Urteil des BGH vom 25.05.2010, 1 StR 59/10

Entschieden
25.05.2010
Schlagworte
Schwerer fall, Strafkammer, Menge, Verletzung, Stpo, Gegenstand, Annahme, Rauschgift, Haschisch, Schuldspruch
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 59/10

vom

25. Mai 2010

in der Strafsache

gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Mai 2010 beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 2. November 2009 mit den Feststellungen

aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Die Strafkammer hat folgendes festgestellt: 1

2Der Angeklagte verkaufte aus einem Vorrat von etwas mehr als einem Kilogramm Haschisch, den er, wie er angibt, von einem inzwischen verstorbenen

und aus „Pietätsgründen“ nicht benannten Lieferanten erhalten hatte, an

B. zwischen Ende November und kurz vor Weihnachten 2008 zweimal je

100 Gramm Haschisch und einmal 200 Gramm Haschisch. Bei der dritten Lieferung erklärte er, er könne erst wieder im Januar liefern. Am 13. Februar 2009

wollte er dann vereinbarungsgemäß 300 Gramm Haschisch liefern, wurde aber

vor der Übergabe festgenommen. Er hatte drei Haschischplatten mit einem Gewicht von zusammen 291,3 Gramm dabei, außerdem in seiner Hosentasche ein

Springmesser. Bei diesem springt die Klinge seitlich aus dem Griff heraus, der

aus dem Griff herausragende Klingenteil ist nicht länger als 8,5 cm. Es ist nicht

zweiseitig geschliffen, aus „starkem“ Material und spitz zulaufend. Der Angeklagte erklärte hierzu, er habe das Messer nicht einsetzen wollen, sondern es wegen

seiner Tätigkeit als Hausmeister in der Hosentasche gehabt. In seiner Wohnung

wurden vier Haschischplatten mit einem Gesamtgewicht von 387,50 Gramm ge-

funden. Diese hatten etwa den gleichen Wirkstoffgehalt wie das bei der Festnahme sichergestellte Rauschgift.

3

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in drei Fällen sowie bewaffneten Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) zu vier

Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, ein Geldbetrag wurde für verfallen erklärt. Für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wurden zweimal je ein Jahr und sechs Monate und einmal zwei

Jahre Freiheitsstrafe verhängt; das bewaffnete Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wurde als minder schwerer Fall 30a Abs. 3 BtMG)

bewertet, die Strafe von drei Jahren und drei Monaten jedoch dem Strafrahmen

des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision 4

des Angeklagten, wobei eine Gesamtschau der Revisionsbegründungen vom

2. und 11. Dezember 2009 ergibt, dass auch der Schuldspruch angefochten sein

soll.

Das Rechtsmittel hat Erfolg 349 Abs. 4 StPO). 5

Möglicherweise sind sämtliche Taten im Blick auf eine Bewertungseinheit

6 Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen

tateinheitlich verbunden (1.a), eine entsprechende Änderung des Schuldspruchs

durch den Senat ist jedoch nicht möglich (1.b). Außerdem ist die für eine Verurteilung gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erforderliche Feststellung, dass das

Messer zur Verletzung von Personen bestimmt war, bisher nicht rechtsfehlerfrei

getroffen (2.). Auf der Grundlage der Annahme eines minder schweren Falles

gemäß § 30a Abs. 3 BtMG ist die Strafkammer von einer unzutreffenden Höchststrafe ausgegangen (3.). Sollte von einer Bewertungseinheit auszugehen sein,

hätte die Bewertung eines Teilaktes des Geschehens als bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Einfluss auf den Schuldspruch insgesamt, die Bewertung als minder schwerer Fall Einfluss auf den insgesamt anzuwendenden Strafrahmen (4.).

1. Mehrere Rauschgiftgeschäfte sind dann im Sinne von Tateinheit in einer 7

Bewertungseinheit verbunden, wenn sie in ein und demselben Güterumsatz in

einem Handlungsteil, etwa bei Erwerb, Lieferung oder Bezahlung des Kaufpreises in einer Gesamtmenge oder in einem Geldbetrag zusammentreffen (st.

Rspr.; vgl. BGH, Beschl. vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09; Körner BtMG 6.

Aufl. § 29 Rdn. 846 f. m.w.N.). Die Strafkammer hat diesen hier möglicherweise

einschlägigen Gesichtspunkt nicht erörtert.

a) Die Menge von verkauftem und sichergestelltem Rauschgift entspricht 8

der von dem Unbekannten gelieferten Menge. Zudem hatte sowohl das bei der

Festnahme als auch das in der Wohnung sichergestellte Rauschgift etwa den

gleichen Wirkstoffgehalt. Daher ergeben die Urteilsgründe die Auffassung der

Strafkammer, der Angeklagte habe sämtliches Rauschgift, mit dem er Handel

getrieben hat, in einer Lieferung bezogen.

9b) Dennoch kann der Senat nicht, wie beantragt, den Schuldspruch (entsprechend § 354 Abs. 1 StPO) auf Tateinheit umstellen. Dies setzte - abgesehen

von der nach Maßgabe des Einzelfalles zu beurteilenden Frage nach der Vereinbarkeit mit § 265 StPO - klare, erschöpfende und eindeutige Feststellungen voraus; es ist dagegen nicht möglich, wenn eine neue Hauptverhandlung andere

oder ergänzende Feststellungen erwarten lässt, oder wenn eine dem Tatrichter

vorbehaltene Würdigung der Feststellungen erforderlich ist (vgl. BVerfG NStZ

2001, 187, 188; BGH, Urt. vom 8. Dezember 2009 - 1 StR 277/09 20>;

BGH NStZ 2008, 213; NJW 1973, 1511, 1512; Hanack in Löwe/Rosenberg StPO

25. Aufl. § 354 Rdn. 18; Temming in HK-StPO 4. Aufl. § 354 Rdn. 12 jew.

m.w.N.). Hier sagte der Angeklagte im Dezember 2008 zu B. , er könne erst

im Januar 2009 wieder liefern. Dies spricht dagegen, dass er zum Zeitpunkt der

Äußerung weiteres Rauschgift besaß.

Einige Feststellungen sprechen also für eine Bewertungseinheit, andere 10

dagegen. Eine zusammenfassende Würdigung dieser Erkenntnisse 261 StPO)

ist nicht vorgenommen, da die Strafkammer die Möglichkeit einer Bewertungseinheit nicht erwogen hat. Auf dieser Grundlage kommt eine Schuldspruchänderung durch den Senat nicht in Betracht. Der Senat weist vorsorglich darauf hin,

dass im Hinblick auf den Zweifelssatz getroffene Feststellungen keine tragfähige

Grundlage für die Annahme einer Bewertungseinheit sein können (st. Rspr.; vgl.

zuletzt BGH, Beschl. vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09; zusammenfassend

Körner aaO § 29 Rdn. 855 m.w.N.).

2. Während alle sonstigen Voraussetzungen von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG 11

ohne den Angeklagten benachteiligende Rechtsfehler bejaht sind, geht die Strafkammer ohne weiteres davon aus, die Bestimmung des geschilderten Messers

zur Verletzung von Personen folge aus seiner Beschaffenheit. Dies trifft so nicht

zu.

a) Eine Bestrafung gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der 12

Täter bei der Tat eine Schusswaffe - hier nicht einschlägig - oder einen Gegenstand mit sich führt, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet

und bestimmt ist. Daran, dass das in Rede stehende Messer seiner Art nach zur

Verletzung von Personen geeignet ist, besteht kein Zweifel. Hinzukommen muss

eine subjektive Zweckbestimmung durch denjenigen, der den Gewahrsam an

dem Gegenstand hat, hier also den Angeklagten. Diese Zweckbestimmung, die

von dem Bewusstsein, den Gegenstand gebrauchsbereit mit sich zu führen, zu

unterscheiden ist, braucht nicht im Hinblick auf die konkret beabsichtigte Straftat

getroffen worden zu sein, da § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG insoweit keine Verwendungsabsicht erfordert; es reicht aus, wenn die genannte Zweckbestimmung zu

irgendeinem Zeitpunkt vor der Tatbegehung erfolgt ist (st. Rspr.; vgl. zusammenfassend Franke/Wienroeder BtMG 3. Aufl. § 30a Rdn. 16 m.w.N.).

b) Vielfach ergibt sich diese Zweckbestimmung ohne weiteres aus den 13

äußeren Umständen; hierzu können etwa die Beschaffenheit des Gegenstandes

ebenso zählen, wie seine sonstigen Verwendungsmöglichkeiten oder Ort und Art

seiner Aufbewahrung (vgl. zusammenfassend Weber BtMG 3. Aufl. § 30a

Rdn. 116 m.w.N.). Fehlt ein nachvollziehbarer Grund dafür, dass der Täter einen

objektiv gefährlichen Gegenstand griffbereit mit sich führt, ohne dass er ihn je zur

Verletzung von Menschen bestimmt hätte, bedarf die Annahme einer entsprechenden Zweckbestimmung durch ihn regelmäßig keiner besonderen Begründung (vgl. BGHSt 43, 266, 269; BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Gegenstand 5; Körner

aaO § 30a Rdn. 57, 58; Weber aaO Rdn. 117, 124 jew. m.w.N.). Kommt dagegen bei einem gängigen Gebrauchsgegenstand (vgl. die Beispiele bei Weber

aaO Rdn. 118) nach den Umständen des Falles die Möglichkeit in Betracht, dass

ihn der Täter aus sonstigen Gründen mit sich führte, so ist die Annahme, er habe

ihn zur Verletzung von Menschen bestimmt, konkret zu begründen; der Hinweis,

dass dieser Gegenstand nach seiner objektiven Beschaffenheit zur Verletzung

von Menschen geeignet sei, genügt dann nicht (st. Rspr.; vgl. d. N. bei Weber

aaO Rdn. 118).

c) So verhält es sich hier. Der Angeklagte war zur Tatzeit als Hausmeister 14

tätig. Er hat erklärt, er habe das Messer - keinen unter § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b

WaffG fallenden verbotenen Gegenstand (vgl. Anlage 2 zum WaffG Abschnitt 1

Unterpunkt 1. 4. 1, Satz 2) - deswegen bei sich gehabt. Die Unrichtigkeit dieser

Einlassung versteht sich weder von selbst, noch hat die Strafkammer hierzu Aus-

führungen gemacht. Es fehlt daher an einer tragfähigen Grundlage für die Annahme, der Angeklagte habe das Messer (auch) zur Verletzung von Menschen

bestimmt.

3. Die Strafkammer nimmt mit eingehender Begründung einen minder 15

schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge an, § 30a Abs. 3 BtMG.

a) Zutreffend führt sie unter Hinweis auf BGH NJW 2003, 1679, 1680 aus, 16

der zugleich erfüllte § 29a Abs. 1 BtMG trete zwar hinter § 30a BtMG zurück,

entfalte aber im Falle des § 30a Abs. 3 BtMG hinsichtlich der Mindeststrafe eine

Sperrwirkung. Darüber hinaus ist die Strafkammer der Auffassung, hier sei insgesamt der Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG anzuwenden, sodass die Mindeststrafe ein Jahr, die Höchststrafe 15 Jahre betrage. Die Bejahung eines minder schweren Falles gemäß § 30a Abs. 3 BtMG dürfe (auch hinsichtlich der

Höchststrafe) nicht dazu führen, dass dem bewaffneten Täter eine geringere

Strafe drohe, als dem unbewaffneten Täter.

17b) Diese Auffassung entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 1679, 1680; vgl. auch BGHSt 30, 166, 167 f.). Danach gilt vielmehr in derartigen Fällen die Höchststrafe der für den Schuldspruch

maßgeblichen Bestimmung, mag dies auch (wie, nach der Bejahung eines minder schweren Falles, hier) „als systemwidrig und unbefriedigend empfunden“

(BGH NJW 2003, 1679, 1680) werden, was „auf die wenig geglückte Harmonie

der Strafrahmen des Betäubungsmittelstrafrechts zurückzuführen“ ist (BGH

aaO). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Im Übrigen wurde inzwischen die Höchststrafe des § 30a Abs. 3 BtMG von fünf Jahren auf zehn Jahre

erhöht (Art. 5 Nr. 7 AMGuaÄndG zur Änderung arzneimittelrechtlicher

und anderer Vorschriften> vom 17. Juli 2009, BGBl. I 1990, 2010). Dies ist in den

Gesetzesmaterialien damit begründet, dass der vom Bundesgerichtshof (aaO)

aufgezeigte Wertungswiderspruch beseitigt werden soll (BT-Drucks. 16/ 12256 S.

61; BR-Drucks. 171/09 S. 102 f.). Die verschärfte Neufassung von § 30a Abs. 3

BtMG ist allerdings hier nicht anwendbar, weil sie zur Tatzeit noch nicht galt, § 2

Abs. 1 und 3 StGB.

184. Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer insgesamt von

einer Bewertungseinheit ausgehen (vgl. oben 1.) und das Geschehen vom

13. Februar 2009 als bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge ansehen (vgl. oben 2), würde diese Bewertung eines Teilaktes

eines im Rechtssinne einheitlichen Geschehens (vgl. Franke/Wienroeder aaO

§ 29 Rdn. 68) dazu führen, dass es sich bei der Tat insgesamt um bewaffnetes

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge handeln würde

(vgl. Körner aaO § 30a BtMG Rdn. 73 m.w.N.). Würde die Strafkammer insgesamt von einem minder schweren Fall ausgehen, wäre die Strafe dem aufgezeigten, zur Tatzeit geltenden Strafrahmen zu entnehmen (vgl. oben 3.), wobei die im

aufgehobenen Urteil gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und

sechs Monaten im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot 358 Abs. 2 Satz

2 StPO) nicht überschritten werden dürfte. Hinsichtlich der Strafhöhe würde entsprechendes gelten, wenn ein minder schwerer Fall verneint würde, sodass die

an sich in § 30a Abs.1 BtMG vorgesehene Mindeststrafe von fünf Jahren unterschritten werden müsste.

Nack Wahl Graf

Jäger Sander

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil