Urteil des BGH vom 24.10.2002

VII ZR 210/01

Verkündet am:

23. Januar 2003

Fahrner,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB §§ 765, 768 Abs. 1 Satz 1, § 777; AGBG § 9 Abs. 1 Ch

a) Ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam erteilt worden und hat der Bürge

auf erstes Anfordern gezahlt, kann er diese Zahlung nicht allein deshalb zurück-

fordern, weil der Schuldner nach der ergänzenden Auslegung der Sicherungsab-

rede nur eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen hatte. Eine

Rückforderung scheidet aus, wenn der Gläubiger einen Anspruch auf Verwertung

der Bürgschaft besitzt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR

355/00, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Ver-

tragsstrafenklausel in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unan-

gemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vor-

sieht (Aufgabe von BGH, Urteil vom 25. September 1986 - VII ZR 276/84, BauR

1987, 92, 98 = ZfBR 1987, 35).

- 2 -

c) Für vor dem Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossene Verträge mit einer

Auftragssumme von bis zu ca. 13 Millionen DM besteht grundsätzlich Vertrauens-

schutz hinsichtlich der Zulässigkeit einer Obergrenze von bis zu 10 %. Der Ver-

wender kann sich jedoch nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn die Auftrags-

summe den Betrag von 13 Millionen DM um mehr als das Doppelte übersteigt.

BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 - KG Berlin

LG Berlin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 19. April 2001 im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil

der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom

12. Februar 1999 auch insoweit zurückgewiesen worden ist, als

mit ihr ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM und

241.280,86 DM jeweils nebst Zinsen weiter verfolgt worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils

zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte beauftragte die T. GmbH (T. GmbH) mit der

schlüsselfertigen Erstellung von 128 Wohneinheiten in vier Haustypen. Sie hat

eine von der T. GmbH gestellte Bürgschaft der A. Bank (Bürgin) auf erstes

- 3 -

Anfordern in Anspruch genommen. Die Klägerin, die Muttergesellschaft der

T. GmbH, hat die Rückbürgin befriedigt und verlangt mit der Behauptung, die

Bürgschaft sei zu Unrecht in Anspruch genommen worden, in der Revision aus

abgetretenem Recht der Bürgin und gepfändetem Recht der T. GmbH noch

Zahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 2.820.000 DM sowie in Höhe von

241.280,86 DM Ersatz von Aufwendungen der T. GmbH anläßlich der Inan-

spruchnahme der Bürgschaft.

Die Beklagte beauftragte die T. GmbH mit Generalunternehmervertrag

vom 1. April 1993 mit der Errichtung der Wohneinheiten zum Pauschalfestpreis

von 28.200.000 DM. Die VOB/B wurde vereinbart. Der Fertigstellungszeitpunkt

sollte der 29. April 1994 sein.

Der Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen:

"§ 10

Vertragsstrafe

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei Überschreitung der vertraglich verein-

barten Fertigstellungstermine der Bauabschnitte gemäß Bauablaufplan (Anla-

ge 7) eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15 % des vereinbarten Pauschalpreises,

bezogen auf den jeweiligen Bauabschnitt, gemäß § 4, für jeden Werktag der Ver-

spätung zu zahlen, insgesamt aber höchstens 10 % des Pauschalpreises pro

Bauabschnitt. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe braucht sich der Auftrag-

geber noch nicht bei der Abnahme vorzubehalten. Er kann sie vielmehr bis zur

Schlußzahlung geltend machen.

Verschiebt sich der Fertigstellungstermin aufgrund von Behinderungen oder Un-

terbrechungen, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, so daß sich dadurch

ein anderer Fertigstellungstermin ergibt, so wird die Vertragsstrafe bei Über-

schreitung dieses Fertigstellungstermins verwirkt.

- 4 -

§ 13

Bürgschaften

1. Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber vor Beginn der Bauarbeiten, spä-

testens innerhalb von 14 Kalendertagen nach Vertragsschluß eine Bankbürg-

schaft über DM 2.820.000 als Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Ver-

fügung.

Die Höhe der Bankbürgschaft reduziert sich nach Fertigstellung

des I. und II. Bauabschnitts jeweils um 352.500 DM

nach Fertigstellung des III., IV. und

V. Bauabschnitts jeweils um 705.000 DM

sofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige

mängelfreie Schlußabnahmeschein vorliegt. Der Auftraggeber wird gegenüber

der Bank für die jeweils zu reduzierende Bürgschaftssumme eine Verzichtserklä-

rung abgeben.

Mit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Män-

gel des letzten Bauabschnitts ist die Bürgschaft zurückzugeben.

...

3. Die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften müssen von einem deutschen

Kreditinstitut abgegeben worden sein. Die Bürgschaften müssen den Verzicht auf

die Einrede der Anfechtbarkeit und der Vorausklage enthalten; und außerdem

müssen sie unbefristet und unwiderruflich sein.

Des weiteren müssen die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften den Verzicht

auf das Recht zur Hinterlegung und die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes An-

fordern enthalten."

- 5 -

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte diese Regelungen mehr-

fach verwendet hat und darüber, ob sie im Einzelnen ausgehandelt worden

sind.

Die Beklagte erhielt eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Bürgin auf er-

stes Anfordern über 2.820.000 DM. 1993/1994 wurden die einzelnen Bauab-

schnitte fertiggestellt. In den jeweiligen Abnahmeprotokollen behielt sich die

Beklagte die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Am 3. Mai 1995 nahm die

Beklagte die Vertragserfüllungsbürgschaft über 2.820.000 DM in Anspruch,

nachdem sie am 14. Oktober 1994 die Inanspruchnahme wegen einer von der

T. GmbH zu zahlenden Vertragsstrafe in dieser Höhe angekündigt hatte. Die

Bürgin war durch Rückbürgschaft gesichert. Die Klägerin hat die letzte Rück-

bürgin befriedigt. Ihr sind eventuelle Ansprüche der Bürgin aus der Inanspruch-

nahme der Bürgschaft abgetreten worden. Mit Pfändungs- und Überweisungs-

beschlüssen vom 4. und 7. Juli 1995 wurden die Ansprüche der T. GmbH ge-

gen die Beklagte über 2.820.000 DM und 4.500.000 DM, insbesondere auf

Werklohnzahlung, Behinderungskosten, Auszahlung des Sicherungseinbehalts

und auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme gepfändet und der Klägerin zur

Einziehung überwiesen. In Höhe von jedenfalls 1.501.054,71 DM gehen dem

andere Pfändungen vor.

Die Klägerin hat aus den abgetretenen und gepfändeten Forderungen

insgesamt 7.320.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage ab-

gewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Nachdem der Senat die weiter-

gehende Revision der Klägerin nicht angenommen hat, verfolgt diese noch die

Ansprüche über 2.820.000 DM und 241.280,86 DM nebst Zinsen.

- 6 -

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

im angefochtenen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an

das Berufungsgericht.

Auf die Schuldverhältnisse finden die Gesetze in der bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe aus abge-

tretenem Recht der Bürgin kein Anspruch auf Zahlung von 2.820.000 DM zu.

Die Sicherungsabrede sei wirksam, sie unterliege nicht der Kontrolle nach dem

AGB-Gesetz. Die Klägerin habe den Vortrag, die Klauseln des Generalunter-

nehmervertrages seien zur Disposition gestellt und damit ausgehandelt worden,

nicht ausreichend bestritten.

Die Vertragsstrafe sei von der Bürgschaft erfaßt. Die Bürgschaft habe die

ordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen der Beklagten sichern sollen. Dazu

gehöre auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. Daß die Bürgschaft

nach mängelfreier Herstellung der jeweiligen Abschnitte freizugeben sei, be-

deute nicht, daß sie ausschließlich Ansprüche wegen Mängeln sichere. Denn

insoweit werde nur eine Vereinbarung über die Verpflichtung zur Reduzierung

getroffen, nicht über den Inhalt der Bürgschaft.

- 7 -

Die Vertragsstrafenvereinbarung sei wirksam. Auch sie unterliege nicht

der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz, weil die Beklagte ausreichend dargelegt

habe, daß sie ausgehandelt gewesen sei.

Die Vertragsstrafe sei bis zur Höchstgrenze von 2.820.000 DM verwirkt.

Die T. GmbH habe die vereinbarten Fertigstellungstermine überschritten. Eine

von ihr nicht zu vertretende Verzögerung habe sie nicht ausreichend dargetan.

Die Beklagte habe sich die Ansprüche bei der Abnahme vorbehalten.

Die Klägerin könne nicht Ersatz der Aufwendungen der T. GmbH wegen

einer unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft verlangen. Denn die

Bürgschaft sei zu Recht in Anspruch genommen worden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

A.

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der Bürgin einen Rückzah-

lungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM geltend. Die von ihr vorgebrachten

Gründe sind teilweise geeignet, den Anspruch zu rechtfertigen.

1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Sicherungsabrede sei un-

wirksam, weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten

handele und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eine

Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam vereinbart

werden könne. Sie könne die Zahlung zurückfordern, weil die T. GmbH keine

Sicherheit geschuldet habe.

- 8 -

Damit hat sie keinen Erfolg.

a) Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Sicherungs-

abrede als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten anzusehen ist, die

nicht individuell ausgehandelt worden ist. In diesem Fall wäre zwar die Siche-

rungsabrede unwirksam, soweit eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes

Anfordern als Sicherungsmittel vereinbart war. Der Vertrag wäre jedoch ergän-

zend dahin auszulegen, daß die Stellung einer unbefristeten, selbstschuldneri-

sche Bürgschaft vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII

ZR 192/01, BGHZ 150, 305 = BauR 2002, 1239, 1240 = NJW 2002, 2388;

BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, NZBau 2002, 559, 560 = ZfBR

2002, 784) .

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Bürge, der

auf erstes Anfordern die Bürgschaftssumme an den Gläubiger zahlt, einen

Rückforderungsanspruch, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellem

Bürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat (BGH, Urteil

vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111 = NZBau 2001,

136 = ZfBR 2001, 31; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00

m.w.N., WM 2002, 2498). Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB

die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubi-

ger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, zu deren Beibringung der

Hauptschuldner sich nicht oder nicht wirksam verpflichtet hatte, so kann sich

der Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf den Inhalt

der Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner berufen. Das

folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen

soll, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuld-

ner (BGH, Urteil vom 20. April 1989 - IX ZR 212/88, BGHZ 107, 210, 214; Urteil

- 9 -

vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384; Urteil vom

08.03.2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 102).

c) Die Bürgin kann sich danach grundsätzlich darauf berufen, daß die

T. GmbH lediglich eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldete,

nicht jedoch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Mit diesem Einwand hätte

die Bürgin die erste Anforderung zurückweisen können, sofern er liquide be-

weisbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ

148, 99, 102). Der Einwand wirkt sich nach Zahlung auf erstes Anfordern je-

doch nicht in der Weise aus, daß die ausgezahlte Bürgschaftssumme unge-

achtet der Frage, ob nach der Sicherungsvereinbarung eine unbefristete,

selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet war, zurückzuzahlen wäre. Denn

die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, son-

dern lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürg-

schaftsverpflichtung (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW

1999, 2361, 2363). Daraus folgt, daß ein Rückforderungsrecht des Haupt-

schuldners nach erfolgter Zahlung auf erstes Anfordern aus der Sicherungsab-

rede nur besteht, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, dagegen nicht

schon wegen Verletzung der bei der Anforderung der Bürgenleistung einzuhal-

tenden Förmlichkeiten (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, WM

2002, 2498). Daraus folgt aber auch, daß der Hauptschuldner die Rückzahlung

nicht allein deshalb verlangen kann, weil nach der Sicherungsabrede die Bürg-

schaft nicht unter den privilegierenden Voraussetzungen hätte angefordert wer-

den dürfen. Denn nach der Sicherungsabrede schuldete er eine Sicherung als

unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft. Er hätte dem Gläubiger eine sol-

che Bürgschaft stellen müssen, wobei davon auszugehen ist, daß mit der Bürg-

schaft auf erstes Anfordern im Zweifel gleichzeitig eine Bürgschaft gestellt ist,

mit der sich der Bürge zur Zahlung auch dann verpflichten wollte, wenn eine

erste Anforderung unzulässig war (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR

- 10 -

24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu verein-

baren, wenn der Gläubiger zur Rückzahlung der auf erstes Anfordern ausge-

zahlten Bürgschaftssumme verpflichtet würde, obwohl fest steht, daß der Gläu-

biger den Bürgen aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch neh-

men kann. Eine Rückforderung scheidet deshalb aus, wenn die selbstschuldne-

rische Bürgschaft den geltend gemachten Anspruch sichert und der Gläubiger

einen fälligen Anspruch gegen den Bürgen hat. Der Umstand, daß die Bürg-

schaft abredewidrig auf erstes Anfordern geltend gemacht wurde, kann Scha-

densersatzansprüche gegen den Gläubiger oder den Bürgen auslösen, recht-

fertigt allein jedoch nicht das Rückzahlungsverlangen (BGH, Urteil vom 24.

Oktober 2002 - IX ZR 355/00, aaO).

2. Maßgeblich für den Erfolg der Klage auf Rückzahlung der Bürg-

schaftssumme ist daher allein, ob die Beklagte einen Anspruch auf Verwertung

der Bürgschaft besitzt.

Insoweit rügt die Klägerin zunächst, daß die Vertragsstrafe nach der Si-

cherungsvereinbarung nicht gesichert gewesen sei.

Diese Rüge hat nur insoweit Erfolg, als nicht feststeht, ob die Vertrags-

strafe rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist. Der Anspruch auf Zahlung

der Vertragsstrafe ist durch die Bürgschaft abgesichert. Die Bürgschaftsver-

pflichtung ist jedoch zeitlich begrenzt durch die Zeitpunkte, in denen die Bürg-

schaft zu reduzieren bzw. zurückzugeben war.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Bürgschaft

in dem Umfang übernommen werden sollte, wie sie nach der Sicherungsabrede

zu stellen war. Das ergibt sich aus der Bürgschaftsurkunde vom 13. Juli 1993,

- 11 -

die sowohl auf den Generalunternehmervertrag als auch ausdrücklich auf die

Regelung des § 13 Nr. 1 dieses Vertrages Bezug nimmt.

b) Nach der Sicherungsabrede hatte die T. GmbH eine Sicherheit für die

Erfüllung des Vertrages zur Verfügung zu stellen. Die Vertragserfüllungsbürg-

schaft sichert vorbehaltlich abweichender Vereinbarung auch den Anspruch des

Gläubigers auf Zahlung einer Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 7. Juni 1982 - VIII

ZR 154/81, BauR 1982, 506, 507 = NJW 1982, 2305; Urteil vom 15. März 1990

– IX ZR 44/89, NJW-RR 1990, 811 = WM 1990, 841).

c) Der Sicherungsabrede läßt sich entgegen der Auffassung der Revision

nicht entnehmen, daß die Bürgschaft nur die ordnungsgemäße Erfüllung von

Ansprüchen auf Erbringung der Werkleistungen absichert. Das folgt nicht aus

der Vereinbarung, daß sich die Bürgschaft um die vertraglich festgelegten Be-

träge reduziert, wenn die Bauabschnitte fertiggestellt und sofern alle bei der

Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige Schlußabnah-

meschein vorliegt sowie der Vereinbarung, daß mit der Fertigstellung und Be-

seitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauab-

schnitts die Bürgschaft zurückzugeben ist. Diese Regelung hat nicht den Sinn,

den Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft zu beschränken. Die

von der Revision gesehene Verknüpfung der für die Reduzierung bzw. Rückga-

be maßgeblichen Umstände mit den gesicherten Ansprüchen besteht nicht. Es

gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß mit der Beseitigung aller Mängel und der

Fertigstellung des Bauwerks auch die Sicherung solcher Ansprüche entfallen

soll, die durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft allgemein gesichert sind. Das

würde z.B. bedeuten, daß die Sicherung auch für Ansprüche aus Mangelfolge-

schäden entfällt, wenn der Mangel beseitigt ist. Eine derartige Auslegung wäre

nicht interessengerecht. Die Erfüllungsbürgschaft bezweckt gerade bei fristge-

rechter Inanspruchnahme eine umfassende und bleibende Sicherung des

- 12 -

Gläubigers für während ihrer Geltung fällig gewordene vertragliche Ansprüche

(vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329).

Vielmehr enthält die Vereinbarung über die Reduzierung und Rückgabe

der Bürgschaft eine von den genannten Bedingungen abhängige zeitliche Be-

grenzung der Verpflichtung aus der Bürgschaft. Die Vertragsparteien haben,

differenziert nach Bauabschnitten, den Endzeitpunkt bestimmt, zu dem die Ver-

tragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen werden darf. Da eine Rück-

gabe der Bürgschaft erst nach Fertigstellung des letzten Bauabschnitts in Frage

kam, war die Beklagte verpflichtet, zuvor Verzichtserklärungen abzugeben. Aus

diesem Regelungszusammenhang ergibt sich, daß die Beklagte die Bürgschaft

wegen der fälligen Ansprüche aus Vertragsverletzungen bei der Errichtung der

einzelnen Bauabschnitte solange in Anspruch nehmen durfte, solange sie nicht

verpflichtet war, eine Verzichtserklärung abzugeben bzw. letztlich die Bürg-

schaft zurückzugeben. Auf eine derartige Bürgschaftserklärung ist uneinge-

schränkt § 777 BGB anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR

83/83, BGHZ 91, 344, 351; Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97,

BGHZ 139, 325, 329; Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 777 Rdn. 2; Münch-

Komm-Habersack, 3. Aufl., § 777 Rdn. 7).

d) Der Senat kann nicht entscheiden, ob eine bürgschaftsrechtliche Haf-

tung für die Vertragsstrafe besteht. Die Vertragsstrafen waren für jeden Bauab-

schnitt gesondert vereinbart. Es kommt bei jedem Bauabschnitt darauf an,

wann der Abschnitt fertiggestellt und die bei der Abnahme festgestellten Mängel

beseitigt waren sowie die mängelfreie Schlußabnahme vorlag. In dem Zeit-

punkt, in dem diese Voraussetzungen vorlagen, mußte die Bürgschaft zunächst

reduziert und zuletzt zurückgegeben werden. Ein Anspruch aus der Bürgschaft

ist nur gegeben, wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt oder unverzüglich

nach Fristablauf (§ 777 Abs. 1 Satz 2 BGB) dem selbstschuldnerisch haftenden

- 13 -

Kreditinstitut die Inanspruchnahme angezeigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni

1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 353 ff.). Dazu fehlen jegliche Feststellun-

gen.

3. Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, die Sicherungsvereinbarung

sei als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten unwirksam, weil sie es

ermögliche, die Bürgschaft wegen der Vertragsstrafe noch erhebliche Zeit nach

der Abnahme des Bauvorhabens in Anspruch zu nehmen. Auch insoweit kommt

es nicht darauf an, ob die Sicherungsabrede eine nicht im Einzelnen ausgehan-

delte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist. Es belastet den Auf-

tragnehmer nicht unangemessen, wenn er eine Vertragserfüllungsbürgschaft

stellen muß, die wegen eines Vertragsstrafenversprechens auch noch nach der

Abnahme in Anspruch genommen werden kann. Häufig wird sich erst nach der

Abnahme endgültig klären lassen, ob und in welchem Umfang die Vorausset-

zungen für die Vertragsstrafe vorliegen.

4. Die Klägerin macht weiter geltend, ein etwa doch abgesicherter An-

spruch auf Zahlung der Vertragsstrafe habe nicht bestanden. Die Vertragsstra-

fenvereinbarung in § 10 des Generalunternehmervertrages sei unwirksam. Es

handele sich um eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäfts-

bedingung der Beklagten, die der Inhaltskontrolle nicht Stand halte.

Diese Rüge hat Erfolg, wenn § 10 des Generalunternehmervertrages ei-

ne Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist.

a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte die Bedin-

gung unter § 10 des Generalunternehmervertrages mehrfach verwendet. In der

Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daß insoweit eine Allgemeine

Geschäftsbedingung der Beklagten vorliegt.

- 14 -

b) Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe den Vortrag der

Beklagten, das Klauselwerk sei im Einzelnen ausgehandelt, nicht ausreichend

bestritten. Die Beklagte habe dargelegt, daß sie sämtliche Klauseln zur Dispo-

sition gestellt habe, solange nur eine vertretbare Gesamtlösung herauskomme.

Die Klägerin hätte darlegen müssen, woraus die T. GmbH geschlossen habe,

daß die Bedingungen nicht zur Disposition gestanden hätten.

Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit Erfolg.

aa) Nach der Rechtsprechung erfordert Aushandeln mehr als Verhan-

deln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen wer-

den, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt", also die den wesentli-

chen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestim-

mungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner

Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der

realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu

beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094,

1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR

1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muß sich also deutlich und ernsthaft zur

gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel

schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des

vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein

Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn es

schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt

(BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel in § 10 des Generalunter-

nehmervertrages nicht ausgehandelt worden.

- 15 -

Die Beklagte hat vorgetragen, daß die einzelnen Klauseln erörtert und

gemeinsam gelesen worden seien. Es sei frühzeitig über die Terminsicherheit

und Festschreibung der Vertragsstrafe gesprochen worden. Sie habe alle Klau-

seln zur Verhandlungsdisposition gestellt und Änderungen akzeptiert, wenn ei-

ne vertretbare Gesamtlösung herausgekommen sei. Die T. GmbH habe hin-

sichtlich der Absicherung der Termine eine Garantieversicherung vorgeschla-

gen, die jedoch deshalb nicht akzeptiert worden sei, weil diese Lösung in

Deutschland für den verhandelten Erfüllungszeitpunkt nicht möglich gewesen

sei. Danach hätten alle Verhandlungsführer eingesehen, daß es bei den ach-

tenswerten Interessen der Beklagten zu bleiben habe, mit der Folge, daß der

ansonsten nicht beanstandete Vertragstext verbleiben könne. Die T. GmbH ha-

be die Höhe der Vertragsstrafe und ihre Gestaltung nicht beanstandet.

Dieser Vortrag ergibt nicht, daß § 10 ausgehandelt worden ist. Der Um-

stand, daß die Parteien die Klauseln erörtert haben und sie gemeinsam gelesen

haben, ist kein Aushandeln im Sinne des Gesetzes. Aus dem Vortrag der Be-

klagten läßt sich nicht ihre Bereitschaft entnehmen, die Vertragsstrafenverein-

barung ernsthaft zur Disposition zu stellen. Das wird nicht schon dadurch be-

legt, daß sie den Vorschlag der T. GmbH erwogen, jedoch wegen seiner Nicht-

durchführbarkeit verworfen habe. Daraus wird nur deutlich, daß die T. GmbH

vergeblich versucht hat, die Vereinbarung zur Absicherung der Termine zu be-

einflussen. Auch der Umstand, daß die T. GmbH zu einzelnen Paragrafen des

Vertrages Änderungsvorschläge unterbreitet hat, belegt nicht die Bereitschaft

der Beklagten, der T. GmbH eine eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit

hinsichtlich der in Rede stehenden Klausel einzuräumen. Vielmehr zeigen die

von der Beklagten vorgelegten internen Randbemerkungen, daß die Beklagte

einzelne Änderungsvorschläge kategorisch ablehnte. Das betrifft insbesondere

den Vorschlag, für den Sicherungseinbehalt die VOB/B gelten zu lassen (Nr. 5

des Schreibens vom 18.3.1993) oder auch den Vorschlag einer Streichung der

- 16 -

die T. GmbH belastenden Regelung nach einer Teilkündigung (Nr. 8 des

Schreibens vom 18.3.1993). Diese Stellungnahmen legen die Annahme nahe,

daß die Beklagte auch nicht bereit war, der T. GmbH bei der Vereinbarung der

Vertragsstrafe Gestaltungsmacht einzuräumen. Der Umstand, daß der Vertrag

in anderen Teilen abgeändert worden ist, ist ohne Bedeutung.

c) § 10 Generalunternehmervertrag hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.

Die Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, denn sie benachteiligt den

Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

aa) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist allerdings nicht schon deshalb

unwirksam, weil der Auftraggeber die Vertragsstrafe noch bis zur Schlußzah-

lung geltend machen kann (BGH, Beschluß vom 13. Juli 2000 - VII ZR 249/99,

BauR 2000, 1758 = ZfBR 2000, 551 = NZBau 2000, 509). Die Erwägungen der

Revision dazu, daß der Auftragnehmer unangemessen lange im Unklaren dar-

über gelassen wird, ob die Vertragsstrafe beansprucht wird, lassen das Interes-

se des Auftraggebers an einer einheitlichen Prüfung und Abrechnung sowie

auch den Umstand außer Acht, daß nach der Rechtsprechung des Senats der

Vorbehalt der Vertragsstrafe jedenfalls dann anzubringen ist, wenn die Schluß-

zahlung endgültig verweigert wird.

bb) Die Vertragsstrafe ist auch nicht verschuldensunabhängig formuliert,

wie die Klägerin geltend gemacht hat. Denn es gilt die Ergänzungsregelung des

§ 11 Nr. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ

149, 283, 287). Das gilt sowohl für Abs. 1 als auch für Abs. 2 der Vertragsstra-

fenvereinbarung.

cc) Die Vertragsstrafe verstößt nicht gegen das Kumulierungsverbot (vgl.

dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 646

= ZfBR 1999, 18; Kemper BauR 2001, 1015, 1018). Der Umstand, daß sich ei-

- 17 -

ne Verzögerung in allen Bauabschnitten auswirkt, führt nicht zu einer unange-

messenen Kumulierung. Denn die Vertragsstrafe wird hinsichtlich der Verzöge-

rung in den einzelnen Bauabschnitten nach den diesen zugeordneten Preisen

berechnet. Setzt sich eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnitt

fort, führt das nicht dazu, daß sich der Tagessatz oder der Höchstsatz erhöhen.

Erhöht wird lediglich die Vertragssumme. Das allein benachteiligt den Auftrag-

nehmer nicht unangemessen, denn letztlich führt das dazu, daß der Tagessatz

für eine bis zum Schluß fortwirkende Verzögerung nach dem Gesamtpreis be-

rechnet wird. Das entspricht der Regelung in Vertragsstrafenvereinbarungen,

denen keine Aufteilung in Bauabschnitte zugrunde liegt. Die Revision hat nicht

dargetan, daß ein Fall vorliegt, der nach den Erwägungen des Senats im Urteil

vom 14. Januar 1999 (a.a.O.) zu einem überhöhten Tagessatz führen kann,

weil sich eine Verzögerung gleichzeitig auf mehrere Bauabschnitte auswirkt.

dd) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist aber deshalb unwirksam, weil

der Höchstsatz von 10 % den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.

(1) Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, daß eine Ver-

tragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Inter-

essen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muß. Eine unange-

messen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 9

Abs. 1 AGBG. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. BGH,

Urteil vom 12. März 1981 - VII ZR 293/79, BauR 1981, 374, 375 = NJW 1981,

1509; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 312 f.;

Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989,

103; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau

2000, 327 = ZfBR 2000, 331).

- 18 -

Die Vertragsstrafe ist einerseits ein Druckmittel, um die termingerechte

Fertigstellung des Bauwerks zu sichern, andererseits bietet sie die Möglichkeit

einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis (BGH, Urteil vom 18.

November 1982, aaO.; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, aaO.). Die in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe muß auch unter

Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemes-

sen Verhältnis zu dem Werklohn stehen, den der Auftragnehmer durch seine

Leistung verdient. Die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers

losgelöster Geldforderungen ist nicht Sinn der Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom

18. November 1982, aaO. S. 313 f.). Aus diesem Grund hat der Senat bereits

zur Höchstgrenze des Tagessatzes hervorgehoben, daß eine Vertragsstrafe

unangemessen ist, wenn durch den Verzug in wenigen Tagen typischer Weise

der Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt ist (BGH, Urteil vom 17. Januar

2002 - VII ZR 198/00, BauR 2002, 790, 792 = NZBau 2002, 385 = ZfBR 2002,

471). Der Senat hat in diesem Urteil auch herausgestellt, daß die Angemessen-

heitskontrolle von Vertragsbedingungen über Vertragsstrafen nach einer gene-

ralisierenden Betrachtungsweise zu erfolgen hat (so schon BGH, Urteil vom 20.

Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR

2000, 331; BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327,

328 = ZfBR 1989, 103). Das bedeutet, daß auch die Obergrenze der Vertrags-

strafe sich daran messen lassen muß, ob sie generell und typischerweise in

Bauverträgen, für die sie vorformuliert ist, angemessen ist. Dabei ist, soweit

sich aus der Vorformulierung nicht etwas anderes ergibt, eine Unterscheidung

zwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen Auftragssummen wegen der

damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht vorzunehmen.

(2) Nach diesem Maßstab ist in Bauverträgen eine Vertragsstrafe für die

verzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme über-

schreitet, unangemessen.

- 19 -

Nach der Rechtsprechung muß sich die Vertragsstrafe innerhalb der vor-

aussichtlichen Schadensbeträge halten. Dabei kommt es darauf an, ob allge-

mein bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu er-

warten sind, welche die Ausgestaltung der Vertragsstrafe angemessen erschei-

nen lassen. Fälle einer besonders ungünstigen Schadensentwicklung müssen

unberücksichtigt bleiben. Insoweit ist der Auftraggeber ausreichend durch die

Möglichkeit geschützt, den Schadensersatzanspruch gesondert zu verfolgen

(BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau

2000, 327 = ZfBR 2000, 331).

Die Orientierung am Schaden bietet ohne Berücksichtigung der Druck-

funktion keinen verläßlichen Anhaltspunkt für die Obergrenze einer Vertrags-

strafe. Sie rechtfertigt jedenfalls allein nicht die in vielen Bauverträgen geregelte

Obergrenze von 10 % der Auftragssumme. Entscheidende Bedeutung kommt

der Druckfunktion der Vertragsstrafe zu. Diese muß berücksichtigen, welche

Auswirkungen die Vertragsstrafe auf den Auftragnehmer hat und sich in wirt-

schaftlich vernünftigen Grenzen halten (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII

ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Gemessen

daran ist eine Vertragsstrafe von über 5 % der Auftragssumme zu hoch. Der

Auftragnehmer wird typischer Weise durch den Verlust von über 5 % seines

Vergütungsanspruchs unangemessen belastet. In vielen Fällen verliert er da-

durch nicht nur seinen Gewinn, sondern erleidet einen spürbaren Verlust. Be-

reits der generell nicht einkalkulierte Verlust von über 5 % einer Auftragssumme

kann sich ganz erheblich auf die Liquidität des Auftragnehmers auswirken.

Eine Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftrag-

gebers mit solchen Wirkungen ist jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn

mit einer niedrigeren Vertragsstrafe die Druck- und Kompensationsfunktion aus-

reichend erfüllt wird. Davon kann bei einer Vertragsstrafe von bis zu 5 % der

- 20 -

Auftragssumme generell ausgegangen werden. Es gibt keine Anhaltspunkte

dafür, daß der auf den Auftragnehmer durch diese Vertragsstrafe ausgeübte

Druck nicht ausreicht, eine rechtzeitige Fertigstellung des Bauwerks zu bewir-

ken. Dem Senat ist bekannt, daß in vielen Bauverträgen, insbesondere mit hö-

heren Auftragssummen, Vertragsstrafen mit einer Obergrenze von 5 % verein-

bart werden. Auch bei niedrigeren Auftragssummen erscheint diese Obergrenze

generell ausreichend, zumal der Auftragnehmer unabhängig von der anzu-

rechnenden Vertragsstrafe der Gefahr ausgesetzt sein kann, vom Auftraggeber

wegen einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerung der Fertigstel-

lung mit erheblichen, konkret dargelegten Schadensersatzansprüchen überzo-

gen zu werden.

Sollte die Höchstgrenze von 5 % der Auftragssumme im Einzelfall nicht

ausreichen, bleibt es den Parteien unbenommen, individuell eine höhere Ober-

grenze zu vereinbaren. Eine derartige individuelle Vereinbarung führt dem Auf-

tragnehmer deutlicher als eine vorformulierte Regelung in Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen die mit einem Verzug verbundene Gefahr vor Augen.

(3) Im Hinblick darauf, daß der Senat die Obergrenze von 10 % für Ver-

träge mit Auftragsvolumen mit bis zu ca. 13 Millionen DM bis zuletzt unbean-

standet hingenommen hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR

238/00, BauR 2001, 791, 792; 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000,

1049 = ZfBR 2000, 331 = NJW 2000, 2106), ist es allerdings unter dem Ge-

sichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht zu rechtfertigen, Vertragsstrafen in

bis zum Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossenen Verträgen bei

vergleichbaren oder niedrigeren Größenordnungen deshalb für unwirksam zu

halten, weil diese Obergrenzen von bis zu 10 % der Auftragssumme enthalten

(vgl. zum Vertrauensschutz BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 305/87,

BauR 1989, 459, 460 = ZfBR 1989, 209).

- 21 -

(4) Diesen Vertrauensschutz kann die Beklagte nicht in Anspruch neh-

men. Der Senat hat in der Entscheidung vom 25. September 1986 (VII ZR

276/84, BauR 1987, 92, 98, = ZfBR 1987, 35) bei einer Auftragssumme von

13.202.203, 90 DM eine Vertragsstrafe von 10 % nicht beanstandet, sondern

ausgeführt, sie liege noch in vertretbarem Rahmen. Diese Formulierung deutet

darauf hin, daß bei höheren Auftragssummen eine ebenso hohe Obergrenze

nicht hingenommen werden kann. Jedenfalls bei Verträgen mit mehr als dop-

peltem Auftragsvolumen ist diese Vertragsstrafenobergrenze überhöht. Die Be-

klagte konnte angesichts der zurückhaltenden Formulierung in der Entschei-

dung vom 25. September 1986 kein schützenswertes Vertrauen darauf entwik-

keln, daß ihre Geschäftsbedingung als wirksam angesehen wird. Daran ändert

auch nichts, daß sie die Vertragsstrafen auf vier Bauabschnitte aufgeteilt hat.

