Urteil des BGH vom 21.10.2003

BGH (abweisung der klage, aufklärung, überwiegende wahrscheinlichkeit, anleger, zpo, gewinnchancen, höhe, tatsächliche vermutung, wahrscheinlichkeit, leser)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Teilversäumnis- und Teilurteil

XI ZR 453/02

Verkündet am:

21. Oktober 2003,

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin

Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main

vom 13. Dezember 2001 aufgehoben.

Die Berufungen der Beklagten zu 1 und 2 gegen das Urteil

der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main

vom 30. Dezember 1999 werden zurückgewiesen.

Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an den 21. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurück-

verwiesen.

Die Entscheidung ist gegen die Beklagten zu 1 und 2 vorläu-

fig und im übrigen endgültig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

- 3 -

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten zu 1 bis 3 (im folgenden: die Be-

klagten) auf Schadensersatz für Verluste aus Waren- und Devisenter-

minoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen in Anspruch.

Die Beklagten zu 1 und 2, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 3

ist, vermittelten gewerbsmäßig Börsenterminoptionsgeschäfte. Der Klä-

ger, ein Wirtschaftsprüfer, schloß nach telefonischer Werbung am

12. November 1993 einen formularmäßigen "Vermittlungs- und Betreu-

ungsvertrag" mit der Beklagten zu 1 und erhielt deren Informationsbro-

schüre "Grundlagen des Terminhandels" (Stand: 1992). Er hatte für die

Geschäfte, die zunächst über einen US-amerikanischen Broker abgewik-

kelt wurden, außer der Optionsprämie Gebühren der Beklagten zu 1 von

bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von

90 US-Dollar je Geschäft zu entrichten. Im Juli 1994 erklärte ihm der frü-

here Beklagte zu 4, der damalige Mitgeschäftsführer der Beklagten zu 1

und 2, die Beklagte zu 1 werde umstrukturiert, firmiere künftig wie die

Beklagte zu 2 und arbeite mit einem schweizerischen Broker zusammen.

Tatsächlich handelte es sich bei der Beklagten zu 2 um eine andere Ge-

sellschaft. Das Guthaben des Klägers bei dem US-amerikanischen Bro-

ker wurde an den schweizerischen Broker transferiert. Für einen Teil der

Geschäfte wurde statt einer Gebühr ein Disagio von bis zu 8% des ein-

gesetzten Kapitals erhoben.

Der Kläger leistete vom 15. November 1993 bis zum 15. Sep-

tember 1994 Einzahlungen in Höhe von insgesamt 2.298.753 DM und

erhielt von dem schweizerischen Broker Rückzahlungen in Höhe von

- 4 -

31.067,83 DM und 46.080,23 DM. Er erlitt durch die über den US-

amerikanischen Broker abgewickelten Geschäfte einen Schaden in Höhe

von 397.540,90 US-Dollar und durch die über den schweizerischen Bro-

ker getätigten Geschäfte Schäden in Höhe von 790.730,74 US-Dollar

und 336.600 DM.

Der Kläger macht geltend, die Beklagten hätten ihn nicht ausrei-

chend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluß

einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning"). Die

Beklagten erheben die Einrede der Verjährung.

Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 auf Zahlung von

2.221.604,94 DM nebst Zinsen und gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung

von 790.730,74 US-Dollar und 336.300 DM ist beim Landgericht bis auf

einen geringen Teil der Zinsen erfolgreich gewesen. Das Berufungsge-

richt hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die

Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagten zu 1 und 2 in der mündlichen Verhandlung trotz

rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten waren, war gegenüber

ihnen über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entschei-

den. Das Urteil ist jedoch auch insoweit keine Folge der Säumnis, son-

dern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

- 5 -

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung

des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufungen der

Beklagten zu 1 und 2 sowie im Verhältnis zum Beklagten zu 3 zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentli-

chen wie folgt begründet:

