Urteil des BGH vom 17.12.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

II ZB 6/13

vom

17. Dezember 2013

in der Handelsregistersache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

GmbHG §§ 16, 40

a) Das Registergericht darf eine zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste

nicht schon deshalb zurückweisen, weil sie von einem Notar mit Sitz in Ba-

sel/Schweiz eingereicht worden ist.

b) Eine nach dem GmbHG erforderliche Beurkundung kann auch nach dem Inkraft-

treten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung

von Missbräuchen (MoMiG) durch einen ausländischen Notar vorgenommen wer-

den, sofern die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist (Fortfüh-

rung von BGH, Beschluss vom 16. Februar 1981 - II ZB 8/80, BGHZ 80, 76).

BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - II ZB 6/13 - OLG München

AG München

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 2013 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn, die

Richterin Dr. Reichart und die Richter Dr. Drescher und Born

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerden der Beschwerdeführerinnen werden

der Beschluss des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mün-

chen vom 6. Februar 2013 und der Beschluss des Amtsgerichts

München - Registergericht - vom 6. November 2012 aufgehoben.

Das Registergericht wird angewiesen, die vom Notar S.

C. , Basel/Schweiz, am 5. November 2012 eingereichte Gesell-

schafterliste der Beschwerdeführerin zu 1 in den für das Regis-

terblatt bestimmten Registerordner aufzunehmen.

Der Geschäftswert wird auf 3.000

€ festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerdeführerin zu 1 ist eine im Handelsregister des Amtsge-

richts München eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Das Re-

gistergericht hat mit Beschluss vom 6. November 2012 die Aufnahme einer von

einem in Basel/Schweiz ansässigen Notar am 5. November 2012 erstellten und

eingereichten Gesellschafterliste, in der die Beschwerdeführerin zu 2 als neue

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Inhaberin des (einzigen) Geschäftsanteils Nummer 1 genannt wird, in den elek-

tronischen Registerordner der Beschwerdeführerin zu 1 abgelehnt.

Die durch die Beschwerdeführerinnen eingelegten Beschwerden hat das

Oberlandesgericht (OLG München, ZIP 2013, 458) zurückgewiesen. Zur Be-

gründung hat es ausgeführt: Das Registergericht habe zu prüfen, ob die einge-

reichte Liste den formalen Anforderungen entspreche. Dies sei vorliegend nicht

der Fall, da nach dem Sinn und Zweck der in § 40 GmbHG getroffenen Rege-

lungen bei einer Auslandsbeurkundung ausschließlich der Geschäftsführer zur

Erstellung und Unterzeichnung der Gesellschafterliste, nicht aber der ausländi-

sche Notar befugt sei. Für die Einreichung der Gesellschafterliste sei gemäß

§ 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG in der Fassung nach Inkrafttreten des Gesetzes zur

Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

(MoMiG; im Folgenden nur MoMiG) grundsätzlich der Geschäftsführer zustän-

dig. Die Verpflichtung gehe zwar gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auf den

Notar über, wenn dieser an der in die Liste aufzunehmenden Veränderung mit-

gewirkt habe. Ein ausländischer Notar könne durch ein deutsches Gesetz aber

nicht zur Einreichung verpflichtet werden, so dass es bei der Zuständigkeit des

Geschäftsführers bleibe. Eine Berechtigung des ausländischen Notars ohne

korrespondierende Verpflichtung sei nicht denkbar, weil § 40 GmbHG die Zu-

ständigkeit von Geschäftsführer und Notar alternativ regele.

Hiergegen richten sich die vom Oberlandesgericht zugelassenen

Rechtsbeschwerden der Beschwerdeführerinnen, mit denen sie weiterhin die

Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner begehren.

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II.

Die Rechtsbeschwerden haben Erfolg. Sie führen unter Aufhebung der

Entscheidungen der Vorinstanzen zur Weisung an das Registergericht, die von

dem Notar mit Sitz in Basel/Schweiz eingereichte Gesellschafterliste der Be-

schwerdeführerin zu 1 in den Registerordner aufzunehmen.

1. Die Rechtsbeschwerden sind nach ihrer Zulassung durch das Be-

schwerdegericht gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zu-

lässig.

