Urteil des BGH vom 09.11.2009, 5 StR 136/09

Entschieden
09.11.2009
Schlagworte
Stgb, Subvention, Unrichtige angabe, Bewilligung, Höhe, Software, Anschaffungskosten, Reue, Verhinderung, Bestand
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5 StR 136/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 9. November 2009 in der Strafsache

gegen

wegen Subventionsbetruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2009

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 23. Oktober 2008 gemäß § 349

Abs. 4 StPO aufgehoben und der Angeklagte freigesprochen.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die

dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. Der

Angeklagte ist für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen zu

entschädigen. Die Feststellungen zu deren Art und Umfang

trifft das Landgericht.

G r ü n d e

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs zu

einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen verurteilt. Seine hiergegen gerichtete

Revision hat mit der Sachrüge Erfolg und führt zu seinem Freispruch.

I.

2Nach den Feststellungen des Landgerichts befasste sich der Angeklagte, ein Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, mit der Entwicklung von

Softwarekonzepten, die nutzerangepasst einen umfassenden Überblick über

die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens ermöglichen sollten. In Umsetzung seiner Entwicklungskonzepte hatte der Angeklagte zunächst die J.

S. P. GmbH & Co. KG (JSP) gegründet, deren alleiniger Kommanditist er war; er hielt zugleich sämtliche Anteile

der Komplementär GmbH. Da dem Angeklagten das nötige Eigenkapital fehlte, bemühte er sich um Subventionsleistungen, um die Software nach seinen

Vorgaben erstellen zu lassen. Die beantragte Subvention wurde ihm zunächst von mehreren Landesinvestitionsbanken, u. a. der B. I.

versagt. Der Angeklagte trat dann in Verhandlungen mit der I.

L. B. (ILB). Nach seinem Geschäftskonzept

sollte die JSP die Fördermittel erhalten, um die Software von einem später

beauftragten Softwarehersteller beziehen zu können. Der Softwarehersteller

sollte wiederum seinerseits von dem Angeklagten die von ihm entwickelten

betrieblichen Vorgaben ankaufen, wobei der Angeklagte den Ankauf zur Hälfte kreditieren wollte. Der Angeklagte, der bei der ILB bereits im September 1997 einen Förderantrag gestellt hatte, reduzierte nach den Feststellungen des Landgerichts auf Anraten der ILB die von ihm beantragte Förderleistung. In seinem (überarbeiteten) Antrag vom 25. Februar 1998 gab der Angeklagte in der Rubrik „Anschaffungskosten immaterieller Wirtschaftsgüter“

Kosten in Höhe von 18,5 Mio. DM an. In der Anlage 1 zu dem Antrag erklärte

er unter der Rubrik „Immaterielle Wirtschaftsgüter“, diese würden aktiviert

und nicht von verbundenen oder sonst wirtschaftlich, rechtlich oder personell

verflochtene Unternehmen angeschafft. In den Rubriken „Eigenleistungen zur

Aktivierung vorgesehen“ oder „nicht aktivierbar“ gab er nichts an.

3Der Angeklagte wusste nach den Feststellungen des Landgerichts,

dass die eingesetzten 18,5 Mio. DM Anschaffungskosten auch seinen Aufwand für die von ihm entwickelten betriebswirtschaftlichen Vorgaben enthielten. Dies hatte er nicht verdeutlicht, obwohl wie ihm gleichfalls bekannt

war immaterielle Eigenleistungen nicht aktivierbar und nicht förderungsfähig waren. Um dennoch seine Entwicklungskosten im Rahmen der Förderleistungen ansetzen zu können, ist der Angeklagte den Weg über die S.

C. gegangen, die seinen Entwicklungsaufwand in Höhe von ca.

2,7 Mio. DM in den der JSP berechneten Preis einbezog. Am 4. Oktober 1999 erteilte die ILB nach weiteren Informationen durch den Angeklagten und umfangreichen Verhandlungen den Zuwendungsbescheid der

48,9 % der angegebenen Investitionen von 18,5 Mio. DM als Förderleistung

vorsah. In der Folgezeit kam es zwischen Ende 1999 und Anfang 2002 nur

zu einer Auszahlung in Höhe von knapp 1,9 Mio. €, bevor im Blick auf das

hiesige Strafverfahren weitere Leistungen eingestellt wurden.