Der Kläger habe gegen den Beklagten zu 3 keinen Schadenser-

satzanspruch gemäß § 826 BGB. Nachdem das Oberlandesgericht

Hamm durch Urteil vom 28. Februar 2001 - 25 U 105/00 - die Risikoauf-

klärung der Beklagten zu 1 in dem formularmäßigen Vermittlungs- und

Betreuungsvertrag sowie in der Broschüre "Grundlagen des Terminhan-

dels" als ausreichend angesehen habe, könne dem Beklagten zu 3 bei

sinngemäßer Anwendung der im Amtshaftungsrecht geltenden soge-

nannten Kollegialgerichts-Richtlinie nicht vorgeworfen werden, er habe

eine Mangelhaftigkeit der Broschüre erkannt, dem Kläger eine ausrei-

chende Aufklärung versagt und ihn bewußt geschädigt. Ein Schädi-

gungsvorsatz des Beklagten zu 3 sei auch deshalb zu verneinen, weil er

durch Neufassung der verwendeten Informationsbroschüre versucht ha-

be, den gesteigerten Anforderungen der Rechtsprechung an die erfor-

derliche Risikoaufklärung gerecht zu werden.

Die Beklagte zu 1 sei dem Kläger weder wegen Verschuldens bei

Vertragsverhandlungen noch aus positiver Vertragsverletzung zum

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Schadensersatz verpflichtet. Ihre Risikoaufklärung genüge wenn schon

nicht gänzlich, so doch zumindest im wesentlichen den Anforderungen

der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Vermittlungs- und Betreu-

ungsvertrag weise unter der drucktechnisch dick hervorgehobenen Über-

schrift "Risikoaufklärung" auf den hochspekulativen Charakter von Ter-

mingeschäften, auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit, das gesamte

investierte Kapital zu verlieren, und auf die Bedeutung des Prämienauf-

schlages für die dadurch noch geringer werdenden Gewinnchancen und

die weitere Erhöhung des Verlustrisikos hin. Auch die Informationsbro-

schüre über die Grundlagen des Terminhandels enthalte viele Hinweise

auf Verlustrisiken und Gefahren. Der Kläger sei zudem nicht aufklä-

rungsbedürftig gewesen. Er sei ausgebildeter Wirtschaftsprüfer und habe

sich in seiner Dissertation u.a. mit Optionsanleihen und Termingeschäf-

ten befaßt. Da er innerhalb eines Jahres mehr als 2 Mio. DM mit Termin-

geschäften großen Stils verloren habe, liege die Annahme nahe, daß

auch eine intensivere Risikoaufklärung bei ihm nichts gefruchtet hätte.

Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die

Beklagte zu 2. Da er bereits durch die Beklagte zu 1 hinreichend über

die Risiken von Termingeschäften aufgeklärt worden sei, habe es keiner

erneuten Aufklärung durch die Beklagte zu 2 bedurft.

Der Kläger mache ohne Erfolg geltend, der schweizerische Broker

habe seine Einlagen überhaupt nicht an der Börse plaziert. Der Broker

sei als Eigenhändler tätig geworden und zum Selbsteintritt bzw. Eigen-

handel berechtigt gewesen.

- 7 -

Der Kläger habe auch nicht schlüssig vorgetragen, daß die Be-

klagten Gebührenschinderei ("churning") betrieben hätten. Häufigkeit

und Anzahl der von ihnen getätigten Kauf- und Verkaufsgeschäfte reich-

ten dafür nicht aus.

II.

1. Klage gegen die Beklagte zu 1.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage gegen

die Beklagte zu 1 abgewiesen hat, ist rechtsfehlerhaft.

aa) Die Beklagte zu 1 hat den Kläger entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts nicht ausreichend über die Risiken der vermittelten

Geschäfte aufgeklärt.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind

gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressen-

ten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in

die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringe-

rung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie

richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der

Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammen-

hänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren

Einfluß auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß darauf hin-

gewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch

als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe

- 8 -

den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulati-

ven Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist dar-

zulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben

wird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert,

weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als reali-

stisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl.

BGHZ 105, 108, 110; 124, 151, 154 f.; BGH, Urteile vom 11. Januar 1988

- II ZR 134/87, W M 1988, 291, 293 und vom 6. Juni 1991 - III ZR 116/90,

WM 1991, 1410, 1411; Senat, Urteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR

30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93,

WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, W M 1999,

540, 541 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, W M 2001, 2313,

2314). In diesem Zusammenhang ist unmißverständlich darauf hinzuwei-

sen, daß höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiede-

ne Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis prak-

tisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der

schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen

hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beein-

trächtigt werden (Senat BGHZ 124, 151, 155 f.; Senat, Urteile vom

28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, W M 2002, 1445, 1446 und vom 1. April

2003 - XI ZR 385/02, W M 2003, 975, 976 f.).

