Urteil des BGH vom 09.11.2009
BGH (stgb, subvention, unrichtige angabe, bewilligung, höhe, software, anschaffungskosten, reue, verhinderung, bestand)
5 StR 136/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 9. November 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Subventionsbetruges
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2009
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-
gerichts Potsdam vom 23. Oktober 2008 gemäß § 349
Abs. 4 StPO aufgehoben und der Angeklagte freigespro-
chen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die
dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. Der
Angeklagte ist für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen zu
entschädigen. Die Feststellungen zu deren Art und Umfang
trifft das Landgericht.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs zu
einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen verurteilt. Seine hiergegen gerichtete
Revision hat mit der Sachrüge Erfolg und führt zu seinem Freispruch.
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I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts befasste sich der Ange-
klagte, ein Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, mit der Entwicklung von
Softwarekonzepten, die nutzerangepasst einen umfassenden Überblick über
die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens ermöglichen sollten. In Um-
setzung seiner Entwicklungskonzepte hatte der Angeklagte zunächst die J.
S. P. GmbH & Co. KG (JSP) gegrün-
det, deren alleiniger Kommanditist er war; er hielt zugleich sämtliche Anteile
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der Komplementär GmbH. Da dem Angeklagten das nötige Eigenkapital fehl-
te, bemühte er sich um Subventionsleistungen, um die Software nach seinen
Vorgaben erstellen zu lassen. Die beantragte Subvention wurde ihm zu-
nächst von mehreren Landesinvestitionsbanken, u. a. der B. I.
versagt. Der Angeklagte trat dann in Verhandlungen mit der I.
L. B. (ILB). Nach seinem Geschäftskonzept
sollte die JSP die Fördermittel erhalten, um die Software von einem später
beauftragten Softwarehersteller beziehen zu können. Der Softwarehersteller
sollte wiederum seinerseits von dem Angeklagten die von ihm entwickelten
betrieblichen Vorgaben ankaufen, wobei der Angeklagte den Ankauf zur Hälf-
te kreditieren wollte. Der Angeklagte, der bei der ILB bereits im Septem-
ber 1997 einen Förderantrag gestellt hatte, reduzierte nach den Feststellun-
gen des Landgerichts auf Anraten der ILB die von ihm beantragte Förderleis-
tung. In seinem (überarbeiteten) Antrag vom 25. Februar 1998 gab der An-
geklagte in der Rubrik „Anschaffungskosten immaterieller Wirtschaftsgüter“
Kosten in Höhe von 18,5 Mio. DM an. In der Anlage 1 zu dem Antrag erklärte
er unter der Rubrik „Immaterielle Wirtschaftsgüter“, diese würden aktiviert
und nicht von verbundenen oder sonst wirtschaftlich, rechtlich oder personell
verflochtene Unternehmen angeschafft. In den Rubriken „Eigenleistungen zur
Aktivierung vorgesehen“ oder „nicht aktivierbar“ gab er nichts an.
Der Angeklagte wusste nach den Feststellungen des Landgerichts,
dass die eingesetzten 18,5 Mio. DM Anschaffungskosten auch seinen Auf-
wand für die von ihm entwickelten betriebswirtschaftlichen Vorgaben enthiel-
ten. Dies hatte er nicht verdeutlicht, obwohl – wie ihm gleichfalls bekannt
war – immaterielle Eigenleistungen nicht aktivierbar und nicht förderungsfä-
hig waren. Um dennoch seine Entwicklungskosten im Rahmen der Förder-
leistungen ansetzen zu können, ist der Angeklagte den Weg über die S.
C. gegangen, die seinen Entwicklungsaufwand in Höhe von ca.
2,7 Mio. DM in den der JSP berechneten Preis einbezog. Am 4. Okto-
ber 1999 erteilte die ILB – nach weiteren Informationen durch den Angeklag-
ten und umfangreichen Verhandlungen – den Zuwendungsbescheid der
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48,9 % der angegebenen Investitionen von 18,5 Mio. DM als Förderleistung
vorsah. In der Folgezeit kam es zwischen Ende 1999 und Anfang 2002 nur
zu einer Auszahlung in Höhe von knapp 1,9 Mio. €, bevor im Blick auf das
hiesige Strafverfahren weitere Leistungen eingestellt wurden.