4Das Landgericht sieht in der Erklärung im Förderantrag vom 25. Februar 1998 eine unrichtige Angabe über eine investitionserhebliche Tatsache

gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB, weil er die von ihm erstellten betrieblichen

Vorgaben nicht offen gelegt habe. Bei den betriebswirtschaftlichen Vorgaben

für die Entwicklungsmodule handele es sich um immaterielle Wirtschaftsgüter, die nicht förderungsfähig seien. Der Zwischenerwerb über die S. C.

stelle ein unbeachtliches Umgehungsgeschäft dar. Letztlich habe die

JSP, die wirtschaftlich betrachtet allein dem Angeklagten gehöre, den gesamten Betrag, also einschließlich der betriebswirtschaftlichen Vorgaben,

ansetzen sollen. Für die Einschaltung der S. C. gebe es keinen

sinnvollen wirtschaftlichen Grund. Dies habe der Angeklagte als Wirtschaftsprüfer gewusst. Eine Strafbarkeit sei auch nicht im Sinne des § 264 Abs. 5

StGB ausgeschlossen, weil sich der Angeklagte nicht um eine Verhinderung

der Auszahlung der Subvention bemüht habe.

II.

5Die Revision des Angeklagten ist begründet und führt zu seinem Freispruch.

61. Der Senat kann dabei offenlassen, ob der Angeklagte in seinem

Förderantrag unrichtige Tatsachenangaben gemacht hat. Unrichtig im Sinne

des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sind die vom Täter zu den subventionserheblichen Tatsachen gemachten Angaben, wenn sie nicht mit der Wirklichkeit

übereinstimmen (BGHR StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1 subventionserhebliche Tatsache 1). Nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmende Tatsachen sind aber

auch diejenigen, die ein unvollständiges Gesamtbild vermitteln (BGH

NStZ 2006, 625, 627 Tz. 8). Ein solches unvollständiges Gesamtbild läge

hier vor, wenn der Angeklagte die von ihm gelieferten betriebswirtschaftlichen Vorgaben nicht genannt und wertmäßig beziffert hätte, obwohl er hierzu

verpflichtet gewesen wäre, weil der „Verkauf“ der betriebswirtschaftlichen

Vorgaben ein unwirksames Geschäft im Sinne des § 4 SubvG darstellte. Die

Annahme eines solchen Schein- bzw. Umgehungsgeschäfts setzt ebenso

wie bei den vergleichbaren Vorschriften der § 41 Abs. 2, § 42 AO voraus,

dass der gewählten Gestaltungsform kein eigenständiger Sinngehalt zukommt und sie allein um der Herbeiführung der Subvention willen vorgenommen wird. Hierfür mag zwar sprechen, dass der Angeklagte die betriebswirtschaftlichen Vorgaben zunächst an die S. C. verkauft und

diese dann die entwickelten Softwaremodule an die vom Angeklagten allein

beherrschte JSP weiterveräußern sollte, wobei die JSP nach den Feststellungen des Landgerichts die einzige Auftraggeberin der S. C. war.

Andererseits veräußerte die S. C. hierbei ein fertiges Produkt, in

dem sich die persönliche Leistung des Angeklagten nur zu einem geringen

Teil (15 %) niederschlug. Damit stellte das veräußerte Produkt eine eigene

und selbständige Wertschöpfung dar, die weit über die vom Angeklagten erbrachten betriebswirtschaftlichen Vorgaben hinausging und ohne die die betriebswirtschaftlichen Vorgaben des Angeklagten wertlos gewesen wären. Es

mag zwar sein, dass derselbe wirtschaftliche Erfolg auch dadurch hätte erreicht werden können, dass die betriebswirtschaftlichen Vorgaben in die JSP

eingebracht und dann durch eine entsprechende (werkvertragliche) Beauftragung in Software-Module umgesetzt worden wären. Fraglich ist jedoch, ob

aus subventionsrechtlichen Gründen allein diese Gestaltungsform hätte gewählt werden dürfen.