Denn das verhindert nicht, daß der Auftragnehmer letztlich in unangemessener

Höhe von 10 % der Gesamtauftragssumme in Anspruch genommen werden

kann.

5. Das Berufungsurteil kann nach allem keinen Bestand haben, soweit es

die Klage auf Rückzahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 2.820.000 DM ab-

gewiesen hat.

B.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin aus abge-

tretenem oder gepfändetem Recht auf Erstattung der Kosten in Höhe von

241.280,86 DM nebst Zinsen, die der T. GmbH dadurch entstanden sein sollen,

daß sie die von der Rückbürgin beanspruchten Kosten und Zinsen sowie die

Notarkosten für die Einräumung einer Hypothek übernommen habe. Der An-

- 22 -

spruch bestehe nicht, weil die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommen

worden sei.

Mit dieser Begründung kann das Urteil nicht aufrecht erhalten bleiben.

Da jegliche Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruch und der Ak-

tivlegitimation der Klägerin fehlen, ist die Sache insoweit aufzuheben und an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

III.

Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin.

1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme

wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob Allgemeine Geschäftsbedingun-

gen der Beklagten vorliegen. Sollte das der Fall sein, besteht kein Vertrags-

strafenanspruch, weil § 10 des Generalunternehmervertrages unwirksam ist.

Die erneute Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu prüfen, ob

noch andere Ansprüche der Beklagten bestehen, die durch die Bürgschaft ab-

gesichert sind.

2. Sollte sich herausstellen, daß keine Allgemeine Geschäftsbedingun-

gen der Beklagten vorliegen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die

Bürgschaft am 3. Mai 1995 noch wegen der Vertragsstrafe in Anspruch ge-

nommen werden durfte. Ist das der Fall, wird das Berufungsgericht erneut zu

prüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen.

Seine Ausführungen zur Überschreitung der Fertigstellungsfristen sind

revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen entspricht die Berechnung

- 23 -

der Vertragsstrafe nicht den vertraglichen Voraussetzungen. Das Berufungsge-

richt folgt der Berechnung der Beklagten. Diese errechnet die Verzögerungsta-

ge und multipliziert sie mit dem Tagessatz von 0,15 %. Sie bildet daraus die

Summe für die einzelnen Bauabschnitte und läßt diese durch die Höchstbe-

grenzung kappen. Nach der vertraglichen Vereinbarung ist jede der Einzelpau-

schalen auf 10 % begrenzt. Geht man davon aus, ergibt sich eine deutlich ge-

ringere Gesamtsumme.

Ferner wird darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht bezüglich des

fünften Bauabschnitts die Verwirkung der Vertragsstrafe allein daran knüpft,

daß der um 12 Werktage verlängerte Fertigstellungstermin überschritten ist.

Dabei läßt es unberücksichtigt, daß Voraussetzung für die Vertragsstrafe Ver-

zug der Klägerin ist. Dieser kann grundsätzlich nur durch Mahnung eingetreten

sein, da der Kalendertermin fortgefallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar

1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 648 = ZfBR 1999, 188). Zu einer Mah-

nung fehlen Feststellungen. Liegen die Voraussetzungen des Verzugs nicht vor,

entfällt aus der Aufstellung BU 58 der Betrag von 687.375 DM.

3. Soweit es um den abgetretenen Anspruch der T. GmbH auf Erstattung

der Aufwendungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft geht, kann es dar-

auf ankommen, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern geschuldet war oder

nicht. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verpflich-

tung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei individuell ausge-

handelt worden. Auf die Ausführungen zum Aushandeln der Vertragsstrafen-

klausel wird Bezug genommen. Diese gelten auch für das Aushandeln von § 13

des Generalunternehmervertrages. Insoweit hat zwar nach der Behauptung der

Beklagten in der Vertragsverhandlung eine handschriftliche Änderung hinsicht-

lich des Sicherungseinbehalts von 5 % und dessen Ablösbarkeit durch Ge-

währleistungsbürgschaft stattgefunden. Das besagt jedoch nichts dazu, daß die

- 24 -

Beklagte bereit gewesen wäre, eine andere Bürgschaft als eine solche auf er-

stes Anfordern zu akzeptieren. Dieser Punkt ist von einem derartigen Gewicht,

daß dazu ein substantiierter Vortrag notwendig gewesen wäre. Denn er führt zu

einer wesentlich intensiveren Sicherung des Auftraggebers und einer dement-

sprechend größeren Belastung des Auftragnehmers als eine einfache Bürg-

schaft.

Liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vor, kann unter

der Voraussetzung einer schuldhaften Pflichtverletzung ein Schadensersatzan-

spruch der T. GmbH in Betracht kommen.

Dressler Haß Hausmann

Wiebel Kniffka