Urteil des BGH vom 09.06.2011

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 175/10

vom

9. Juni 2011

in dem Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

InsO § 14 Abs. 1, § 35 Abs. 2

Hat der Insolvenzverwalter erklärt, das Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit

des Schuldners gehöre nicht zur Insolvenzmasse, kann auf Antrag eines Neugläubi-

gers ein auf dieses Vermögen beschränktes zweites Insolvenzverfahren eröffnet

werden.

BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10 - AG Hanau

LG Hanau

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und

den Richter Dr. Fischer

am 9. Juni 2011

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel der weiteren Beteiligten werden der Be-

schluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 23. Juli

2010 und der Beschluss des Amtsgerichts Hanau vom 6. Juli

2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

der Rechtsmittel, an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Am 10. April 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen

des Schuldners eröffnet. Der Schuldner war und ist als selbständiger Steuerbe-

rater tätig. Mit Schreiben vom 18. Juli 2008 gab der Insolvenzverwalter die

selbständige Tätigkeit des Schuldners frei.

Mit Schreiben vom 15. Juni 2010 hat die weitere Beteiligte (fortan: Gläu-

bigerin) wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge und Pauschsteuern

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im Zeitraum 1. Februar 2009 bis 31. Mai 2010 die Eröffnung des Insolvenzver-

fahrens über das freigegebene Vermögen des Schuldners beantragt. Das In-

solvenzgericht hat den Antrag als unzulässig abgewiesen. Die sofortige Be-

schwerde der Gläubigerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde

will die Gläubigerin weiterhin die Eröffnung eines zweiten Insolvenzverfahrens

über das Vermögen des Schuldners erreichen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 34 Abs. 1, §§ 6, 7 InsO, § 574 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie führt zur Aufhe-

bung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache

an das Insolvenzgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Dem Antrag fehle das

Rechtsschutzbedürfnis. Voraussetzung der Eröffnung eines weiteren Insol-

venzverfahrens sei, dass sich die freigegebenen Vermögensgegenstände wider

Erwarten als wirtschaftlich werthaltig und verwertbar erwiesen oder der Schuld-

ner die freigegebene selbständige Tätigkeit fortführe. Dies habe die Gläubigerin

weder dargetan noch glaubhaft gemacht. Die Freigabe lasse den Schluss da-

rauf zu, dass die selbständige Tätigkeit nicht wirtschaftlich fortgeführt werden

könne und Einkünfte nicht zu erzielen seien.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Der Antrag auf Eröffnung eines zweiten Insolvenzverfahrens über das Vermö-

gen des Schuldners kann mit dieser Begründung nicht abgewiesen werden.

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a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben die

Neugläubiger auch dann, wenn der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

selbständig tätige Schuldner die daraus herrührenden Verbindlichkeiten nicht

erfüllen kann, grundsätzlich kein rechtlich geschütztes Interesse an der Eröff-

nung eines weiteren Insolvenzverfahrens (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004

- IX ZB 189/03, NZI 2004, 444; vom 3. Juli 2008 - IX ZB 182/07, NZI 2008, 609

Rn. 10). Für ein weiteres Insolvenzverfahren ist deshalb kein Raum, weil das

gesamte vom Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworbene

Vermögen einschließlich aller Einkünfte aus einer selbständigen Tätigkeit ge-

mäß § 35 Abs. 1 InsO in die Insolvenzmasse des eröffneten Verfahrens fällt.

Dem Schuldner bleibt nur das unpfändbare Vermögen (§ 36 InsO), das aber

nicht die Grundlage für ein weiteres Insolvenzverfahren darstellen kann.

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Sie betrifft jedoch nicht

den Sonderfall des § 35 Abs. 2 InsO. Nach dieser Vorschrift kann der Insol-

venzverwalter erklären, dass Vermögen aus einer ausgeübten oder beabsich-

tigten selbständigen Tätigkeit des Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehört

und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend ge-

macht werden können. Die Vorschrift ist eingeführt worden, um dem Insolvenz-

schuldner die Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit außerhalb des Insol-

venzverfahrens zu eröffnen (BT-Drucks. 16/3227, 17). Es handelt sich um eine

Art Freigabe des Vermögens, welches der gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist,

einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse (BT-Drucks. 16/3227,

17). Die Einkünfte, welche der Schuldner von der Erklärung des Verwalters an

im Rahmen dieser Tätigkeit erzielt, stehen den Gläubigern, deren Forderungen

erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, als Haf-

tungsmasse zur Verfügung (BT-Drucks. 16/3227, 17). Gibt es eine Haftungs-

masse, ist auch ein gesondertes zweites Insolvenzverfahren, das nur der Be-

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friedigung der Neugläubiger dient, rechtlich möglich (Uhlenbruck/Hirte, InsO,

13. Aufl., § 35 Rn. 107; MünchKomm-InsO/Lwowski/Peters, 2. Aufl., § 35

Rn. 75; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 35 Rn. 116; Ahrens in Kohte/

Ahrens/Grote/Busch, Verfahrenskostenstundung, Restschuldbefreiung und

Verbraucherinsolvenzverfahren, 5. Aufl., § 287 Rn. 37; Holzer, ZVI 2007, 289,

292; Zipperer, ZVI 2007, 541, 542; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106; AG Ham-

burg ZVI 2008, 295, 296; AG Trier, Beschluss vom 21. September 2009 - 23 IN

91/09, juris Rn. 13 f; AG Köln NZI 2010, 743, 744; aA 482; AG Dresden ZVI

2009, 289, 290; LG Dresden ZVI 2011, 179 f).

c) Durchgreifende systematische Bedenken gegen ein Zweitverfahren

über das gemäß § 35 Abs. 2 InsO insolvenzfreie Vermögen eines Verfahrens-

schuldners bestehen nicht:

aa) Die Vorschrift des § 295 Abs. 2 InsO, die gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2

InsO nach der "Freigabe" der selbständigen Tätigkeit des Schuldners entspre-

chend anwendbar ist, steht einem Zweitverfahren nicht entgegen. Nach dieser

Bestimmung obliegt es dem Schuldner, die Insolvenzgläubiger durch Zahlun-

gen an den Insolvenzverwalter so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes

Dienstverhältnis eingegangen wäre. Die Abführungspflicht ist eingeführt wor-

den, um eine pauschale Besserstellung der Selbständigen gegenüber den ab-

hängig Beschäftigten - die den pfändbaren Teil ihrer Einkünfte an den Verwal-

ter abführen müssen - zu vermeiden (BT-Drucks. 16/3227, 17). Im Hinblick auf

ein Zweitverfahren hat sie entweder zur Folge, dass der an den Insolvenzver-

walter des eröffneten Verfahrens abzuführende Teil des Einkommens im Zweit-

verfahren nicht mehr zur Verfügung steht, also dessen Masse schmälert. Oder

der Insolvenzverwalter des ersten Verfahrens muss den Anspruch auf Abfüh-

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rung des entsprechenden Betrages im Zweitverfahren anmelden. Ausgeschlos-

sen ist ein Zweitverfahren damit nicht.

bb) Auch die Vorschrift des § 89 Abs. 1 InsO verbietet nicht die Anord-

nung eines weiteren Insolvenzverfahrens über das freigegebene Vermögen des

Schuldners. Nach § 89 Abs. 1 InsO sind Zwangsvollstreckungen für einzelne

Insolvenzgläubiger während der Dauer des Insolvenzverfahrens auch in das

sonstige Vermögen des Schuldners unzulässig. Ein vom Insolvenzverwalter

freigegebener Vermögensgegenstand stellt "sonstiges Vermögen" im Sinne

dieser Vorschrift dar (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06,

NZI 2009, 382 Rn. 8 ff). Die Eröffnung des weiteren Insolvenzverfahrens ist

jedoch keine Zwangsvollstreckung zugunsten einzelner Insolvenzgläubiger. An

ihm sind nur die Neugläubiger beteiligt, diejenigen Gläubiger also, deren Forde-

rungen im Zeitpunkt der Eröffnung des ersten Insolvenzverfahrens noch nicht

bestanden und in diesem Verfahren also keine Insolvenzgläubiger sind (vgl.

§ 38 InsO).

cc) Die Eröffnung eines Zweitverfahrens vor Aufhebung des eröffneten

Insolvenzverfahrens widerspricht allerdings dem Grundgedanken der Insolven-

zordnung, dass über das Vermögen einer Person nicht mehr als ein Insolvenz-

verfahren eröffnet wird (vgl. Jaeger/Henckel, InsO § 35 Rn. 131). Dieser

Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Die Insolvenzordnung kennt durchaus

Sonderinsolvenzverfahren über Vermögensmassen, die nicht allen Gläubigern

gleichermaßen haften (Jaeger/Henckel, aaO Rn. 132 f; vgl. insbesondere die

Fälle des § 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Der nach "Freigabe" einer selbständigen Tä-

tigkeit gemäß § 35 Abs. 2 InsO vom Schuldner durch diese Tätigkeit erzielte

Neuerwerb haftet während des eröffneten (Erst-)Verfahrens grundsätzlich nur

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den Neugläubigern, nicht aber den Insolvenzgläubigern (Berger, ZInsO 2008,

1101, 1106).

d) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen (ebenso aber AG Dresden ZVI

2009, 289, 290; AG Oldenburg ZVI 2009, 196, 197; AG Oldenburg ZVI 2009,

195, 196; LG Dresden ZVI 2011, 179, 180) ist der Antrag eines Gläubigers

nicht nur dann zulässig, wenn der Gläubiger das Vorhandensein neuen Vermö-

gens darlegt und glaubhaft macht. Eine gesetzliche Grundlage für diese zusätz-

liche Anforderung gibt es nicht. Für die Eröffnung des Zweitverfahrens gelten

grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften der Insolvenzordnung. Der Antrag

eines Gläubigers ist zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an

der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und den Eröff-

nungsgrund glaubhaft macht (§ 14 Abs. 1 InsO). Dass seine Forderung ganz

oder teilweise befriedigt werden kann, braucht der Gläubiger nicht darzulegen.

Das Rechtsschutzinteresse für einen Insolvenzantrag besteht unabhängig da-

von, ob der Gläubiger in dem Verfahren eine Befriedigung erlangen kann. Auch

Masseunzulänglichkeit berührt das Rechtsschutzinteresse für einen Eröff-

nungsantrag nicht (BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZB 282/09,

NZI 2011, 58 Rn. 11 zum Eröffnungsantrag eines nachrangigen Insolvenzgläu-

bigers). Eröffnet werden kann das Zweitverfahren allerdings nur, wenn die Ver-

fahrenskosten gedeckt sind (§ 26 Abs. 1 InsO). Ob dies der Fall ist, hat das

Insolvenzgericht jedoch von Amts wegen zu ermitteln (§ 5 Abs. 1 InsO).

III.

Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist

aufzuheben; die Sache ist zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen

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(§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Da eine Prüfung der Zulässigkeit des Eröffnungsan-

trags sowie der Eröffnungsvoraussetzungen bislang noch nicht stattgefunden

hat, hält der Senat es für sachgerecht, die Sache an das Insolvenzgericht zu-

rückzuverweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ

160,176, 185).

Kayser

Gehrlein

Vill

Lohmann

Fischer

Vorinstanzen:

AG Hanau, Entscheidung vom 06.07.2010 - 70 IN 236/10 -

LG Hanau, Entscheidung vom 23.07.2010 - 3 T 140/10 -