72. Letztlich bedarf diese Frage im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Das Landgericht hat nämlich in seiner Beweiswürdigung die subjektive

Tatseite bei dem Angeklagten nur lückenhaft gewürdigt. Es folgert allein aus

seiner beruflichen Stellung als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, dass ihm

der Scheincharakter des Verkaufs der betrieblichen Vorgaben bekannt sein

musste. Bei der Prüfung des Täuschungsvorsatzes im Sinne des § 264

Abs. 1 Nr. 1 StGB lässt allerdings das Landgericht das nachträgliche Geschehen unberücksichtigt, das begründete Zweifel an einem dolosen Handeln des Angeklagten hätte aufkommen lassen können.

8Nach den Urteilsfeststellungen teilte der Angeklagte nämlich am

3. Juni 1999 und damit weit vor der Bewilligungsentscheidung der ILB die

beabsichtigte Vertragskonstruktion mit und machte dabei auch ausdrücklich

kenntlich, dass ein Teil hiervon auf die von ihm persönlich gelieferten betriebswirtschaftlichen Vorgaben entfalle. Wenige Tage später wurde zudem

eine detaillierte Aufwandsschätzung mit einer Aufteilung des Gesamtaufwands vorgelegt. Weiterhin erhielt die ILB vom Angeklagten Entwürfe über

die Vertragsbeziehungen mit der S. C. . Hätte der Angeklagte wie

das Landgericht meint in Täuschungsabsicht gehandelt, dann hätte er nicht

ohne weiteres die Rahmendaten offenbart, aus denen für die ILB der gesamte Sachverhalt deutlich wurde. Da sich eine Täuschungshandlung im Sinne

des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur auf Tatsachen beziehen kann, wäre es zumindest erklärungsbedürftig gewesen, warum der Angeklagte diese Angaben

gegenüber dem Subventionsgeber mitgeteilt und damit seinen vom Landgericht angenommenen Täuschungsabsichten eigentlich zuwider gehandelt hat.

9Vor dem Hintergrund der vom Landgericht mitgeteilten Einlassung des

Angeklagten, er habe immer vollständige Angaben gemacht und alles aufgedeckt, aber den vollen Verkaufspreis für aktivierungsfähig gehalten, hätte das

Landgericht die subjektive Tatseite näher untersuchen müssen, zumal der

Angeklagte die wesentlichen Umstände vor der Subventionsgewährung tatsächlich aufgedeckt hat. Es reichte dabei nicht aus, allein auf seine berufliche Qualifikation und seine sich hieraus ergebende Kenntnis von der bilanziellen Behandlung immaterieller Vermögenswerte abzuheben. Die Täuschungshandlung bestand nämlich nicht darin, dass der Angeklagte über die

Aktivierungsfähigkeit des gesamten Kaufpreises täuschte. Abgesehen davon,

dass eine solche rechtliche Bewertung nicht Bestandteil einer Täuschungs-

handlung im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sein kann, hätte eine Täuschung über einzelne tatsächliche Umstände nur in Betracht gezogen werden können, wenn der Angeklagte die Pflicht zu ihrer Offenbarung kannte

und sie dennoch verschwiegen hat. Insoweit sind die Urteilsgründe was die

Revision zu Recht beanstandet jedenfalls undeutlich. So führt das Landgericht aus, dass es nicht darauf ankomme, ob der Angeklagte angenommen

habe, dass die in der Rubrik „Anschaffungskosten immaterieller Wirtschaftsgüter“ angegebenen Softwaremodule als förderungsfähige Wirtschaftsgüter

einzuordnen gewesen seien. Dies lässt allerdings außer Acht, dass der Angeklagte sich nur dann in keinem nach § 16 StGB relevanten Irrtum befunden

hat, wenn er die rechtlichen Folgen der Unwirksamkeit seiner Vertragskonstruktion erkannt hätte (vgl. BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 2). Denn nur

dann hätte er subventionserhebliche Tatsachen verschwiegen, indem er die

von ihm erstellten betrieblichen Vorgaben nicht betragsmäßig angesetzt hat.

Dies verstand sich aber jedenfalls ohne nähere Erläuterung nicht von

selbst, zumal da der Angeklagte die sich im Übrigen erst im weiteren Verlauf

näher konkretisierenden Umstände dem Subventionsgeber von sich aus tatsächlich mitgeteilt hat.

103. Der Senat sieht von einer Zurückverweisung der Sache ab. In Anbetracht der lange zurückliegenden Tatzeit sind sichere Feststellungen zur

subjektiven Tatseite nicht mehr zu erwarten. Gleiches gilt weitergehend auch

im Hinblick auf den Leichtfertigkeitstatbestand nach § 264 Abs. 4 StGB.

11Hinzu kommt, dass der Angeklagte zumindest nach § 264 Abs. 5

Satz 1 StGB Straflosigkeit erlangt haben könnte. Danach wird nicht bestraft,

wer freiwillig verhindert, dass aufgrund der Tat die Subvention gewährt wird.

Da der Subventionsbetrug gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bereits vollendet

ist, wenn die unrichtigen Angaben dem Subventionsgeber gegenüber gemacht worden sind (BGHR StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1 vorteilhaft 1), bezieht

sich Absatz 5 auf solche Verhinderungshandlungen, die nach Vollendung der

Tat vorgenommen wurden. Da der Subventionsbetrug als Gefährdungsdelikt

einen vorverlegten Vollendungszeitpunkt hat, ist die Vorschrift des Absatzes 5 als tätige Reue ausgestaltet und gleicht so die fehlende Möglichkeit

eines strafbefreienden Rücktritts aus (Lenckner/Perron in Schönke/Schröder,

StGB 27. Aufl. § 264 Rdn. 66 f.).

12Allerdings benennt Absatz 5 als die für die tätige Reue maßgebliche

Handlung die Verhinderung der Gewährung der Subvention. Im vorliegenden

Fall ist zwar die Subvention jedenfalls teilweise gewährt worden, weil es in

Teilbeträgen zur Auszahlung von Subventionsleistungen gekommen ist. Zu

diesem Zeitpunkt bestand aber bei dem Subventionsgeber keinerlei Unkenntnis über subventionserhebliche Umstände mehr, weil sämtliche Tatsachen von dem Angeklagten zu diesem Zeitpunkt bereits mitgeteilt waren.

Diese Fallkonstellation erfüllt gleichzeitig die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1, da derjenige, der verhindert, dass die Subventionsvergabe auf

einer falschen Tatsachengrundlage erfolgt, alles getan hat, um keinen rechtswidrigen Erfolg eintreten zu lassen. Ist es deshalb noch nicht zur Entscheidung über die Bewilligung gekommen, reicht es jedenfalls aus, wenn der Täter die unrichtigen oder unvollständigen Angaben korrigiert bzw. ergänzt.

Wenn es dennoch auf der Grundlage dieser (dann berichtigten) Angaben zur

Bewilligung der Subvention kommt, bleibt der Täter straflos, weil der Kausalzusammenhang zwischen unvollständigen Angaben und der Bewilligung der

Subvention entfallen ist. Da die Bewilligung der Subvention dann aufgrund

einer anderen (nunmehr zutreffenden) Tatsachengrundlage erfolgte, bestand

für die Verhinderung einer Gewährung kein Anlass mehr (vgl. Fischer, StGB

56. Aufl. § 264 Rdn. 41; Wohlers in MünchKomm StGB § 264 Rdn. 119).

13Hinsichtlich der Prüfung des zusätzlichen Tatbestandsmerkmals der

Freiwilligkeit nach § 264 Abs. 5 Satz 1 StGB bedarf es ebenfalls keiner Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Auch insoweit lässt sich aufgrund des erheblichen Zeitablaufs ausschließen, dass bezüglich dieses

Merkmals hinreichend tragfähige Umstände ermittelt werden können, die der

Annahme einer freiwilligen tätigen Reue entgegenstehen könnten.

III.

14Dem freigesprochenen Angeklagten ist durch den Senat mit seiner

verfahrensabschließenden Entscheidung für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen, hier insbesondere die für den Senat ersichtliche Durchsuchung, ein

Entschädigungsanspruch nach dem Gesetz über die Entschädigung für

Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) zuzuerkennen. Insbesondere sind keine Ausschluss- oder Versagungsgründe (§§ 5, 6 StrEG) ersichtlich. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat anhand der vorliegenden Akten und ohne

besondere Anhörung der Beteiligten indes nicht möglich. Das Landgericht

wird namentlich die Art und den Umfang möglicher entschädigungspflichtiger

Maßnahmen aufzuklären haben (vgl. BGHR StrEG § 8 Zuständigkeit 1; BGH

StraFo 2008, 266).

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Schneider König

Urteil vom 29.09.2016

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Anmerkungen zum Urteil