Urteil des BGH vom 28.07.2008, XI ZR 264/08

Entschieden
28.07.2008
Schlagworte
Anlageberater, Verschulden, Rechtsirrtum, Prospekt, Anleger, Beratung, Prüfung, Zpo, Zeuge, Streitwert
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XI ZR 264/08

vom

17. September 2009

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter

Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

am 17. September 2009

beschlossen:

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 3).

Die Kostenentscheidung im Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juli 2008 bezüglich der Kosten

erster und zweiter Instanz wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des

Klägers tragen der Kläger, die Beklagte zu 1) und die Beklagte

zu 3) jeweils 1/3. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten

der Beklagten zu 2). Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten

zu 1) und 3) tragen diese jeweils selbst.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren beträgt für die Zeit bis

zur Erledigungserklärung 53.685,65 €, für die Zeit danach bis zu

9.000 €.

Gründe:

1Die auch in der Revisionsinstanz zulässige Erledigungserklärung führt

dazu, dass gemäß § 91 a ZPO über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu

entscheiden ist, ohne dass dabei schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen

abschließend geklärt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September

2006 - IV ZR 28/05, VersR 2007, 84, Tz. 2 m.w.N.).

21. Bei der danach vorzunehmenden summarischen Prüfung hätte das

Berufungsurteil voraussichtlich keinen Bestand gehabt, soweit die Berufung

gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts in Bezug auf die Beklagte

zu 3) zurückgewiesen worden ist. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand

hätte die Klage gegen die Beklagte zu 3) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt

der schuldhaften Verletzung eines Beratungsvertrages Erfolg gehabt.

3a) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

ein Anlageberater, der seinen Kunden unter Verwendung eines fehlerhaften

Prospektes über eine bestimmte Fondsanlage berät, nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass er den Prospektfehler in dem Beratungsgespräch

richtig gestellt hat.

4aa) Im Ansatz zutreffend ist, dass derjenige, der Schadensersatz wegen

einer fehlerhaften Beratung geltend macht, dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt, wobei aber die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu beachten sind (st. Rspr., vgl. u.a. Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99,

WM 2000, 1685, 1686 m.w.N.).

5bb) Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass derjenige Anlageberater, der - was vorliegend unstreitig ist - dem Anlageinteressenten in dem Beratungsgespräch einen Verkaufsprospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner

Beratung macht, obwohl dieser Prospekt fehlerhaft ist, den Anleger falsch beraten hat. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht aufgrund der Übergabe

des falschen Prospektes (vgl. zur Fehlerhaftigkeit des Prospektes BGH, Urteil

vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22, vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 19. Mai 2009 - XI ZR 342, 345, 346/08) fest. Sie entfällt nur dann,

wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Dafür, dass er dies getan hat, ist aber der

Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom

5. März 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739, Tz. 14 m.w.N. zur Plausibilitätsprüfung). Vorliegend kommt hinzu, dass der Zeuge J. nach dem eigenen

Vortrag der Beklagten zu 3) unstreitig den Prospektfehler nicht berichtigt hat.

6b) Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 3)

treffe kein Verschulden, weil sie sich auf das Prospektprüfungsgutachten habe

verlassen dürfen, ist rechtsfehlerhaft. Das Verschulden der Beklagten zu 3) wird

vermutet 282 BGB aF). Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Urteil

vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18).

7aa) Ein Anlageberater ist nach der Rechtsprechung des Senats

(BGHZ 178, 149, Tz. 12 m.w.N.) selbst zur Überprüfung des Prospektes verpflichtet. Er kann sich hierzu zwar eines Gehilfen bedienen (Senat aaO, Tz. 16);

die Beklagte zu 3) hat aber vorgetragen, die frühere Beklagte zu 2) nicht beauftragt zu haben. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der Prospektfehler auch nicht "extrem schwer" feststellbar, sondern unmittelbar aus dem

Prospekt ersichtlich, so dass ihn die Beklagte zu 3) bei der ihr obliegenden gebotenen kritischen Prüfung hätte erkennen können.

8bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann sich die Beklagte zu 3) auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, da sie bereits für eine

fahrlässige Falschberatung haftet und bei Fahrlässigkeit das Verschulden nur

dann entfällt, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war (vgl. BGHZ 118, 201,

208). Der Vortrag der insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten

zu 3) vermag einen solchen unvermeidbaren Rechtsirrtum nicht zu belegen. Es

gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs entgegen ihrer Ansicht keine Rechtsprechung, die es einer Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Kapitalanlegeempfehlungen abgibt, erlaubt hätte, ihrer Prospektprüfungspflicht nicht

nachzukommen. Das Gegenteil ergab sich aus dem Bond-Urteil des erkennenden Senats (BGHZ 123, 126, 129).

92. Die Beklagte zu 3) hat daher die Kosten des Revisionsverfahrens zu

tragen. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts ist wie geschehen

abzuändern. Hinsichtlich der Kostenentscheidung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens bleibt es bei der Kostenentscheidung des Senatsbeschlusses vom 19. Mai 2009.

Wiechers Joeres Mayen

Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 31.07.2006 - 27 O 2831/05 -

OLG München, Entscheidung vom 28.07.2008 - 21 U 4527/06 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil