Urteil des BGH vom 11.03.2014

BGH: wiedereinsetzung in den vorigen stand, spiel, betrug, beihilfe, versuch, sicherheit, beeinflussung, jura, untersuchungshaft, unterlassen

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 S t R 4 7 9 / 1 3

vom

11. März 2014

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum Betrug

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Angeklagten am 11. März 2014 gemäß § 46 Abs. 1, § 349

Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:

1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag gegen die Ver-

säumung der Frist zur Anbringung der in der Revisionsbe-

gründungsschrift vom 22. Juli 2013 erhobenen Verfahrens-

rügen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Der Angeklagte trägt die Kosten der Wiedereinsetzung.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Bochum vom 18. März 2013 aufgehoben, soweit der

Angeklagte im Fall II. 2 der Urteilsgründe wegen versuchten

Betrugs verurteilt worden ist.

Insoweit wird der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse,

die auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tra-

gen hat, freigesprochen; die Feststellung, dass Ansprüche

Verletzter einer Verfallsanordnung in Höhe von 5.725,60

€

entgegenstehen, entfällt.

3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verwor-

fen.

Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen.

4. Es wird klargestellt, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zum

Betrug zu der Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt ist.

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Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs und

Beihilfe zum Betrug zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt

sowie eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Hiergegen wendet

sich der Angeklagte mit seiner

– nach Gewährung von Wiedereinsetzung zur

Anbringung formgerechter Verfahrensrügen

– auf die Verletzung formellen und

materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt mit der

Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist

es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen zu Fall II. 2 der Urteilsgründe erhielt der An-

geklagte vor dem Spiel der österreichischen Bundesliga zwischen SV K.

und SK R. , das am Abend des 23. September 2009 in K.

stattfa

nd, in dem von ihm betriebenen „Café in B. von unbekann-

ter Seite einen „Tipp“. Danach hätten Spieler der Heimmannschaft zugesagt,

durch unsportliche Spielzurückhaltung auf eine Niederlage des eigenen Vereins

mit mindestens zwei Toren Unterschied hinzuwirken. Ob die Begegnung tat-

sächlich manipuliert war, konnte das Landgericht nicht feststellen. Der Ange-

klagte stufte den „Tipp“ zwar nicht als sicher ein, allerdings hielt er eine Manipu-

lation für möglich. Er wettete bei dem auf Gibraltar registrierten Buchmacher

d. im Rahmen von Kombinationswetten mit zwei Wettscheinen auf einen

Sieg von SK R. . Den Umstand, dass er mit einer Manipulation rechne-

te, hielt er vor den Mitarbeitern der Wettbörse geheim. Da das Spiel mit einem

0:1 - Auswärtssieg von SK R. endete, gewann der Angeklagte einen

höheren Geldbetrag.

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2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs begeg-

net durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das Landgericht hat sich hierzu in der rechtlichen Würdigung wie folgt

verhalten:

„Wetten auf zum eigenen Vorteil manipulierte Fußballspiele erfüllen zu-

mindest insoweit, als Wettgewinne ausgezahlt werden, den Tatbestand

des Betruges zum Nachteil des Wettanbieters, § 263 Abs. 1 StGB (BGH,

NStZ 2013, 234). Dem zum eigenen Vorteil manipulierten Spiel steht der

Fall, dass der Wettspieler sein Insiderwissen über eine Manipulation Drit-

ter ausnutzt, gleich. … Die Wetten des Angeklagten auf das nur ver-

meintlich manipulierte Spiel zwischen SV K. und SK R.

(Fall 2) sind als

– untauglicher – Betrugsversuch zu werten (§ 263

Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB).

“

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts tragen seine Feststellun-

gen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs. Denn

der Angeklagte hat nicht nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung

dieses Tatbestands unmittelbar angesetzt (§§ 22, 23 Abs. 1, § 263 Abs. 1 und

2 StGB). Ihm fehlte der Vorsatz, die Mitarbeiter des Wettbüros zu täuschen.

aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt entschieden, dass ein

Wettteilnehmer, der den Gegenstand des Wettvertrags zu seinen Gunsten be-

einflusst, einen Betrug begeht, wenn er diesen Umstand bei Abschluss des

Vertrags verschweigt: Dem Vertragsangebot könne die stillschweigende Erklä-

rung entnommen werden, der Wetter selbst habe die Geschäftsgrundlage der

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Wette nicht durch eine rechtswidrige Manipulation verändert; in dem Ver-

schweigen der Manipulation liege eine Täuschung durch schlüssiges Handeln

(BGH, Urteile vom 19. Dezember 1979

– 3 StR 313/79, BGHSt 29, 165, 167 f.;

vom 15. Dezember 2006

– 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 169, 171 f.; vom

20. Dezember 2012

– 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 106 f.; vom 20. Dezember

2012

– 4 StR 125/12, wistra 2013, 186, 187; Beschluss vom 20. Dezember

2012

– 4 StR 580/11, BGHR StGB § 263a Anwendungsbereich 3). Diese Aus-

legung beruht auf einer Bewertung des konkret zu beurteilenden Geschäftstyps

und der dabei typischen Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Partnern

(vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2001

– 5 StR 318/01, BGHR StGB

§ 263 Abs. 1 Täuschung 22). Bei der Sportwette, einer Unterform des wesent-

lich durch Zufall bestimmten Glücksspiels (vgl. BGH, Urteil vom 28. November

2002

– 4 StR 260/02, BGHR StGB § 284 Abs. 1 Glücksspiel 4; Hofmann/

Mosbacher, NStZ 2006, 249, 251 mwN), ist Gegenstand des Vertrags das in

der Zukunft stattfindende und von den Sportwettenteilnehmern nicht beein-

flussbare (vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, S. 471) Sporter-

eignis. Auf diesen Vertragsgegenstand nimmt jede der Parteien bei Abgabe

und Annahme des Wettscheins Bezug (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1979

und vom 15. Dezember 2006, jew. aaO).

bb) So liegt der Fall hier jedoch nicht: Das Landgericht hat nicht festzu-

stellen vermocht, ob das Spiel überhaupt manipuliert worden war. Der Ange-

klagte hatte jedenfalls an einer etwaigen Beeinflussung des Spielergebnisses

nicht mitgewirkt. Ihm war lediglich von unbekannter Seite ein „Tipp“ im „Café

“, in dem ein an Fußball- und sonstigen Sportwetten interessiertes Publi-

kum verkehrte, zugetragen worden. Er ging bei seinem Wettverhalten nicht von

einer mit Sicherheit zutreffenden Information aus. Das Verhalten des Angeklag-

ten ist daher lediglich als der Versuch einer straflosen Ausnutzung eines

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– wirklichen oder vermeintlichen – Informationsvorsprungs zu bewerten. Dies ist

kein Eingriff in das Wettereignis selbst, in dessen Geschäftsgrundlage; viel-

mehr gehört die Nutzung solcher Informationsvorsprünge zum allgemeinen und

daher straflosen Geschäftsrisiko bei Wetten (Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ

2007, 361, 364; Radtke, Jura 2007, 445, 450 f.). Der Angeklagte akzeptierte bei

seinem Vorgehen die für Wetten typische Unsicherheit und überschritt nicht die

identitätswesentlichen Merkmale einer Wette (Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70 f.;

a.A. Krack, ZIS 2007, 103, 105). Wie es sich verhält, wenn der Wettende die

sichere Information erhält, dass das Spiel manipuliert ist, bedarf hier keiner

Entscheidung.

Dieser Begründung steht das Urteil des 5. Strafsenats vom 15. Dezem-

ber 2006 (5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 172) nicht entgegen. In dieser Ent-

scheidung hat der Bundesgerichtshof die straffreie Nutzung von Informations-

vorsprüngen nicht auf solche aus allgemein zugänglichen Quellen beschränkt

(missverständlich insoweit Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 364).

cc) Mangels einer Garantenstellung hat sich der Angeklagte auch nicht

wegen versuchten Betrugs durch Unterlassen strafbar gemacht (vgl. BGH, Ur-

teil vom 20. Juni 1961

– 5 StR 184/61, BGHSt 16, 120, 122; Schlösser, NStZ

2005, 423, 426 f.).

3. Da in einer neuen tatrichterlichen Hauptverhandlung keine weiter ge-

henden Feststellungen zu erwarten sind, hat der Senat den Angeklagten aus

Rechtsgründen freigesprochen und die auf den in Fall II. 2 der Urteilsgründe

erzielten Erlös gestützte Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen lassen

(§ 354 Abs. 1 StPO).

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Er hat die verbleibende Verurteilung des Angeklagten im Tenor klarge-

stellt.

4. Ob hinsichtlich der die Freiheitsstrafe von vier Monaten übersteigen-

den Dauer der Untersuchungshaft eine Entscheidung nach § 8 Abs. 1 Satz 2

StrEG erforderlich ist (vgl. hierzu BeckOK-StPO/Cornelius, § 8 StrEG Rn. 6

mwN), wird das Landgericht zu entscheiden haben (vgl. auch BGH, Beschluss

vom 23. Juli 1998

– 4 StR 261/98).

Mutzbauer

Roggenbuck

Cierniak

Bender

Quentin