(2) Diesen Anforderungen genügen, wie der Senat bereits in sei-

nem die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Februar

2001 - 25 U 105/00 - aufhebenden Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR

150/01, WM 2002, 1445 ausgesprochen hat, der formularmäßige Ver-

mittlungs- und Betreuungsvertrag sowie die Broschüre "Grundlagen des

Terminhandels" nicht.

- 9 -

(a) Der Vertrag vom 12. November 1993 enthält zwar sowohl auf

der ersten Seite als auch unter der Überschrift "Risikoaufklärung" auf der

zweiten Seite den Hinweis, daß der Aufschlag auf die Prämie die Ge-

winnchance reduziert und das Verlustrisiko erhöht, weil die Erzielung ei-

nes Gewinns eine Kursentwicklung voraussetzt, die der Börsenfachhan-

del für unrealistisch hält. Der entscheidende Hinweis, daß der Aufschlag

vor allem Anleger, die - wie der Kläger - mehrere verschiedene Optionen

erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancen-

los macht, fehlt aber. Dem Anleger wird die weitgehende Ausgrenzung

der Gewinnchance vielmehr verschleiert, wenn im ersten Absatz der "Ri-

sikoaufklärung" der Möglichkeit, einen Spekulationsgewinn zu erzielen,

verharmlosend nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Gesamt-

verlustes gegenübergestellt wird. Abgesehen davon entbehrt der Hinweis

in der - mit Ausnahme der Überschrift - kleiner als der übrige Vertrags-

text gedruckten Risikoaufklärung der auch für flüchtige Leser auffälligen

Form.

(b) Auch die 22-seitige Broschüre "Grundlagen des Terminhan-

dels" weist an keiner Stelle auf die praktische Chancenlosigkeit des Er-

werbers mehrerer verschiedener Optionen hin. Sie erwähnt zwar wieder-

holt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals, erweckt

aber den falschen Eindruck, daß diesem Risiko realistische Gewinnchan-

cen gegenüberstehen. Bereits auf der dritten Seite, auf der die Darstel-

lung beginnt, wird im ersten Absatz der Gefahr des Totalverlustes die

"Chance zu enormen Gewinnen" gegenübergestellt. Im dritten Absatz

werden dem Anleger "erhebliche Gewinnmöglichkeiten" in Aussicht ge-

stellt. Und im vierten Absatz verspricht die Beklagte zu 1, dem Kunden

- 10 -

immer nur das Geschäft zu empfehlen, das die "optimalen Gewinnchan-

cen" verspricht. Die Darstellung auf den folgenden Seiten der Broschüre

vertieft den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen und muß von

aufklärungsbedürftigen Kunden zudem so verstanden werden, als ob ihre

Gewinnchancen wesentlich von Angebot und Nachfrage (S. 7 der Bro-

schüre), d.h. von der Kursentwicklung abhingen und durch die Dienst-

leistungen der Beklagten zu 1 entscheidend verbessert würden. Nach-

dem sich die Beklagte zu 1 auf Seite 4 der Broschüre als erfolgreiche

Beraterin und Vermittlerin von Termingeschäften vorgestellt hat, wird auf

Seite 5 der von ihr versprochene "Informationsvorsprung" als "Basis des

Erfolgs" bezeichnet. Der Optionshandel soll nach der drucktechnisch her-

vorgehobenen Überschrift auf Seite 12 der Broschüre "vielfältige Chan-

cen für Könner" bieten. Auf Seite 17 wird unter der Überschrift "Starke

Partner tragen zu unserem Erfolg bei." die "langjährig bewährte Partner-

schaft mit international operierenden, renommierten Brokerhäusern" als

"Basis der erfolgreichen Arbeit für unsere Klienten" hervorgehoben.

Diese Ausführungen lenken den Leser systematisch von der ent-

scheidenden Bedeutung, den der Aufschlag auf die Optionsprämie für

seine Gewinnchancen hat, ab. Dieser Gesichtspunkt wird erstmals auf

Seite 10 der Broschüre erwähnt. Die hier und auf der letzten Seite der

Broschüre gegebenen Hinweise werden aber nicht nur - wie dargelegt -

durch ihren Kontext entwertet, sondern sind auch für sich betrachtet un-

zulänglich. Sie enthalten ebenso wie die Risikoaufklärung in dem Vertrag

vom 12. November 1993, mit der sie weitgehend übereinstimmen, keinen

Hinweis auf die praktische, vom Kläger auch nach seiner Aussage vor

der Polizei nicht erkannte Chancenlosigkeit von Erwerbern mehrerer ver-

schiedener Optionen, sondern beschränken sich auf die Aussage, daß

- 11 -

der Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnchance reduziert und

das Verlustrisiko erhöht, weil ein Gewinn einen höheren Kursausschlag

voraussetzt, als er vom Börsenfachhandel erwartet wird. Ob der Auf-

schlag "die Gewinnchance zu stark reduziert oder vielleicht sogar zu-

nichte" macht, wird der eigenen Prüfung des Anlegers überlassen. Dies

reicht zur sachgerechten Aufklärung nicht aus.

bb) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger sei

nicht aufklärungsbedürftig gewesen, ist rechtsfehlerhaft.

(1) Gewerbliche Vermittler von Börsentermingeschäften trifft keine

Aufklärungspflicht gegenüber Kunden, die über ausreichende Kenntnisse

und Erfahrungen mit den vermittelten Geschäften verfügen oder sich

- nicht ersichtlich unglaubwürdig - als erfahren gerieren und eine Aufklä-

rung nicht wünschen (Senat, Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95,

WM 1996, 1214, 1216 und vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95,

WM 1997, 309, 311).

(2) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Den Feststellungen des Be-

rufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entneh-

men, daß der Kläger bereits vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur

Beklagten zu 1 Erfahrungen mit Terminoptionsgeschäften hatte und ins-

besondere die negativen Auswirkungen des hohen Gebührenaufschlags

der Beklagten zu 1 auf sein Verlustrisiko kannte oder dies für sich in An-

spruch nahm. Einschlägige Kenntnisse und Erfahrungen können auch

nicht aufgrund seines Berufs als Wirtschaftsprüfer und seiner Dissertati-

on, die u.a. Optionsanleihen und Termingeschäfte behandelt, unterstellt

werden. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger aufgrund sei-

- 12 -

ner beruflichen oder wissenschaftlichen Tätigkeit die spezifischen Risi-

ken der von der Beklagten zu 1 vermittelten, durch hohe Gebührenauf-

schläge geprägten Geschäfte kannte.

Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung

zu Unrecht auf sein Urteil vom 19. Oktober 2000, das durch die Nichtan-

nahme der Revision durch Senatsbeschluß vom 26. Juni 2001 - XI ZR

333/00 - rechtskräftig geworden ist. Diese Entscheidung betrifft u.a.

Schadensersatzansprüche aus einem Beratungs- und Vermögensver-

waltungsvertrag eines promovierten Diplomingenieurs, der von einem

Bankbetriebswirt privat betreut wurde, mit einer Bank. Dieser Fall ist mit

dem vorliegenden, in dem der mit den Auswirkungen der hohen Gebüh-

renaufschläge nicht vertraute Kläger nicht sachkundig beraten war, nicht

vergleichbar.

cc) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Begründung, mit der

das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für

den Abschluß der vermittelten Geschäfte verneint hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht

eine tatsächliche Vermutung dafür, daß ein Anleger bei gehöriger Aufklä-

rung die verlustreichen Geschäfte nicht abgeschlossen hätte (Senat

BGHZ 124, 151, 163; Senat, Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93,

WM 1994, 1746, 1747, vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001,

2313, 2315 und vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, W M 2002, 1445,

1447).

- 13 -

Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind vom Be-

rufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen

worden. Daß die unzulänglichen Risikohinweise in dem Vermittlungs-

und Betreuungsvertrag vom 12. November 1993 und in der Informations-

broschüre "Grundlagen des Terminhandels" den Kläger von den Ge-

schäften, durch die er innerhalb eines knappen Jahres mehr als

2 Mio. DM verloren hat, nicht abgehalten haben, rechtfertigt nicht die

Annahme, er wäre auch einer sachgerechten, seine praktische Chan-

cenlosigkeit aufdeckenden Aufklärung nicht zugänglich gewesen, und

reicht zur Entkräftung der Kausalitätsvermutung nicht aus.

b) Die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 stellt sich

auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).

aa) Die Beklagte zu 1 ist zum Ersatz des gesamten, mit der Klage

geltend gemachten Schadens verpflichtet. Sie hat auch die Einlagen zu

ersetzen, die der Kläger erst nach Übernahme der Geschäfte durch die

Beklagte zu 2 und den schweizerischen Broker geleistet hat, weil ihre

Aufklärungspflichtverletzung auch für diesen Schaden ursächlich gewor-

den ist. Gegen die Berechnung der Schadenshöhe, die der Kläger auf

die Differenz zwischen seinen Einlagen und den Rückzahlungen bezif-

fert, hat die Beklagte zu 1 keine substantiierten Einwendungen erhoben.

bb) Die von der Beklagten zu 1 erhobene Einrede der Verjährung

ist unbegründet. Die gemäß § 195 BGB a.F. für Ansprüche aus positiver

Vertragsverletzung bzw. wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen

geltende 30-jährige Verjährungsfrist war bei Klageerhebung im März

1999 noch nicht abgelaufen.

- 14 -

c) Das angefochtene Urteil war daher, soweit es die Klage gegen

die Beklagte zu 1 betrifft, aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da inso-

weit weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der

Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und das landge-

richtliche Urteil wiederherstellen.

2. Klage gegen die Beklagte zu 2.

a) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Abwei-

sung der Klage gegen die Beklagte zu 2 begründet hat, halten rechtlicher

Überprüfung ebenfalls nicht stand. Die Auffassung des Berufungsge-

richts, die Beklagte zu 2 habe den Kläger nicht erneut über die Risiken

der vermittelten Geschäfte aufklären müssen, weil der Kläger bereits

durch die Beklagte zu 1 hinreichend aufgeklärt gewesen sei, ist rechts-

fehlerhaft. Die Aufklärung durch die Beklagte zu 1 war - wie dargelegt -

nicht ausreichend.

b) Die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 stellt sich

auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).

aa) Der Kläger ist nicht durch die Beklagte zu 2 selbst ausreichend

aufgeklärt worden. Im Revisionsverfahren ist zwar der Vortrag der Be-

klagten zu 2 zugrunde zu legen, ihr damaliger Mitgeschäftsführer, der

frühere Beklagte zu 4, habe dem Kläger im Juli 1994 eine neue Informa-

tionsbroschüre "Kurz gefaßte Einführung in die Grundsätze des Termin-

geschäfts" ausgehändigt. Auch diese Broschüre genügt aber den Anfor-

derungen an die Aufklärung von Anlegern nicht.

- 15 -

Die Broschüre enthält auf 16 eng bedruckten DIN A-4-Seiten Aus-

führungen über verschiedene Börsentermingeschäfte, Einzelheiten ihrer

Abwicklung und damit verbundene Risiken. An verschiedenen Stellen

(S. 1, 5, 7, 10) werden die Auswirkungen hoher Transaktionskosten auf

die Gewinnchancen behandelt. Diese Hinweise erschließen sich dem Le-

ser aber nur durch die zeitaufwendige Lektüre der gesamten Broschüre,

die neben diesen Hinweisen umfangreiche weitere Ausführungen enthält,

die zur Risikoaufklärung nichts beitragen und von ihr geradezu ablenken.

Die gebotene, auch für den flüchtigen Leser auffällige Form der Risiko-

aufklärung ist mithin nicht gewahrt.

Auch der Inhalt der Aufklärung ist unzureichend. Die Risikohinwei-

se bringen nicht klar genug zum Ausdruck, daß der von der Beklagten

zu 2 erhobene Gebührenaufschlag Anleger, die - wie der Kläger - mehre-

re verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im

Ergebnis praktisch chancenlos macht. Auf Seite 1 der Informationsbro-

schüre wird zwar unter der Überschrift "Risiken im Überblick" ausgeführt,

daß die Gewinnchance um so geringer ist, je höher die Transaktions-

bzw. Vermittlerkosten sind, und daß bei wiederholter Spekulation eine

Gewinnchance nicht mehr existiert. Der Broschüre, die verschiedene

Börsentermingeschäfte ("Termingeschäfte", "Forwardgeschäft", "Future

oder Direktgeschäft", "Optionen") behandelt, ist aber nicht klar genug zu

entnehmen, daß dies auch für die dem Kläger vermittelten Geschäfte gilt.

Die für "Forwardgeschäfte im Forex-Markt" (S. 5), "Futures oder Direkt-

geschäfte" (S. 7) und "Optionen" (S. 10) gegebenen Hinweise, daß die

Transaktionskosten einen Gesamterfolg der Spekulation unwahrschein-

lich, wenn nicht gar unmöglich machen, werden in unzulässiger Weise

- 16 -

beschönigt, indem ein Zurückverdienen dieser Kosten als erforderlich

bezeichnet wird. Dadurch wird der falsche Eindruck erweckt, das Zurück-

verdienen dieser Kosten sei realistisch und eröffne eine ernsthafte Ge-

winnchance.

bb) Die Beklagte zu 2 ist zum Ersatz des gesamten mit der gegen

sie gerichteten Klage geltend gemachten Schadens verpflichtet. Gegen

die Berechnung der Schadenshöhe, die der Kläger auf die Differenz zwi-

schen seinen Einzahlungen, soweit sie für von der Beklagten zu 2 ver-

mittelte Geschäfte verwandt worden sind, und den Rückzahlungen des

schweizerischen Brokers beziffert, hat die Beklagte zu 2 keine substan-

tiierten Einwendungen erhoben. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten

zu 2 umfaßt auch das bei Übernahme der Geschäfte im Juli 1994 vor-

handene Guthaben aufgrund früherer Einzahlungen des Klägers, weil die

unzureichende Aufklärung des Klägers durch die Beklagte zu 2 auch für

den Einsatz und Verlust dieses Guthabens ursächlich geworden ist.

c) Das angefochtene Urteil war daher, auch soweit es die Klage

gegen die Beklagte zu 2 betrifft, aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da

die übrigen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches ebenso

wie bei der Beklagten zu 1 vorliegen und weitere Feststellungen nicht zu

treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565

Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und das landgerichtliche Urteil auch insoweit wie-

derherstellen.

- 17 -

3. Klage gegen den Beklagten zu 3.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage gegen

den Beklagten zu 3 abgewiesen hat, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft.

aa) Der Vorsatz des Beklagten zu 3 im Sinne des § 826 BGB kann

nicht aufgrund sinngemäßer Anwendung der sogenannten Kollegialge-

richts-Richtlinie verneint werden. Die Richtlinie besagt, daß einen Be-

amten in der Regel kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren

Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv

rechtmäßig angesehen hat (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - III ZR

23/96, WM 1998, 187, 188 m.w.Nachw.). Ob dieser Grundsatz auf Fälle

außerhalb des Amtshaftungsrechts übertragbar ist, bedarf keiner Ent-

scheidung. Er gilt jedenfalls dann nicht, wenn die Beurteilung des Kolle-

gialgerichts auf einer unzureichenden tatsächlichen oder rechtlichen

Grundlage beruht, etwa weil das Gericht den festgestellten Sachverhalt

nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 2. April

1998 - III ZR 111/97, BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 - Verschulden 32,

m.w.Nachw.).

So liegt es hier. Das Oberlandesgericht Hamm ist in seinem Urteil

vom 28. Februar 2001 - 25 U 105/00 - von einem falschen rechtlichen

Ansatzpunkt ausgegangen. Es hat verkannt, daß die Aufklärung den

ausdrücklichen Hinweis enthalten muß, daß der Gebührenaufschlag An-

leger, die - wie der Kläger - mehrere verschiedene Optionen erwerben,

aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht.

Diesen Hinweis enthält das vom Beklagten zu 3 verwandte Aufklärungs-

material nicht. Außerdem hat das Oberlandesgericht Hamm den formu-

- 18 -

larmäßigen Vermittlungs- und Betreuungsvertrag sowie die Informations-

broschüre "Grundlagen des Terminhandels" nicht vollständig gewürdigt,

sondern einzelne Risikohinweise ohne Rücksicht auf ihren verharmlo-

senden und ablenkenden Kontext als ausreichend angesehen. Die nach

Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm ausreichenden Hinweise auf die

Reduzierung der Gewinnchance durch den Gebührenaufschlag werden

durch den weiteren Text des Aufklärungsmaterials, das den falschen

Eindruck realistischer Gewinnchancen erweckt, entwertet.

bb) Der Vorsatz des Beklagten zu 3 kann auch nicht mit der Be-

gründung verneint werden, der Beklagte zu 3 habe durch Neufassung

der Informationsbroschüre den gesetzlichen Anforderungen an die Risi-

koaufklärung gerecht werden wollen. Den Feststellungen des Berufungs-

gerichts und dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, daß

der Beklagte zu 3 jemals Informationsbroschüren oder sonstiges Aufklä-

rungsmaterial verwandt hätte, das den strengen Anforderungen der

Rechtsprechung des Senats genügte. Die Erteilung neu gefaßter, aber

weiterhin unzureichender Aufklärung kann den Vorsatz im Sinne des

§ 826 BGB nicht ausschließen.

b) Die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 3 stellt sich

nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).

aa) Der Beklagte zu 3, der als Geschäftsführer der Beklagten zu 1

und 2 für die korrekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte (vgl.

Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446

und vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, W M 2003, 975, 977, jew.

- 19 -

m.w.Nachw.), hat den Abschluß der Optionsgeschäfte des Klägers ohne

diese Aufklärung zumindest nicht verhindert.

bb) Die vom Beklagten zu 3 erhobene Einrede der Verjährung ist

unbegründet. Ein etwaiger Anspruch des Klägers gemäß § 826 BGB

verjährt gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt

an, in dem der Kläger von dem Schaden und der Person des Ersatz-

pflichtigen Kenntnis erlangt. Dazu gehört, wenn - wie im vorliegenden

Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risi-

ken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände,

aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteile vom

10. April 1990 - VI ZR 288/89, W M 1990, 971, 973 und vom 31. Januar

1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552; Senat, Urteile vom

29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, W M 2002, 557, 558 und vom 28. Mai

2002 - XI ZR 150/01, W M 2002, 1445, 1447). Die Rechtspflicht zur Auf-

klärung über die Auswirkungen des Gebührenaufschlags auf die Gewinn-

chancen des Anlegers ergibt sich daraus, daß eine Gewinnerzielung un-

ter Berücksichtigung dieser Gebühren einen höheren Kursausschlag als

den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt, und

daß höhere Aufschläge Anleger, die mehrere verschiedene Optionen er-

werben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos

machen. Erst die Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden

wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichts-

reiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vor-

sätzlicher sittenwidriger Schädigung (Senat, Urteile vom 28. Mai 2002

- XI ZR 150/01, W M 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR

385/02, WM 2003, 975, 976).

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Daß der Kläger diese Umstände bereits drei Jahre vor Erhebung

der Klage gegen den Beklagten zu 3 im März 1999 kannte, ist den Fest-

stellungen des Berufungsgerichts und dem Parteivortrag nicht zu ent-

nehmen. Das Forderungsschreiben des Klägers vom 30. Dezember 1995

an den Beklagten zu 4 erwähnt diese Umstände nicht. Ob sie dem

Schreiben seiner Rechtsanwälte vom 16. April 1996 zu entnehmen sind,

bedarf keiner Entscheidung, weil danach die dreijährige Verjährungsfrist

durch die Klageerhebung im März 1999 rechtzeitig unterbrochen worden

ist.

c) Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1

ZPO a.F.). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur

anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dabei hat der Senat

von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch ge-

macht.

Das Berufungsgericht wird Feststellungen zum Vorsatz des Be-

klagten gemäß § 826 BGB zu treffen haben. Dabei wird außer den

schwerwiegenden Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daß ein

etwaiger Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches

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Handeln nicht ohne weiteres ausschließt (Senat BGHZ 124, 151, 163;

Senat, Urteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447

und vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, W M 2003, 975, 977, jew.

m.w.Nachw.).

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen