Urteil des BGH vom 29.06.2010

BGH (aufschiebende wirkung, beschwerde, vergabeverfahren, ermessen, hauptsache, zpo, abschluss, gestattung, einleitung, zuschlagserteilung)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZB 15/08

vom

29. Juni 2010

in der Beschwerdesache

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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juni 2010 durch

den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Gröning, Dr. Berger,

Dr. Grabinski und Hoffmann

beschlossen:

Die Antragstellerin trägt die im Vollstreckungsverfahren vor der

Vergabekammer entstandenen Kosten und die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens. Sie hat den Antragsgegnerinnen deren zur

zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwen-

dungen - wobei die Zuziehung eines Rechtsanwalts für notwendig

erklärt wird - und außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Gründe:

I. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin untersagte die

2. Vergabekammer des Bundes den Antragsgegnerinnen mit Beschluss vom

15. November 2007, in dem von ihnen durchgeführten Vergabeverfahren "Arz-

neimittel-Rabattverträge 2008/2009" hinsichtlich einer Vielzahl aufgeführter

Wirkstoffe auf der Grundlage der in der Ausschreibung festgelegten Bedingun-

gen den Zuschlag zu erteilen. Gegen diese Entscheidung erhoben die Antrags-

gegnerinnen am 29. November 2007 Anfechtungsklage vor dem Sozialgericht

Stuttgart und beantragten zugleich, die aufschiebende Wirkung dieser Klage

anzuordnen und ihnen, den Antragsgegnerinnen, zu gestatten, das Vergabever-

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fahren fortzusetzen und auf die hinsichtlich der namentlich genannten Wirkstof-

fe jeweils wirtschaftlichsten Angebote den Zuschlag zu erteilen.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer vom 15. November 2007

legten die Antragsgegnerinnen außerdem am 30. November 2007 beim Ober-

landesgericht Düsseldorf sofortige Beschwerde ein, die sie zurücknahmen,

nachdem sich das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 19. Dezember 2007

für zuständig erklärt hatte.

Mit Blick auf die beim Sozialgericht Stuttgart begehrte Anordnung der

aufschiebenden Wirkung und Gestattung des Zuschlags hat die Antragstellerin

am 13. Dezember 2007 bei der Vergabekammer beantragt,

1. den Antragsgegnerinnen die Festsetzung eines Zwangsgeldes

anzudrohen und zu vollstrecken an den Personen ihrer Vertre-

ter, um sie zur sofortigen Befolgung des Beschlusses der Ver-

gabekammer anzuhalten,

2. erforderlichenfalls gegenüber den Antragsgegnerinnen ein

Zwangsgeld in angemessener Höhe (maximal jeweils

3.165.907,68 €) festzusetzen.

Mit Beschlüssen vom 20. Dezember 2007 erließ das Sozialgericht Stutt-

gart die von den Antragsgegnerinnen begehrten einstweiligen Anordnungen

und bejahte die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Sozialgerichten für die hier

in Rede stehenden Ausschreibungen von Rabattvereinbarungen nach § 130a

Abs. 8 SGB V.

Mit Beschluss vom 16. Januar 2008 hat die 2. Vergabekammer des Bun-

des die von der Antragstellerin gestellten Vollstreckungsanträge zurückgewie-

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sen. Dagegen hat die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwer-

de zum Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt, welches die Sache dem Senat

nach § 124 Abs. 2 GWB vorgelegt hat.

Mit Beschluss vom 27. Februar 2008 hob das Landessozialgericht Ba-

den-Württemberg auf die Beschwerde unter anderem der hiesigen Antragstelle-

rin die vom Sozialgericht Stuttgart angeordnete aufschiebende Wirkung der

eingereichten Klage und die Gestattung der Zuschlagserteilung auf und wies

die Anträge der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes

zurück. In der Folge hoben die Antragsgegnerinnen die dem vorliegenden Ver-

fahren zugrunde liegende Ausschreibung auf und setzten die Antragstellerin

davon in Kenntnis. Unter Hinweis auf diese Aufhebungsentscheidung hat die

Antragstellerin das Vollstreckungsverfahren in der Hauptsache für erledigt er-

klärt; die Antragsgegnerinnen haben sich dem angeschlossen.

II. Nachdem die Antragstellerin und die Antragsgegnerinnen das Be-

schwerdeverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt ha-

ben, war in entsprechender Anwendung von § 91a ZPO (vgl. BGHZ 146, 202,

216) unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billi-

gem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Für die Entscheidung nach

§ 91a ZPO ist der Ausgang des Verfahrens von ausschlaggebender Bedeutung,

soweit er bei der in diesem Rahmen allein angezeigten summarischen Prüfung

mit hinreichender Sicherheit prognostiziert werden kann (vgl. BGHZ 67, 343,

346; BGH, Beschl. v. 16.11.1999 - KVR 10/98 - Erledigte Beschwerde).