2. Die Rechtsbeschwerden sind auch begründet. Das Beschwerdegericht

hat zu Unrecht angenommen, dass das Registergericht die Entgegennahme der

Gesellschafterliste mit der Begründung ablehnen durfte, sie sei nicht von den

Geschäftsführern unterzeichnet und die Unterzeichnung eines in Basel/Schweiz

ansässigen Notars sei unzureichend.

a) Das Registergericht nimmt die Gesellschafterliste lediglich entgegen

und verwahrt sie, ohne eine inhaltliche Prüfpflicht zu haben. Dies ergibt sich

schon aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum MoMiG, in dem aus-

geführt ist, dass die Gesellschafterliste privat geführt wird und das Handelsre-

gister eine die Liste inhaltlich nicht prüfende, sondern lediglich entgegenneh-

mende, verwahrende und die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle

ist (BT-Drucksache 16/6140 S. 38, 44). Die Annahme einer inhaltlichen Prüf-

pflicht wäre auch mit den durch das MoMiG eingeführten Publizitätswirkungen

der Gesellschafterliste nicht zu vereinbaren. Nur derjenige, der in der im Han-

delsregister aufgenommenen Gesellschafterliste als Inhaber des Geschäftsan-

teils eingetragen ist, gilt gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG im Verhältnis zur

Gesellschaft als solcher. Die Eintragung und die Aufnahme der Liste in das

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Handelsregister sind zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Erwerb

eines Geschäftsanteils. Ohne die Eintragung und Aufnahme der Liste in das

Handelsregister bleibt dem Neugesellschafter jedoch die Ausübung seiner Mit-

gliedschaftsrechte gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verwehrt (BT-Drucksache

16/6140, S. 37). Nach § 16 Abs. 3 GmbHG kann ferner ein Geschäftsanteil oder

ein Recht daran unter bestimmten Voraussetzungen durch Rechtsgeschäft

wirksam von einem Nichtberechtigten erworben werden, wenn der Veräußerer

als Inhaber des Geschäftsanteils in der beim Handelsregister verwahrten Ge-

sellschafterliste eingetragen ist. Wegen dieser nachteiligen Wirkungen für den

wahren Rechtsinhaber ist die nach Eintritt einer Veränderung in den Personen

der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung den wahren Rechtszu-

stand wiedergebende Gesellschafterliste nach ihrer Einreichung auch zügig in

das Handelsregister aufzunehmen. Eine inhaltliche Prüfpflicht des Registerge-

richts würde dagegen unweigerlich in einer Vielzahl von Fällen zu nicht uner-

heblichen Verzögerungen führen.

b) Das Beschwerdegericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,

dass das Registergericht gleichwohl prüfen darf, ob die Gesellschafterliste den

formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht, und dass es bei Bean-

standungen die Entgegennahme verweigern darf (BGH, Beschluss vom

20. September 2011 - II ZB 17/10, BGHZ 191, 84 Rn. 10 mwN). Mit der von ihm

vorgenommenen Prüfung, ob ein im Ausland ansässiger Notar oder jedenfalls

ein Notar mit Sitz in Basel/Schweiz eine Gesellschafterliste einreichen darf, hat

das Registergericht jedoch die Grenzen seines auf die formalen Anforderungen

des § 40 GmbHG beschränkten Prüfungsrechts überschritten.

aa) Zu den Voraussetzungen, unter denen eine gem. § 40 GmbHG ein-

gereichte Gesellschafterliste in das Handelsregister aufzunehmen ist, gehört

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nicht nur, dass Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des

Umfangs ihrer Beteiligung bereits eingetreten sind (BGH, Beschluss vom

20. September 2011 - II ZB 17/10, BGHZ 191, 84 Rn. 10), sondern auch, dass

die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem

Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) oder dem Notar stammen, der an

den Veränderungen mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG). Das

formale Prüfungsrecht des Registergerichts ist insoweit aber auf die Prüfung

beschränkt, ob es sich bei der Person, die eine geänderte Gesellschafterliste

zur Aufnahme in das Handelsregister einreicht, um eine der in § 40 Abs. 1 und

2 GmbHG genannten Personen, d.h. um einen Geschäftsführer der Gesell-

schaft oder einen Notar handelt, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, de-

nen die geänderten Eintragungen entsprechen. Ist dies offensichtlich nicht der

Fall, weil die Liste von einem Dritten eingereicht wurde, kann das Registerge-

richt die Liste zurückweisen. Die Frage der formalen Einreichungszuständigkeit

lässt sich durch das Registergericht in kurzer Zeit zweifelsfrei klären und durch

die Prüfung des Registergerichts kann verhindert werden, dass in das Handels-

reicht wurden und bei denen eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie die

wahre Rechtslage nicht wiedergeben und deshalb zu berichtigen sind.

Etwaige Zweifel, ob der Geschäftsführer oder Notar zur Einreichung der

von ihm unterzeichneten Liste im konkreten Fall befugt ist, können dagegen im

Registerverfahren nicht ohne Weiteres geklärt werden. In der Regel wird die

Prüfung, ob über die formalen Anforderungen hinaus die weitergehenden (ma-

teriellen) Voraussetzungen von § 40 Abs. 1 oder 2 GmbHG gegeben sind, nur

anhand einer eingehenden Beurteilung des der neuen Gesellschafterliste zu-

grundeliegenden Übertragungsaktes oder sonstigen Veränderungsvorgangs

möglich sein (vgl. OLG Frankfurt, GmbHR 2011, 198, 200; GmbHR 2011, 823,

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825 f.; MünchKommGmbHG/Heidinger, § 40 Rn. 238; Koppensteiner/Gruber in

Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 40 Rn. 7; Zöllner/Noack in

Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 75; Hasselmann, NZG 2013,

325, 326; Herrler, GmbHR 2013, 617, 629 f.; Süß, DNotZ 2011, 414, 415;

Wachter, GmbHR 2010, 206; vgl. ferner Wicke, DB 2013, 1099; Gerber, EWiR

2013, 549, 550; Mayer, ZIP 2009, 1037, 1039).

bb) Von dem formellen Prüfungsrecht des Registergerichts wäre die Be-

anstandung der durch den ausländischen Notar eingereichten Liste daher nur

umfasst, wenn ein Notar mit Sitz im Ausland oder jedenfalls ein Notar mit Sitz

in Basel/Schweiz unter keinen Umständen zur Einreichung einer Gesellschaf-

terliste berechtigt wäre und er deshalb einem Dritten gleichstünde, dessen feh-

lende Berechtigung vom Registergericht ohne weiteres festgestellt werden

könnte. Dies ist nicht der Fall.

(1) Dabei kommt es nicht darauf an, ob der ausländische Notar, der eine

Anteilsübertragung beurkundet hat, zur Einreichung der Gesellschafterliste ge-

mäß § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet ist oder diese Pflicht wegen des Territori-

alprinzips nur deutschen Notaren obliegt. Das Beschwerdegericht ist zu Unrecht

davon ausgegangen, dass zur Einreichung der Liste nur berechtigt sein kann,

wer dazu auch verpflichtet ist. Diese Annahme beruht auf der rechtsirrigen Auf-

fassung, dass sich die Zuständigkeiten des Geschäftsführers und des beteilig-

ten Notars nach § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG gegenseitig ausschließen. In § 40

GmbHG ist jedoch lediglich bezüglich der Verpflichtung zur Einreichung der

Gesellschafterliste geregelt, dass diese alternativ den Geschäftsführer oder den

beteiligten Notar trifft. Dagegen kann eine Berechtigung des Geschäftsführers,

die Liste einzureichen, auch in den Fällen bestehen, in denen der Notar gemäß

§ 40 Abs. 2 GmbHG zur Einreichung verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom

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17. Dezember 2013 - II ZR 21/12 Rn. 32 ff. zur Berechtigung des Geschäftsfüh-

rers, eine von einem Notar eingereichte Gesellschafterliste zu berichtigen). Für

den umgekehrten Fall, dass ein beteiligter Notar nicht zur Einreichung der Ge-

sellschafterliste verpflichtet ist, gilt nichts anderes. Er kann gleichwohl dazu be-

rechtigt sein.

(2) Ein im Ausland ansässiger Notar ist zur Einreichung der Gesellschaf-

terliste über eine Veränderung, an der er mitgewirkt hat, jedenfalls dann berech-

tigt, wenn die von ihm im Ausland vorgenommene Beurkundung, wie hier einer

Anteilsübertragung, einer Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwer-

tig und deshalb im Inland wirksam ist (OLG Düsseldorf, ZIP 2011, 564, 567;

Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 15 Rn. 22a; Koppenstei-

ner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 40 Rn. 9; Land-

brecht/Becker, BB 2013, 1290, 1292; Mankowski, NZG 2010, 201, 203; Mayer,

DNotZ 2008, 403, 411; Müller, RIW 2010, 591, 597 f.; Peters, DB 2010, 97, 99;

U.H.Schneider, GmbHR 2009, 393, 396;Vossius, DB 2007, 2299, 2304; im Er-

gebnis ebenso, allerdings unter Zugrundelegung einer privatautonom zu be-

gründenden Verpflichtung des Notars zur Listeneinreichung: Herrler, GmbHR

2013, 617, 629; Wicke, DB 2013, 1099, 1101; aA LG Frankfurt, ZIP 2010, 88;

Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 40 Rn. 18; Bayer in Lut-

ter/Hommelhoff,

GmbHG,

18.

Aufl.,

Rn.

27;

MünchKomm-

GmbHG/Heidinger, § 40 Rn. 225; Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl.,

Rn. 1103; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 15 Rn. 87c; Zöllner/Noack in

Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 69; Bauer/Anders, BB 2012,

593, 595; Hasselmann, ZIP 2010, 2486, 2490; derselbe, NZG 2013, 325, 327;

Hermanns, RNotZ, 2011, 224, 228; Mayer, ZIP 2009, 1037, 1046; Olk, NZG

2011, 381, 383). Die Einreichungskompetenz ergibt sich als Annex aus seiner

Beurkundungskompetenz. Alles andere wäre ein unnötiger Umweg, der zudem

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dem Ziel des MoMiG, eine zügige Aufnahme der Gesellschafterliste im Han-

delsregister zu erreichen, zuwiderlaufen würde. Die Gefahr, dass Geschäftsfüh-

rer und ausländischer Notar divergierende Gesellschafterlisten einreichen könn-

ten, steht dem nicht entgegen. Vielmehr geben solche sich widersprechenden

Listen den Gesellschaftern und dem Geschäftsführer Anlass, die Richtigkeit der

Gesellschafterliste zu prüfen und gegebenenfalls eine Korrektur zu veranlas-

sen.

(3) Vor Inkrafttreten des MoMiG war anerkannt, dass eine nach dem

GmbHG erforderliche Beurkundung durch einen ausländischen Notar vorge-

nommen werden kann, sofern die ausländische Beurkundung der deutschen

gleichwertig ist. Gleichwertigkeit ist gegeben, wenn die ausländische Urkunds-

person nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des

deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der

Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen

des deutschen Beurkundungsrechts entspricht. Dann schadet es auch nicht,

wenn der ausländische Notar keine genaue Kenntnis des deutschen Gesell-

schaftsrechts besitzt. Zwar wird die Auslandsbeurkundung der in § 17 Abs. 1

BeurkG vorgesehenen Prüfungs- und Belehrungsfunktion unter Umständen

nicht gerecht. Diese ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Beurkun-

dung, sondern verzichtbar. Ein solcher Verzicht ist anzunehmen, wenn die Be-

teiligten einen ausländischen Notar aufsuchen, von dem sie regelmäßig eine

genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts und deshalb eine umfas-

sende Belehrung von vornherein nicht erwarten können (BGH, Beschluss vom

16. Februar 1981 - II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, 78 f.; Urteil vom 22. Mai 1989

- II ZR 211/88, ZIP 1989, 1052, 1054 f.).

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(4) Dies hat sich durch das Inkrafttreten des MoMiG nicht geändert (OLG

Düsseldorf, ZIP 2011, 564, 565 f.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG,

7. Aufl., § 40 Rn. 91; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 15

Rn. 27a; § 15 Rn. 90 f.; MünchKommGmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 144;

Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 15 Rn. 22a; Seibt in Scholz,

GmbHG, 11. Aufl., § 15 Rn. 87a ff.; Albers, GmbHR 2011, 1078, 1083; Götze/

Mörtel, NZG 2011, 727, 729; Hasselmann, ZIP 2010, 2486; 2490; Landbrecht/

Becker, BB 2013, 1290, 1291; Mankowski, NZG 2010, 201, 204 f.; Müller, RIW

2010, 591, 598; Olk, NZG 2011, 381, 382; Peters, DB 2010, 97, 100; mit Ein-

schränkungen hinsichtlich der Anforderungen an die Gleichwertigkeit: Bayer,

GmbHR 2013, 897, 911 f.; aA Süß, DNotZ 2011, 414, 424; zweifelnd: Görner in

Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 15 Rn. 58; Wicke, DB 2011,

1037, 1041; derselbe, DB 2013, 1099, 1101).

Die Regelung des § 15 Abs. 3 GmbHG über das Erfordernis eines in no-

tarieller Form geschlossenen Anteilsübertragungsgeschäfts, deren Wortlaut

durch das MoMiG nicht verändert wurde, enthält keinen Hinweis darauf, dass

die notarielle Beurkundung nur im Inland vorgenommen werden dürfte.

In systematischer Hinsicht wird gegen die Möglichkeit der Auslandsbeur-

kundung vorgebracht, durch das MoMiG sei § 8 Abs. 3 GmbHG dahingehend

geändert worden, dass die Belehrung der Geschäftsführer über ihre unbe-

schränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht nach § 53 Abs. 2 BZRG

durch einen Notar oder einen im Ausland bestellten Notar, durch einen Vertreter

eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten

erfolgen kann. Der ausdrücklichen Nennung des ausländischen Notars wird im

Umkehrschluss entnommen, dass dor

t, wo im Gesetz nur vom „Notar“ die Rede

ist, allein der deutsche Notar gemeint sei (vgl. MünchKommGmbHG/Heidinger,

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§ 40 Rn. 225; Ulmer/Paefgen, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 40 Rn. 56;

Wachter in Bork/Schäfer, GmbHG, 2. Aufl., § 40 Rn. 33; Mayer, ZIP 2009,

1037, 1046).

Dagegen spricht jedoch, dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme der

ausländischen Notare Klarheit lediglich hinsichtlich einer in der Praxis zu der bis

dahin geltenden Fassung des § 8 Abs. 3 GmbHG aufgetretenen Frage schaffen

und die in Literatur und Rechtsprechung vertretene Ansicht kodifizieren wollte,

nach der eine schriftliche Belehrung eines sich im Ausland aufhaltenden Ge-

schäftsführers durch einen ausländischen Notar oder einen deutschen Konsu-

larbeamten ausreichend sei (BT-Drucksache 16/6140 S. 35; vgl. zum Streit-

stand nach altem Recht: Winter in Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 8 Rn. 26 Fn. 71;

Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 25).

Eine über die Belehrung nach § 8 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 53 Abs. 2 BZRG hin-

ausgehende Bedeutung dahingehend, dass die Tätigkeit eines ausländischen

Notars im Bereich des GmbH-Rechts auf besagte Belehrung beschränkt wer-

den sollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen. Hinzu kommt, dass

die Belehrung gem. § 8 Abs. 3 GmbHG durch jeden im Ausland bestellten Notar

erfolgen kann und nicht etwa nur durch den einem deutschen Notar gleichwerti-

gen, und dass zudem die Belehrung auch durch Rechtsanwälte als Vertreter

eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs vorgenommen werden kann, die

ebenfalls nicht einem deutschen Notar gleichwertig im Sinne der höchstrichterli-

chen Rechtsprechung zur Auslandsbeurkundung sein müssen. Aus § 8 Abs. 3

GmbHG kann deshalb nicht der Schluss gezogen werden, dass unter den Be-

griff des Notars an anderen Stellen des Gesetzes nicht zumindest auch der

gleichwertige ausländische Notar zu fassen ist.

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Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Meinung (vgl. Bauer/Anders,

BB 2012, 593, 595; Süß, DNotZ 2011, 414, 422 f.) kann aus der Begründung

des Regieru

ngsentwurfs zur Neufassung von § 16 Abs. 1 GmbHG, wonach „die

Bestimmungen zur Gesellschafterliste bereits durch das Handelsrechtsreform-

gesetz vom 22.

Juni 1998 nachgebessert und verschärft worden“ seien, jedoch

weiterhin „Lücken“ bestünden, „z.B. bei der Auslandsbeurkundung, die nunmehr

geschlossen“ würden (BT-Drucksache 16/6140 S. 37), nicht hergeleitet werden,

dass eine Beurkundung durch einen im Ausland ansässigen Notar im Bereich

des GmbHG gänzlich ausgeschlossen werden sollte. In der Praxis traten bei

Auslandsbeurkundungen Probleme hinsichtlich der Aktualität der Gesellschaf-

terliste im Handelsregister auf, weil bei diesen oftmals keine Mitteilung der Ver-

änderung im Gesellschafterbestand an das Registergericht erfolgte. Die Be-

gründung des Regierungsentwurfs des Handelsrechtsreformgesetzes von 1997

hatte diesen aufgrund fehlender Mitteilungspflicht des ausländischen Notars

bestehenden Missstand bereits vorausgesehen, aber hingenommen und war

damit explizit von der Wirksamkeit der Auslandsbeurkundung ausgegangen

(vgl. BR-Drucksache 340/97 S. 80). Es liegt nahe, dass eine etwaige Abkehr

hiervon in der Gesetzesbegründung zum MoMiG eindeutig erläutert worden

wäre. In den Gesetzesmaterialien zu § 16 GmbHG wird in diesem Zusammen-

hang aber lediglich ausgeführt, die Aufwertung der Gesellschafterliste werde

dazu führen, dass auch im Falle der Auslandsbeurkundung von Seiten der Ge-

sellschafter aus Eigeninteresse ein stärkeres Augenmerk darauf gerichtet wer-

de, Veränderungen jeweils durch Einreichung einer aktuellen Gesellschafterliste

publik zu machen, und bis dahin in der Praxis häufig anzutreffende Nachlässig-

keiten für die Zukunft nicht mehr zu erwarten seien, womit das Ziel der Neure-

gelung, den Gesellschafterbestand stets aktuell, lückenlos und unproblematisch

im Handelsregister nachvollziehbar zu machen, erreicht werde (BT-Drucksache

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16/6140 S. 38). Es erschien dem Gesetzgeber demnach nicht erforderlich, die

Auslandsbeurkundungen generell auszuschließen.

Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich außerdem, dass im Gesetzge-

bungsverfahren sogar über die vollständige Aufgabe oder zumindest Erleichte-

rungen des Beurkundungserfordernisses bei der Abtretung von Geschäftsantei-

len diskutiert, eine Entscheidung hierüber jedoch einer späteren Gesetzesno-

velle vorbehalten wurde (BT-Drucksache 16/6140 S. 25 f.). Dies lässt den

Schluss zu, dass jedenfalls eine Verschärfung der Anforderungen an die Form

der Anteilsübertragung nicht beabsichtigt war.

Sinn und Zweck des § 15 Abs. 3 GmbHG stehen der Zulassung von Aus-

landsbeurkundungen, soweit die Beurkundung durch den im Ausland ansässi-

gen Notar im Sinne der Rechtsprechung des Senats als gleichwertig anzusehen

ist, ebenso wenig entgegen wie die mit den Änderungen durch das MoMiG im

Übrigen angestrebten Ziele. Vielmehr verfolgte der Gesetzgeber mit der Reform

des GmbH-Rechts durch das MoMiG ausdrücklich den Zweck, die GmbH zu

deregulieren und zu modernisieren und dadurch ihre Attraktivität gegenüber

konkurrierenden ausländischen Rechtsformen zu steigern (BT-Drucksache

16/6140 S. 25). Deshalb wurde unter anderem durch Streichung von § 4a

Abs. 2 GmbHG aF die Möglichkeit geschaffen, dass sich deutsche Gesellschaf-

ten mit ihrer Hauptverwaltung im Ausland niederlassen und nicht wie bisher ih-

ren Verwaltungssitz auch dann am Satzungssitz im Inland wählen müssen,

wenn ihre Geschäftstätigkeit ganz oder überwiegend im Ausland erfolgt (BT-

Drucksache 16/6140 S. 29).

(5) Die gesteigerte Bedeutung der Gesellschafterliste und das damit

einhergehende gewachsene Interesse an der materiellen Richtigkeit der Ge-

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sellschafterliste rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die verstärkte Einbe-

ziehung des Notars in die Aktualisierung der Gesellschafterliste wird in den Ge-

setzesmaterialien nicht mit einer höheren Richtigkeitsgewähr bei Beteiligung

eines (deutschen) Notars, sondern mit verfahrensökonomischen Erwägungen

begründet. Es sei sinnvoll und dränge sich zur Vereinfachung der Ver-

fahrensabläufe im Interesse aller Beteiligten geradezu auf, mit der Abtretung

zugleich auch die Folgeformalien mit zu erledigen, da die Berichtigung der Liste

- wegen § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG - ohnehin in engem zeitlichen Zusammen-

hang mit dem Wirksamwerden der Abtretung erledigt werden müsse (BT-

Drucksache 16/6140 S. 44). Die Publizitätswirkungen des § 16 GmbHG treten

außerdem in allen Fällen einer Veränderung in den Personen der Gesellschaf-

ter oder des Umfangs ihrer Beteiligung ein und nicht nur dann, wenn die mit der

Gesellschafterliste dem Registergericht bekanntzugebende Veränderung durch

einen Notar beurkundet werden muss, also auch, wenn der Geschäftsführer,

der oftmals juristischer Laie ist, die Gesellschafterliste erstellt. Eine Beschrän-

kung auf inländische Notare kann deshalb - unabhängig von der Frage, welche

Prüfungspflicht den Notar hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit der Gesell-

schafterliste trifft - nicht damit begründet werden, dass deutsche Notare zur

Prüfung besser geeignet seien als ausländische und deshalb die gewünschte

materielle Richtigkeit der Gesellschafterliste eher gewährleisten könnten.

(6) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts stellt sich auch nicht des-

halb als richtig dar, weil das Registergericht jedenfalls die von dem Schweizer

Notar mit Sitz in Basel eingereichte Gesellschafterliste zurückweisen durfte.

Zwar wird teilweise vertreten, dass dem Registergericht neben dem Recht, die

formalen Voraussetzungen des § 40 GmbHG zu prüfen, ein begrenztes inhaltli-

ches Prüfungsrecht dahingehend zustehen soll, dass es die Aufnahme der Ge-

sellschafterliste verweigern darf, wenn es sichere Kenntnis von ihrer inhaltlichen

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Unrichtigkeit hat (OLG München, ZIP 2009, 1421; OLG Frankfurt, GmbHR

2011, 198, 201; GmbHR 2011, 823, 826; OLG Jena, GmbHR 2010, 598, 599

jeweils mwN). Ob dem Registergericht ein so weitgehendes Prüfungsrecht ein-

geräumt ist, braucht aber vorliegend nicht entschieden zu werden. Da eine Aus-

landsbeurkundung im Inland als wirksam anzusehen ist, wenn sie der Beurkun-

dung eines deutschen Notars gleichwertig ist, kann der Umstand, dass die in

der Gesellschafterliste aufgenommene Veränderung im Ausland beurkundet

wurde, allenfalls dann die offensichtliche Unrichtigkeit der Gesellschafterliste

begründen, wenn für das Registergericht ohne Weiteres feststeht, dass der be-

urkundende ausländische Notar nicht gleichwertig ist. Dies ist bei einem Notar

mit Sitz in Basel/Schweiz nicht der Fall, dessen Gleichwertigkeit jedenfalls bis

zum Inkrafttreten des MoMiG und der Reform des Schweizer Obligationen-

rechts von 2008 anerkannt war (BGH, Urteil vom 22. Mai 1989 - II ZR 211/88,

ZIP 1989, 1052, 1054 f. für alle Schweizer Notare ohne Differenzierung nach

Kantonen; OLG München, DB 1998, 125, 126; OLG Frankfurt, GmbHR 2005,

764, 766 f., OLG Düsseldorf, ZIP 2011, 564, 565).

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3. Das Oberlandesgericht hätte daher der Beschwerde stattgeben und

das Registergericht zur Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner

anweisen müssen. Dies kann der Senat selbst nachholen, weil die Sache zur

Endentscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG).

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born

Vorinstanzen:

AG München, Entscheidung vom 06.11.2012 - HRB 154757 -

OLG München, Entscheidung vom 06.02.2013 - 31 Wx 8/13 -