Das Landgericht sieht in der Erklärung im Förderantrag vom 25. Feb-
ruar 1998 eine unrichtige Angabe über eine investitionserhebliche Tatsache
gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB, weil er die von ihm erstellten betrieblichen
Vorgaben nicht offen gelegt habe. Bei den betriebswirtschaftlichen Vorgaben
für die Entwicklungsmodule handele es sich um immaterielle Wirtschaftsgü-
ter, die nicht förderungsfähig seien. Der Zwischenerwerb über die S. C.
stelle ein unbeachtliches Umgehungsgeschäft dar. Letztlich habe die
JSP, die wirtschaftlich betrachtet allein dem Angeklagten gehöre, den ge-
samten Betrag, also einschließlich der betriebswirtschaftlichen Vorgaben,
ansetzen sollen. Für die Einschaltung der S. C. gebe es keinen
sinnvollen wirtschaftlichen Grund. Dies habe der Angeklagte als Wirtschafts-
prüfer gewusst. Eine Strafbarkeit sei auch nicht im Sinne des § 264 Abs. 5
StGB ausgeschlossen, weil sich der Angeklagte nicht um eine Verhinderung
der Auszahlung der Subvention bemüht habe.
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II.
Die Revision des Angeklagten ist begründet und führt zu seinem Frei-
spruch.
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1. Der Senat kann dabei offenlassen, ob der Angeklagte in seinem
Förderantrag unrichtige Tatsachenangaben gemacht hat. Unrichtig im Sinne
des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sind die vom Täter zu den subventionserhebli-
chen Tatsachen gemachten Angaben, wenn sie nicht mit der Wirklichkeit
übereinstimmen (BGHR StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1 subventionserhebliche Tat-
sache 1). Nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmende Tatsachen sind aber
auch diejenigen, die ein unvollständiges Gesamtbild vermitteln (BGH
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NStZ 2006, 625, 627 Tz. 8). Ein solches unvollständiges Gesamtbild läge
hier vor, wenn der Angeklagte die von ihm gelieferten betriebswirtschaftli-
chen Vorgaben nicht genannt und wertmäßig beziffert hätte, obwohl er hierzu
verpflichtet gewesen wäre, weil der „Verkauf“ der betriebswirtschaftlichen
Vorgaben ein unwirksames Geschäft im Sinne des § 4 SubvG darstellte. Die
Annahme eines solchen Schein- bzw. Umgehungsgeschäfts setzt – ebenso
wie bei den vergleichbaren Vorschriften der § 41 Abs. 2, § 42 AO – voraus,
dass der gewählten Gestaltungsform kein eigenständiger Sinngehalt zu-
kommt und sie allein um der Herbeiführung der Subvention willen vorge-
nommen wird. Hierfür mag zwar sprechen, dass der Angeklagte die be-
triebswirtschaftlichen Vorgaben zunächst an die S. C. verkauft und
diese dann die entwickelten Softwaremodule an die vom Angeklagten allein
beherrschte JSP weiterveräußern sollte, wobei die JSP nach den Feststel-
lungen des Landgerichts die einzige Auftraggeberin der S. C. war.
Andererseits veräußerte die S. C. hierbei ein fertiges Produkt, in
dem sich die persönliche Leistung des Angeklagten nur zu einem geringen
Teil (15 %) niederschlug. Damit stellte das veräußerte Produkt eine eigene
und selbständige Wertschöpfung dar, die weit über die vom Angeklagten er-
brachten betriebswirtschaftlichen Vorgaben hinausging und ohne die die be-
triebswirtschaftlichen Vorgaben des Angeklagten wertlos gewesen wären. Es
mag zwar sein, dass derselbe wirtschaftliche Erfolg auch dadurch hätte er-
reicht werden können, dass die betriebswirtschaftlichen Vorgaben in die JSP
eingebracht und dann durch eine entsprechende (werkvertragliche) Beauf-
tragung in Software-Module umgesetzt worden wären. Fraglich ist jedoch, ob
aus subventionsrechtlichen Gründen allein diese Gestaltungsform hätte ge-
wählt werden dürfen.
2. Letztlich bedarf diese Frage im vorliegenden Fall keiner Entschei-
dung. Das Landgericht hat nämlich in seiner Beweiswürdigung die subjektive
Tatseite bei dem Angeklagten nur lückenhaft gewürdigt. Es folgert allein aus
seiner beruflichen Stellung als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, dass ihm
der Scheincharakter des Verkaufs der betrieblichen Vorgaben bekannt sein
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musste. Bei der Prüfung des Täuschungsvorsatzes im Sinne des § 264
Abs. 1 Nr. 1 StGB lässt allerdings das Landgericht das nachträgliche Ge-
schehen unberücksichtigt, das begründete Zweifel an einem dolosen Han-
deln des Angeklagten hätte aufkommen lassen können.
Nach den Urteilsfeststellungen teilte der Angeklagte nämlich am
3. Juni 1999 – und damit weit vor der Bewilligungsentscheidung – der ILB die
beabsichtigte Vertragskonstruktion mit und machte dabei auch ausdrücklich
kenntlich, dass ein Teil hiervon auf die von ihm persönlich gelieferten be-
triebswirtschaftlichen Vorgaben entfalle. Wenige Tage später wurde zudem
eine detaillierte Aufwandsschätzung mit einer Aufteilung des Gesamtauf-
wands vorgelegt. Weiterhin erhielt die ILB vom Angeklagten Entwürfe über
die Vertragsbeziehungen mit der S. C. . Hätte der Angeklagte – wie
das Landgericht meint – in Täuschungsabsicht gehandelt, dann hätte er nicht
ohne weiteres die Rahmendaten offenbart, aus denen für die ILB der gesam-
te Sachverhalt deutlich wurde. Da sich eine Täuschungshandlung im Sinne
des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur auf Tatsachen beziehen kann, wäre es zu-
mindest erklärungsbedürftig gewesen, warum der Angeklagte diese Angaben
gegenüber dem Subventionsgeber mitgeteilt und damit seinen vom Landge-
richt angenommenen Täuschungsabsichten eigentlich zuwider gehandelt hat.
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Vor dem Hintergrund der vom Landgericht mitgeteilten Einlassung des
Angeklagten, er habe immer vollständige Angaben gemacht und alles aufge-
deckt, aber den vollen Verkaufspreis für aktivierungsfähig gehalten, hätte das
Landgericht die subjektive Tatseite näher untersuchen müssen, zumal der
Angeklagte die wesentlichen Umstände vor der Subventionsgewährung tat-
sächlich aufgedeckt hat. Es reichte dabei nicht aus, allein auf seine berufli-
che Qualifikation und seine sich hieraus ergebende Kenntnis von der bilan-
ziellen Behandlung immaterieller Vermögenswerte abzuheben. Die Täu-
schungshandlung bestand nämlich nicht darin, dass der Angeklagte über die
Aktivierungsfähigkeit des gesamten Kaufpreises täuschte. Abgesehen davon,
dass eine solche rechtliche Bewertung nicht Bestandteil einer Täuschungs-
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handlung im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sein kann, hätte eine Täu-
schung über einzelne tatsächliche Umstände nur in Betracht gezogen wer-
den können, wenn der Angeklagte die Pflicht zu ihrer Offenbarung kannte
und sie dennoch verschwiegen hat. Insoweit sind die Urteilsgründe – was die
Revision zu Recht beanstandet – jedenfalls undeutlich. So führt das Landge-
richt aus, dass es nicht darauf ankomme, ob der Angeklagte angenommen
habe, dass die in der Rubrik „Anschaffungskosten immaterieller Wirtschafts-
güter“ angegebenen Softwaremodule als förderungsfähige Wirtschaftsgüter
einzuordnen gewesen seien. Dies lässt allerdings außer Acht, dass der An-
geklagte sich nur dann in keinem nach § 16 StGB relevanten Irrtum befunden
hat, wenn er die rechtlichen Folgen der Unwirksamkeit seiner Vertragskon-
struktion erkannt hätte (vgl. BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 2). Denn nur
dann hätte er subventionserhebliche Tatsachen verschwiegen, indem er die
von ihm erstellten betrieblichen Vorgaben nicht betragsmäßig angesetzt hat.
Dies verstand sich aber – jedenfalls ohne nähere Erläuterung – nicht von
selbst, zumal da der Angeklagte die sich im Übrigen erst im weiteren Verlauf
näher konkretisierenden Umstände dem Subventionsgeber von sich aus tat-
sächlich mitgeteilt hat.
3. Der Senat sieht von einer Zurückverweisung der Sache ab. In An-
betracht der lange zurückliegenden Tatzeit sind sichere Feststellungen zur
subjektiven Tatseite nicht mehr zu erwarten. Gleiches gilt weitergehend auch
im Hinblick auf den Leichtfertigkeitstatbestand nach § 264 Abs. 4 StGB.
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Hinzu kommt, dass der Angeklagte zumindest nach § 264 Abs. 5
Satz 1 StGB Straflosigkeit erlangt haben könnte. Danach wird nicht bestraft,
wer freiwillig verhindert, dass aufgrund der Tat die Subvention gewährt wird.
Da der Subventionsbetrug gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bereits vollendet
ist, wenn die unrichtigen Angaben dem Subventionsgeber gegenüber ge-
macht worden sind (BGHR StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1 vorteilhaft 1), bezieht
sich Absatz 5 auf solche Verhinderungshandlungen, die nach Vollendung der
Tat vorgenommen wurden. Da der Subventionsbetrug als Gefährdungsdelikt
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einen vorverlegten Vollendungszeitpunkt hat, ist die Vorschrift des Absat-
zes 5 als tätige Reue ausgestaltet und gleicht so die fehlende Möglichkeit
eines strafbefreienden Rücktritts aus (Lenckner/Perron in Schönke/Schröder,
StGB 27. Aufl. § 264 Rdn. 66 f.).
Allerdings benennt Absatz 5 als die für die tätige Reue maßgebliche
Handlung die Verhinderung der Gewährung der Subvention. Im vorliegenden
Fall ist zwar die Subvention jedenfalls teilweise gewährt worden, weil es in
Teilbeträgen zur Auszahlung von Subventionsleistungen gekommen ist. Zu
diesem Zeitpunkt bestand aber bei dem Subventionsgeber keinerlei Un-
kenntnis über subventionserhebliche Umstände mehr, weil sämtliche Tatsa-
chen von dem Angeklagten zu diesem Zeitpunkt bereits mitgeteilt waren.
Diese Fallkonstellation erfüllt gleichzeitig die Voraussetzungen des Absat-
zes 5 Satz 1, da derjenige, der verhindert, dass die Subventionsvergabe auf
einer falschen Tatsachengrundlage erfolgt, alles getan hat, um keinen rechts-
widrigen Erfolg eintreten zu lassen. Ist es deshalb noch nicht zur Entschei-
dung über die Bewilligung gekommen, reicht es jedenfalls aus, wenn der Tä-
ter die unrichtigen oder unvollständigen Angaben korrigiert bzw. ergänzt.
Wenn es dennoch auf der Grundlage dieser (dann berichtigten) Angaben zur
Bewilligung der Subvention kommt, bleibt der Täter straflos, weil der Kausal-
zusammenhang zwischen unvollständigen Angaben und der Bewilligung der
Subvention entfallen ist. Da die Bewilligung der Subvention dann aufgrund
einer anderen (nunmehr zutreffenden) Tatsachengrundlage erfolgte, bestand
für die Verhinderung einer Gewährung kein Anlass mehr (vgl. Fischer, StGB
56. Aufl. § 264 Rdn. 41; Wohlers in MünchKomm StGB § 264 Rdn. 119).
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Hinsichtlich der Prüfung des zusätzlichen Tatbestandsmerkmals der
Freiwilligkeit nach § 264 Abs. 5 Satz 1 StGB bedarf es ebenfalls keiner Zu-
rückverweisung der Sache an das Landgericht. Auch insoweit lässt sich auf-
grund des erheblichen Zeitablaufs ausschließen, dass bezüglich dieses
Merkmals hinreichend tragfähige Umstände ermittelt werden können, die der
Annahme einer freiwilligen tätigen Reue entgegenstehen könnten.
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III.
Dem freigesprochenen Angeklagten ist durch den Senat mit seiner
verfahrensabschließenden Entscheidung für erlittene Strafverfolgungsmaß-
nahmen, hier insbesondere die für den Senat ersichtliche Durchsuchung, ein
Entschädigungsanspruch nach dem Gesetz über die Entschädigung für
Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) zuzuerkennen. Insbesondere sind kei-
ne Ausschluss- oder Versagungsgründe (§§ 5, 6 StrEG) ersichtlich. Eine ei-
gene Entscheidung ist dem Senat anhand der vorliegenden Akten und ohne
besondere Anhörung der Beteiligten indes nicht möglich. Das Landgericht
wird namentlich die Art und den Umfang möglicher entschädigungspflichtiger
Maßnahmen aufzuklären haben (vgl. BGHR StrEG § 8 Zuständigkeit 1; BGH
StraFo 2008, 266).
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Basdorf Raum Schaal
Schneider König