So verhält es sich hier und es entspricht hiernach billigem Ermessen, die

Antragstellerin in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang mit den Kosten zu

belasten. Ihrem mit der sofortigen Beschwerde weiterverfolgten Vollstreckungs-

antrag hätte von Anfang an kein Erfolg beschieden sein können.

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1. Die Verwaltungsvollstreckung kann im Falle von - wie hier - Unterlas-

sungen eingeleitet werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen gegenwärti-

gen oder künftigen Verstoß gegen die durchsetzbare Unterlassungspflicht vor-

liegen (vgl. Engelhardt/App, VwVG, 8. Aufl., 2008, Vorbem. zu §§ 6 bis 18

Rdn. 12). Diese Voraussetzung war im vorliegenden Fall von Anfang an nicht

erfüllt.

a) Die Antragstellerin hat ihre gegenteilige Annahme eines bevorstehen-

den Verstoßes der Antragsgegnerinnen gegen das von der Vergabekammer

ausgesprochene Zuschlagsverbot, wie sich aus ihrer Antragsbegründung ergibt,

im Wesentlichen daraus hergeleitet, dass die Antragsgegnerinnen im Zusam-

menhang mit der von ihnen erhobenen Klage beim Sozialgericht auf der Grund-

lage von § 86b SGG einstweilige Anordnungen mit dem Ziel zu erwirken ver-

sucht haben, im Vergabeverfahren vor dem rechtskräftigen Abschluss des

Nachprüfungsverfahrens Rabattverträge abschließen zu können.

b) In der Verfolgung dieses Begehrens kann ebenso wenig ein die Einlei-

tung der Verwaltungsvollstreckung rechtfertigender Tatbestand gesehen wer-

den, wie etwa in dem vergleichbaren Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber,

dem die Auftragserteilung durch die Vergabekammer untersagt worden ist und

der gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht

eingelegt hat, einen Antrag auf Vorabentscheidung über den Zuschlag nach

§ 121 GWB stellt. Macht eine Seite von der in der einschlägigen Prozessord-

nung vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, beim angerufenen Gericht der

Hauptsache einstweilige Anordnungen in Bezug auf den Streitgegenstand zu

erwirken, kann dies von einem anderen Beteiligten grundsätzlich nicht in der

Weise bekämpft werden, dass dem Antragsteller das Handeln, dessen gerichtli-

che Gestattung mittels des Eilantrags herbeigeführt werden soll, durch Vollstre-

ckungsmaßnahmen aus dem angefochtenen Verwaltungsakt untersagt wird,

der zudem zur Überprüfung durch das Gericht der Hauptsache steht. Vielmehr

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ist das Eilverfahren selbst die richtige Plattform, auf der andere Beteiligte ihren

Standpunkt und ihre Interessen in Bezug auf die begehrte einstweilige Anord-

nung zur Geltung zu bringen haben.

c) Ob etwas anderes gelten kann, wenn der Vollstreckungsschuldner für

die Überprüfung des Verwaltungsakts, aus dem vollstreckt werden soll, ein be-

stimmtes Gericht aus sachfremden und rechtlich zu missbilligenden Gründen

angegangen hat, kann dahinstehen, weil - entgegen den in diese Richtung wei-

senden Vorwürfen der Antragstellerin - weder ein solcher Fall gegeben ist, noch

die Streitsache vorliegend zuerst beim Vergabesenat rechtshängig geworden

war. Vielmehr ist zuerst Klage zum Sozialgericht erhoben worden. Die Antrag-

stellerin konnte sich danach grundsätzlich nicht als berechtigt ansehen, den

Eilanträgen der Antragsgegnerinnen mit Maßnahmen der Verwaltungsvollstre-

ckung zu begegnen. Zwar ist der beschließende Senat in einem Parallelverfah-

ren später zu dem Ergebnis gelangt, dass gegen Entscheidungen einer Verga-

bekammer, die das Vergabeverfahren für den Abschluss von Rabattvereinba-

rungen nach § 130a Abs. 8 SGB V zum Gegenstand hat, allein das Rechtsmit-

tel der sofortigen Beschwerde zu dem für den Sitz der Vergabekammer zustän-

digen Oberlandesgericht gegeben ist (Sen.Beschl. v. 15.7.2008 - X ZB 17/08

- Rabattvereinbarungen). Jedoch war die bei Einleitung des vorliegenden Voll-

streckungsverfahrens und noch zur Zeit der Einlegung der sofortigen Be-

schwerde geltende Gesetzeslage im Hinblick darauf, dass Absatz 9 des durch

das Beitragssicherungsgesetz vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4637) neu

eingeführten § 130a SGB V bestimmte, das bei Streitigkeiten in Angelegenheit

dieser Vorschrift der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit

gegeben ist, zumindest nicht eindeutig. Dementsprechend hat auch das Bun-

dessozialgericht später den umgekehrten Standpunkt eingenommen und ent-

schieden, dass Streitigkeiten über eine den Abschluss von Rabattvereinbarun-

gen betreffende Entscheidung einer Vergabekammer auf dem Sozialgerichts-

weg auszutragen sind; eine Auffassung, der sich allerdings der Gesetzgeber bei

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der Neuregelung der die sozialrechtlichen Vergabeverfahren betreffende Nach-

prüfung im Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der

gesetzlichen Krankenversicherung vom 15. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2426)

nicht angeschlossen hat.

d) Nicht beurteilt zu werden braucht ferner, ob die Voraussetzungen für

eine Einleitung der Vollstreckung aus dem instanzbeendenden Verwaltungsakt

der Vergabekammer vom 15. November 2007 dann hätten bejaht werden kön-

nen, wenn es Anzeichen dafür gegeben hätte, dass die Antragsgegnerinnen

das Vergabeverfahren mit der Zielrichtung der Zuschlagserteilung selbst unter

der Voraussetzung fortzusetzen gewillt wären, dass das Sozialgericht Stuttgart

ihre Anträge auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abschlägig beschei-

den würde. Dafür bestehen jedoch keine zureichenden Anhaltspunkte. Die Ver-

lautbarungen, insbesondere Presseerklärungen vonseiten der Antragsgegne-

rinnen, auf die die Antragstellerin zur Untermauerung ihres Begehrens insoweit

hinweisen, rechtfertigen nichts, was darüber hinausginge, als dass die Antrags-

gegnerinnen die vorzeitige Zuschlagserteilung auf der Grundlage einer entspre-

chenden Entscheidung herbeiführen wollten. Die weitere Entwicklung bestätigt

das, denn die Antragsgegnerinnen haben die Ausschreibung sogar aufgeho-

ben, nachdem das Landessozialgericht ihr Eilbegehren im Rechtsmittelzug zu-

rückgewiesen hatte.

2. Der Vollstreckungsantrag war entgegen der Ansicht des vorlegenden

Oberlandesgerichts auch nicht teilweise, nämlich im Umfang der Androhung

des Zwangsgeldes begründet. Das Oberlandesgericht hat insoweit die Ansicht

vertreten, dass die Androhung von Zwangsmitteln unabhängig davon ist, ob die

Gefahr der Zuwiderhandlung besteht bzw. bevorsteht. Das mag für die gemäß

§ 167 Abs. 1 VwGO i.V. mit § 890 Abs. 2 ZPO betriebene Zwangsvollstreckung

zutreffen. Diese Bestimmungen gelten jedoch nicht für die aus einem Verwal-

tungsakt betriebene Zwangsvollstreckung, für die allein das Verwaltungsvoll-

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streckungsgesetz des Bundes bzw. die jeweils entsprechende Regelung auf

Landesebene maßgeblich ist (vgl. Schmidt-Kötters in Posser/Wolf, BeckOK

VwGO, § 167 Vor Rdn. 1).

Wäre dem Vollstreckungsbegehren nach allem ohne die Erledigungser-

klärung kein Erfolg beschieden gewesen, entspricht es billigem Ermessen, der

Antragstellerin entsprechend dem Tenor der Entscheidung der Vergabekammer

die Kosten des erstinstanzlichen Vollstreckungsverfahrens und die notwendigen

Auslagen der Antragsgegnerinnen, deren Hinzuziehung eines Rechtsanwalts

notwendig war (§ 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG), sowie die Gerichtskosten des Be-

schwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin-

nen aufzuerlegen. Der Antragstellerin etwaige außergerichtliche Kosten der

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Beigeladenen aufzuerlegen entspräche, wie auch das Bundessozialgericht in

Parallelverfahren entschieden hat, mit Blick darauf nicht billigem Ermessen i.S.

von § 91a ZPO, dass diese keine Anträge gestellt und das Verfahren nicht we-

sentlich gefördert haben.

Scharen

Gröning

Berger

Grabinski

Hoffmann

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.04.2008 - VII-Verg 3/08 -