Abs. 4 Satz 3 StPO sind sie dem Kernbereich grundsätzlich nicht

zuzurechnen.

Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass der Angeklagte nicht mit an-

deren kommuniziert, sondern ein Selbstgespräch geführt hat. Das Bundesver-

fassungsgericht stellt in seinem Urteil vom 3. März 2004 bei der Frage eines

derartigen Sozialbezuges primär auf die Kommunikation mit anderen Personen,

das „Zwiegespräch“, ab (BVerfGE 109, 279, 319, 321).

Das Urteil vom 3. März 2004 nimmt Bezug auf die Tagebuchentschei-

dung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. September 1989 (BVerfGE 80,

367). Wegen Stimmengleichheit ließ sich dort nicht feststellen, dass die Ver-

wertung tagebuchähnlicher Aufzeichnungen des Angeklagten zu Beweiszwe-

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cken gegen das Grundgesetz verstieß. Maßgeblich für die Verneinung des Ver-

fassungsverstoßes durch vier Richter war, dass der Angeklagte seine Gedan-

ken schriftlich niedergelegt hatte. Damit habe er sie aus dem von ihm be-

herrschbaren Innenbereich entlassen und der Gefahr eines Zugriffs preisgege-

ben (BVerfGE 80, 367, 376). Die vier anderen Richter waren hingegen der An-

sicht, dass die tagebuchähnlichen Aufzeichnungen ausschließlich höchstper-

sönlichen Charakter – wie ein Selbstgespräch – hatten. Die Auseinanderset-

zung des Angeklagten mit dem eigenen Ich habe ihren höchstpersönlichen

Charakter nicht deshalb verloren, weil sie dem Papier anvertraut worden sei.

Trotz des in dem Beschluss vom 14. September 1989 bestehen geblie-

benen Dissenses über die strafprozessuale Verwertung von tagebuchähnlichen

Aufzeichnungen gehört das Selbstgespräch selbst nach den Maßstäben der

die Entscheidung des Zweiten Senats tragenden vier Richter grundsätzlich zum

absoluten Kernbereich privater Lebensgestaltung. Unzweifelhaft will der Betrof-

fene in einem Selbstgespräch einen Lebenssachverhalt geheim halten. Daran

ändert auch nichts, dass diesem „im nachhinein und von außen her eine Be-

ziehung zu Allgemeinbelangen herangetragen werden [würde], die [ihm] ur-

sprünglich, also aus sich heraus, nicht eigen war“ (so die vier unterlegenen

Richter zu den tagebuchähnlichen Aufzeichnungen, BVerfGE 80, 367, 382).

Das Gespräch mit sich selbst ist gekennzeichnet durch unwillkürlich auftreten-

de Bewusstseinsinhalte und hat persönliche Erwartungen, Befürchtungen, Be-

wertungen, Selbstanweisungen sowie seelisch-körperliche Gefühle und Befind-

lichkeiten zum Inhalt (Wenninger [Hrsg.], Lexikon der Psychologie, Stichwort

„Selbstkommunikation“, Band 4, S. 133). Das Selbstgespräch hat somit aus-

schließlich höchstpersönlichen Charakter und berührt aus sich heraus nicht die

Sphäre anderer oder der Gemeinschaft.

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c) Die Anwendung dieser Grundsätze der verfassungsgerichtlichen

Rechtsprechung auf die vorliegende Fallgestaltung muss dazu führen, dass ein

Selbstgespräch der vorliegenden Art – weil es in keiner Form verdinglicht und

der Gefahr eines Zugriffs preisgegeben war – dem unantastbaren Kernbereich

zuzurechnen ist.

Dies ergibt sich auch aus der in Umsetzung des Urteils des Bundesver-

fassungsgerichts vom 3. März 2004 erfolgten Novellierung in § 100c Abs. 4

Satz 3 StPO. Diese Bestimmung differenziert zwischen „Gesprächen“ über be-

gangene Straftaten und „Äußerungen“, mittels derer Straftaten begangen wer-

den. Daraus folgt im Gegenschluss, dass „Gespräch“ nur solche Äußerungen

– wenigstens im „Zwiegespräch“ – meint, die dazu bestimmt sind, von anderen

zur Kenntnis genommen zu werden. Die Gesetzesbegründung (BT-Drucks.

15/4533, S. 14) macht das deutlich: „Sofern man dabei den Gedanken des So-

zialbezugs entsprechender Äußerungen zugrunde legt …, werden in der Regel

auch Äußerungen eines Beschuldigten, die dieser tätigt, wenn er sich alleine in

der überwachten Wohnung aufhält, oder Äußerungen, die nicht dazu bestimmt

sind, von anderen zur Kenntnis genommen zu werden, wie etwa unbewusst

artikulierte Äußerungen, dem absolut geschützten Kernbereich unterfallen.“

d) Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob Selbstgespräche, die

sich unmittelbar auf eine konkrete Straftat beziehen, schlechthin („absolut“, vgl.

BVerfGE 109, 279, 332) unverwertbar sind. So mag etwa eine Verwertung aus-

schließlich zum Zwecke der Gefahrenabwehr in Betracht kommen, wenn das

Selbstgespräch eines Kindesentführers Aufschluss darüber ergibt, wo das Kind

gefangen gehalten wird. Auch kann es Fallgestaltungen geben, in denen das

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Selbstgespräch eindeutig entlastenden Inhalt hat (vgl. BVerfGE 109, 279, 369

ff.), weshalb auch der Angeklagte ein Interesse an der Verwertung haben

kann.

3. Der Umstand, dass das Vorspielen der Aufzeichnungen auf Initiative

des Angeklagten erfolgte, führt hier nicht zum Wegfall des Verwertungsverbots.

a) Der Antrag des Angeklagten auf Abspielen der Aufzeichnungen hatte

nur den engen Zeitraum der Festnahme am 17. Dezember 2003 zum Gegen-

stand. Begehrt war auch nur die freibeweisliche Klärung der Behauptung von

verbotenen Vernehmungsmethoden. Vorgespielt hat das Landgericht indes

auch die Aufzeichnung des Selbstgesprächs vom 8. Dezember 2003. Dieses

Selbstgespräch hat es dann aber auch zum Schuldnachweis – strengbeweis-

lich – verwertet.

b) Der Senat hat erwogen, ob der Angeklagte über die Verwertung dis-

ponieren kann, etwa in Form der Widerspruchslösung. Es ist nämlich nicht

ausgeschlossen, dass die bei der akustischen Wohnraumüberwachung ange-

fallenen Informationen auch Entlastendes enthalten (vgl. BVerfGE 109, 279,

369 ff.).

So könnte das Selbstgespräch auch ein gewichtiges Entlastungsindiz

sein („ich bin unschuldig, aber niemand glaubt mir“) oder jedenfalls den

Schuldumfang reduzieren (Nachweis der Voraussetzungen des § 213 1. Alt.

StGB oder eines Affekts). Dem Angeklagten „zum Schutze seiner Menschen-

würde“ zu verbieten, diese Information zum Inbegriff der Hauptverhandlung

(§ 261 StPO) zu machen und damit jeder richterlichen Würdigung – auch bei

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der Anwendung des Zweifelssatzes – zu entziehen, erscheint schwerlich vor-

stellbar.

Diese Fragen stellen sich – mit erheblicher praktischer Relevanz – auch

bei dem eventuell gebotenen Abbruch der Überwachung oder bei der Lö-

schung der Aufzeichnungen. Die Entscheidung, ob die Erkenntnisse belastend

oder entlastend sind, wird zu diesem Zeitpunkt nicht stets zuverlässig getroffen

werden können. Werden – um dem Angeklagten den möglichen Entlastungs-

beweis zu erhalten – die Überwachung nicht abgebrochen oder die Aufzeich-

nungen nicht sogleich gelöscht, dann führt dies zwangsläufig zur Frage der

Disponibilität zugunsten des Angeklagten mit der weiteren Frage, ob der Ange-

klagte nur eine selektive Verwertung („Rosinentheorie“) verlangen kann.

c) Eines Widerspruchs bedurfte es hier jedoch nicht. Selbst wenn der

Angeklagte mit der Möglichkeit rechnen musste, dass die vorgespielten Auf-

zeichnungen insgesamt auch strengbeweislich verwertet würden, so war für ihn

jedoch nicht ohne weiteres erkennbar, dass sich die Aufzeichnungen zu seinen

Lasten auswirken würden.

Die dem Verteidiger infolge Akteneinsicht bekannten Gesprächsauf-

zeichnungen sind ach in der Anklageschrift nicht als klar belastende Beweis-

mittel eingestuft. Im wesentlichen Ermittlungsergebnis ist ausgeführt, dass die

Ergebnisse der Telekommunikationsüberwachung keine Hinweise zum Tatge-

schehen erbracht haben. Die akustische Raumüberwachung habe ergeben,

dass der Angeklagte mit anderen Personen keine relevanten Gespräche ge-

führt habe. Die aufgezeichneten Selbstgespräche des Angeklagten zeigten

innere Anspannung und Wut und hatten generell Gewalt gegen andere Perso-

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nen zum Gegenstand "Offensichtlich in Bezug zu den Ermittlungen" stünde

zwar das Selbstgespräch des Angeklagten nach einem Telefonat mit einer Ar-

beitskollegin. Aber auch dieser Bewertung musste der Verteidiger nicht ent-

nehmen, dass der Bezug zu den Ermittlungen auch als Belastungsindiz für die

Täterschaft gewertet würde.

Hinzu kommt, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung von seinem

Schweigerecht Gebrauch gemacht hat und durch seinen Verteidiger die Tat

bestreiten ließ. Damit ist offensichtlich, dass der Angeklagte mit einer streng-

beweislichen Verwertung zu seinen Lasten nicht einverstanden war. Jedenfalls

bei einer solchen Fallgestaltung bedurfte es keines ausdrücklichen Wider-

spruchs des Angeklagten gegen die Verwertung.

4. Die Verurteilung wegen Mordes beruht - ausweislich der revisions-

rechtlich allein maßgeblichen Urteilsgründe - auf der Verwertung des aufge-

zeichneten Selbstgesprächs des Angeklagten. Das Landgericht hat die Äuße-

rungen des Angeklagten sowohl als gleichberechtigtes Einzelindiz in die Be-

weiswürdigung eingestellt, als dieses auch bei der Gesamtwürdigung noch

einmal zur Bildung einer Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten

herangezogen.

Ob eine Verurteilung des Angeklagten ohne Verwertung des aufge-

zeichneten Selbstgesprächs aufgrund der übrigen Beweisanzeichen möglich

ist, muss dem neuen Tatrichter vorbehalten bleiben.

Nack Wahl Boetticher

Herr RiBGH Hebenstreit befindet

Elf

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sich in Urlaub und ist deshalb an

der Unterschrift verhindert.

Nack