Urteil des BGH vom 01.10.2008
BGH (stgb, unterbringung, prüfung, menge, annahme, ermessen, ausnahmefall, umfang, stpo, auflage)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 52/09
vom
3. März 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. März 2009 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Duisburg vom 1. Oktober 2008 mit den zugehörigen Fest-
stellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Un-
terbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Der Ange-
klagte wendet sich mit der Sachrüge gegen seine Verurteilung. Sein Rechtsmit-
tel hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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Zutreffend hat der Generalbundesanwalt angeführt:
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" Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit eine Entschei-
dung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-
hungsanstalt unterblieben ist. Die getroffenen Feststellungen zum
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langjährigen Drogenkonsum des Angeklagten drängten zu der Prü-
fung, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung nach § 64 StGB
gegeben sind. Der 1978 geborene und zweifach einschlägig vorbe-
strafte Angeklagte konsumiert nach den Feststellungen des ange-
fochtenen Urteils etwa seit seinem zwölften Lebensjahr 'Gras' und
seit dem Jahr 2003 auch Kokain. Als Kokainkonsument stand er 'bei
Begehung der Taten nicht ausschließbar unter Beschaffungsdruck'
sowie unter 'einem gewissen Druck zur Geldbeschaffung'. Zudem
musste er in der Haft substituiert werden. All dies legt nahe, dass die
abgeurteilten Taten auf einen Hang des Angeklagten zurückgehen,
berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Das Nichtvor-
liegen der Voraussetzungen des § 21 StGB schließt die Annahme
eines Hanges im Sinne des § 64 StGB nicht aus (Fischer StGB
56. Auflage § 64 Rdnr. 7).
Der Teilaufhebung des Urteils steht nicht entgegen, dass § 64 StGB
durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychi-
atrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli
2007 (BGBI I 1327) von einer Muss- in eine Sollvorschrift umgestaltet
worden ist. Dies macht die Prüfung des § 64 StGB durch den Tatrich-
ter nicht entbehrlich. Dieser muss vielmehr das Ermessen tatsächlich
ausüben und die Ermessensentscheidung für das Revisionsgericht
nachprüfbar machen (BGH NStZ-RR 2008, 73 f.; BGH Beschl. vom
17. Juli 2008, 3 StR 248/08). Im Übrigen sind nach den Feststellun-
gen keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass hier ein Ausnahme-
fall vorliegt, in dem der Tatrichter nach seinem Ermessen von der
Unterbringung absehen könnte (vgl. Fischer a.a.O. Rdnr. 23a). Ob
die von der Revision angeführte weitgehende Sprachunkundigkeit
des Angeklagten (RB S. 2) einen solchen Ausnahmefall begründen
oder bereits der Annahme einer konkreten Erfolgsaussicht im Sinne
des § 64 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen kann (Fischer a.a.O.
Rdnr. 24), ist mangels entsprechender Feststellungen im Urteil durch
das Revisionsgericht nicht nachprüfbar.
Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachho-
lung der Unterbringungsanordnung nicht (BGHSt 37, 5). Der Be-
schwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das
Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen."
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Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbrin-
gung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Ergänzend bemerkt er zu der
dem Tatrichter durch die gesetzliche Neuregelung eingeräumten Möglichkeit,
von einer Unterbringung in Ausnahmefällen abzusehen, dass nach der Regie-
rungsbegründung zum Gesetzesentwurf gerade bei ausreisepflichtigen Auslän-
dern die Möglichkeit eröffnet werden soll, von einer Unterbringung nach § 64
StGB dann Abstand zu nehmen, wenn erhebliche sprachliche Verständigungs-
probleme anzuerkennen und eine erfolgversprechende Therapie aufgrund der
unzulänglichen Kommunikationsgrundlage mit dem Therapeuten kaum vorstell-
bar wäre (BTDrucks. 16/5137 S. 10).
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Becker Miebach Pfister
Sost-Scheible Hubert