Urteil des BGH vom 16.02.2000

VIII ZR 134/99

Verkündet am:

16. Februar 2000

Mayer,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

HGB § 89 a, 89 b

Der Begriff des wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung im

Sinne des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB stimmt inhaltlich mit dem Begriff des

wichtigen Grundes im Sinne des § 89 a Abs. 1 Satz 1 HGB überein (Be-

stätigung von BGH, Urt. v. 21. November 1960 - VII ZR 235/59, VersR

1961, 52; Urt. v. 11. Juli 1975 - I ZR 142/74, WM 1975, 1111; Urt. v.

21. März 1985 - I ZR 177/82, WM 1985, 982; Urt. v. 25. November 1998

- VIII ZR 221/97, WM 1999, 391).

BGH, Urteil vom 16. Februar 2000 - VIII ZR 134/99 - OLG Bamberg

LG Hof

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Februar 2000 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die

Richter Dr. Zülch, Dr. Hübsch, Ball und Wiechers

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Bamberg vom 17. März 1999 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen

Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um einen Ausgleichsanspruch, den der Kläger

nach Beendigung einer Handelsvertretertätigkeit für den Beklagten geltend

macht.

Der Beklagte war Inhaber eines Verlages, der periodisch erscheinende

"Ratgeber für Bauwillige" und "Umweltkarten" für bestimmte Regionen in den

neuen Bundesländern herausgab. Die Broschüren wurden bei Behörden, Ban-

ken und Unternehmen als kostenloses Informationsmaterial ausgelegt. Seinen

Verdienst erzielte der Beklagte durch den Abdruck von Werbeanzeigen in den

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von ihm herausgegebenen Broschüren. Aufträge für derartige Werbeanzeigen

wurden von Handelsvertretern hereingeholt, die im Auftrag des Beklagten in

der jeweiligen Region ansässige Unternehmen aufsuchten.

Eine derartige Handelsvertretertätigkeit für den Beklagten nahm der

Kläger Ende 1990 im Bezirk R. /S. /W. auf. Am 5. April 1991 schlossen

die Parteien hierüber einen Handelsvertretervertrag. Dieser sieht unter Num-

mer 8 für beide Seiten eine Kündigungsfrist von vier Wochen vor.

Mitte Mai 1992 übernahm der Kläger zusätzlich als Handelsvertreter den

Vertrieb von Saunaanlagen der Firma T. . Im Herbst 1992 unterbreitete der

Beklagte seinen Handelsvertretern einen neuen Vertragsentwurf, der unter an-

derem folgende neue Bestimmungen enthielt:

Nr. 5 Absatz 2:

Für jede Nebentätigkeit ist die Genehmigung des Verlages bzw. Ver-

lagsbeauftragten schriftlich einzuholen unter Bekanntgabe der entspre-

chenden Firma und des Zeitaufwandes.

Nr. 10:

Kündigung: Für beide Seiten vier Wochen in Schriftform. Der Vertrag

kann von jedem Vertragspartner aus wichtigem Grund ohne Einhaltung

einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Als wichtiger Punkt gilt u.a.,

wenn ein Vertragspartner seinen Verpflichtungen nicht nachkommt ... .

Der Kläger unterzeichnete den geänderten Vertrag am 28. Dezember

1992.

Im Laufe des Jahres 1993 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den

Parteien wegen rückläufiger Umsätze aufgrund der Vermittlungstätigkeit des

Klägers. Mit Schreiben vom 4. und 30. Juni 1993 beanstandeten der Beklagte

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bzw. dessen Mitarbeiter K. , daß der Kläger das Umsatzsoll in bezug auf den

"Ratgeber für Bauwillige" für das Gebiet der Insel R. um 30.000 DM verfehlt

habe. Zur Beibringung der noch fehlenden Anzeigenaufträge setzte der Be-

klagte dem Kläger eine "letzte Frist" bis 15. August 1993. Nach weiterem

Schriftwechsel richtete der Beklagte am 10. August 1993 folgendes Schreiben

an den Kläger:

"Ihre Nebentätigkeit hat den Umfang Ihrer Tätigkeit für unseren Verlag

stark eingeschränkt.

Wir kündigen aus betriebsbedingten Gründen das Handelsvertreterver-

hältnis ordentlich, gemäß Vertrag, zum 15.9.1993."

Der Kläger begehrt Handelsvertreterausgleich gemäß § 89b HGB, den

er mit Anwaltsschreiben vom 20. Juli 1994 geltend gemacht hat. Er ist der Auf-

fassung, der Beklagte könne die Kündigung nicht auf einen wichtigen Grund im

Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB stützen. Seine Nebentätigkeit für die Firma

T. habe der Beklagte gekannt und gebilligt; der Umsatzrückgang sei nicht auf

diese Nebentätigkeit, sondern auf eine Sättigung des Marktes zurückzuführen.

Demgegenüber vertritt der Beklagte die Auffassung, das Verhalten des

Klägers stelle einen von diesem verschuldeten wichtigen Grund zur außeror-

dentlichen Kündigung dar, der nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB den Aus-

gleichsanspruch ausschließe. Der Kläger habe bereits ab November 1992 sei-

ne Aktivitäten für die Verlagsvertretung eingeschränkt, ab Anfang 1993 einen

einzigen Auftrag für die "Umweltkarte" für das Gebiet G. vermittelt und sei

anschließend nur noch für den "Ratgeber" für das Gebiet der Insel R. tätig

geworden. Ab Mitte Juli 1993 habe er seine Tätigkeit für den Verlag völlig ein-

gestellt.

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Das Landgericht hat dem Kläger einen Ausgleichsanspruch in Höhe von

22.245 DM nebst Zinsen zuerkannt, das Berufungsgericht hat die Klage abge-

wiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstel-

lung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Anspruchsvorausset-

zungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HGB erfüllt sind. Es hält den Aus-

schlußtatbestand des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB für gegeben und stützt die Kla-

geabweisung hilfsweise darauf, daß die Zubilligung eines Ausgleichsanspruchs

gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB unbillig wäre. Dazu hat es im einzelnen

ausgeführt:

Für die Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses durch den Be-

klagten liege ein wichtiger Grund im Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB vor. Ein

solcher bestehe zwar nicht schon in der Tätigkeit des Klägers für die Firma T. ,

denn diese sei nach dem ursprünglichen Vertrag weder verboten noch geneh-

migungspflichtig gewesen; sie sei dem Beklagten bei Abschluß des Ände-

rungsvertrages bekannt gewesen und von ihm zumindest geduldet worden. Ein

wichtiger Grund zur Kündigung des Vertragsverhältnisses sei jedoch die be-

reits ab Januar 1993 stark zurückgegangene Tätigkeit des Klägers für den Be-

klagten. Der Kläger sei der Behauptung, er habe in den Jahren 1991 und 1992

zwölf Objekte intensiv bearbeitet, im Jahre 1993 dagegen nur noch Restarbei-

ten für die "Umweltkarte" G. ausgeführt und im übrigen allein den "Ratge-

ber" für das Gebiet der Insel R. bearbeitet und auch diese Tätigkeit nur noch

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zum Teil und mit erheblichen Verzögerungen ausgeführt, nicht substantiiert

entgegengetreten. Dadurch habe der Kläger seine vertraglichen Verpflichtun-

gen bereits ab Anfang 1993 erheblich und trotz der Abmahnungen des Be-

klagten zunehmend bis zu einer fast völligen Einstellung jeder Tätigkeit ab Juli

1993 verletzt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der ihr folgen-

den Kommentarliteratur sei allerdings zweifelhaft, ob dieses Verhalten den Be-

griff des wichtigen Grundes im Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausfülle.

Nach dieser Auffassung decke sich der dort verwendete Begriff des wichtigen

Grundes inhaltlich mit dem des wichtigen Grundes im Sinne des § 89a Abs. 1

Satz 1 HGB. Entscheidend sei demnach, ob dem kündigenden Teil die Fortset-

zung des Vertragsverhältnisses bis zu dessen Ablauf oder zumindest bis zu

dem Zeitpunkt, zu welchem es durch ordentliche Kündigung beendet werden

könne, zuzumuten sei. Danach wäre der Beklagte "wohl kaum" berechtigt ge-

wesen, das Vertragsverhältnis noch im August 1993 außerordentlich zu kündi-

gen, da die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist nur vier Wochen betragen

und der Beklagte die offensichtliche und trotz seiner Abmahnungen sogar noch

fortwährende Verringerung der Tätigkeit des Klägers mehr als ein halbes Jahr

nicht zum Anlaß einer außerordentlichen Kündigung genommen habe.

Der vorliegende Fall zeige indessen, daß eine inhaltsgleiche Interpreta-

tion des sowohl in § 89a als auch in § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB verwendeten Be-

griffs des wichtigen Grundes nicht richtig sein könne. Beide Vorschriften ver-

folgten nämlich gänzlich unterschiedliche Zwecke und Ziele. § 89a HGB sei

allein auf die Zukunft des Unternehmens ausgerichtet. Insoweit sei es folge-

richtig, entscheidend darauf abzustellen, wie lange das Vertragsverhältnis oh-

ne außerordentliche Kündigung noch fortbestehen würde. Dies habe jedoch zur

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Folge, daß je nach der Dauer dieses Zeitraums sehr unterschiedliche Anforde-

rungen an das Gewicht der Umstände zu stellen seien, auf die der Unterneh-

mer die Kündigung stütze. Sei die Frist noch sehr lang, könnten schon weniger

gewichtige Umstände ausreichen, während bei einer ohnehin kurzen Restlauf-

zeit oder Kündigungsfrist gravierende Umstände gegeben sein müßten, um

eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch für nur kurze Zeit als unzu-

mutbar erscheinen zu lassen.

§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB solle demgegenüber die Belange des Handels-

vertreters im Hinblick auf seine für das Unternehmen erbrachte Leistung wah-

ren. Hier gehe es nicht darum, wie sich der wichtige Grund in Zukunft auf das

Unternehmen auswirken werde. Maßgebend sei vielmehr, ob es dem Unter-

nehmer nach Vertragsbeendigung angesichts dieses Grundes zuzumuten sei,

dem Vertreter auch noch einen Ausgleichsbetrag zu zahlen. Dementsprechend

müsse der wichtige Grund im Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB "in grundle-

gender Abweichung von § 89a HGB" nicht nur in der Person des Vertreters

liegen, sondern von diesem auch verschuldet sein. Darüber hinaus müsse von

entscheidender Bedeutung sein, wie schwer dieser vom Vertreter verschuldete

Umstand im Verhältnis zu seiner für das Unternehmen bisher erbrachten Lei-

stung zu gewichten sei. Auf die Frist bis zur Beendigung des Vertrages könne

es dabei nicht ankommen.

Angesichts dieser grundlegenden Unterschiede der Ziele und Zwecke

der beiden Vorschriften könne dem Umstand, daß beide im Gesetz aufeinan-

derfolgten, keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Zwischen

beiden Vorschriften bestehe auch kein so enger Sachzusammenhang, daß der

Begriff des wichtigen Grundes in beiden Vorschriften inhaltsgleich verstanden

werden müßte. Verfehlt sei es ferner, § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB als eine durch

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das subjektive Merkmal des Verschuldens charakterisierte Qualifizierung der

Kündigungsgründe des § 89a HGB zu interpretieren. Denn nach der Recht-

sprechung könne selbst bei einem erheblich schuldhaften vertragswidrigen

Verhalten des Vertreters ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung

zu verneinen sein, wenn das Vertragsverhältnis mit kurzer Frist ende oder

durch ordentliche Kündigung beendet werden könne.

Schließlich setze § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB unstrittig nicht voraus, daß der

Unternehmer das Vertragsverhältnis außerordentlich gekündigt habe. Diese

Entscheidung des Gesetzgebers dürfe nicht durch eine inhaltsgleiche Inter-

pretation des Begriffs des wichtigen Grundes in beiden Vorschriften dahin ein-

geschränkt werden, daß dennoch nur ein auch für eine außerordentliche Kün-

digung ausreichender Grund als wichtiger Grund im Sinne des § 89b Abs. 3

Nr. 2 HGB angesehen werde. Kündige der Unternehmer dennoch nur ordent-

lich, so müsse bei einem solchen Verständnis des Begriffs zunächst fingiert

werden, daß dem Unternehmer die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses

auch nur bis zum Wirksamwerden der ausgesprochenen ordentlichen Kündi-

gung "eigentlich" nicht zuzumuten gewesen sei, und dem Unternehmer sodann

auch noch unterstellt werden, daß er entweder sich dieser Unzumutbarkeit

nicht bewußt gewesen sei oder aber trotz Empfindens der Unzumutbarkeit das

Vertragsverhältnis dennoch nur ordentlich gekündigt habe. Eine Gesetzesin-

terpretation, die derartige Fiktionen und Unterstellungen zu Hilfe nehmen müs-

se, könne nicht richtig sein. Dies zeige auch der vorliegende Fall sehr deutlich.

Dem Beklagten könne nicht unterstellt werden, daß er sich bei Ausspruch der

ordentlichen Kündigung nicht der Möglichkeit bewußt gewesen wäre, das Ver-

tragsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich zu kündigen, zumal eine

außerordentliche Kündigung im Vertrag ausdrücklich für den Fall vorgesehen

sei, daß ein Vertragspartner seinen Verpflichtungen nicht nachkomme. Wenn

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der Beklagte von dieser Möglichkeit gleichwohl keinen Gebrauch gemacht ha-

be, verbiete sich die Fiktion, ihm sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses

auch nur bis zum Wirksamwerden der ordentlichen Kündigung eigentlich un-

zumutbar gewesen. Dies rechtfertige jedoch keineswegs den Schluß, daß ihm

auch die Zahlung eines Ausgleichsbetrages zuzumuten sei.

Entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs bestehe auch ein Be-

dürfnis für eine unterschiedliche, nach den jeweiligen Zwecken und Zielen der

beiden Vorschriften ausgerichtete Auslegung des Begriffs des wichtigen Grun-

des. Speziell in den Fällen, in denen das Vertragsverhältnis ohnehin nur noch

kurze Zeit laufen würde, die Frist für eine ordentliche Kündigung kurz oder die

Vertragsverletzung beendet und eine Wiederholung nicht zu befürchten sei,

führe die inhaltsgleiche Interpretation zu Fehlentscheidungen. Die "Billigkeits-

klausel" des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB tauge dafür nicht als Korrektiv.

Nach ihrer systematischen Stellung im Gesetz diene sie lediglich dazu, Unbil-

ligkeiten zu vermeiden, die schon dadurch entstehen könnten, daß ein Aus-

gleichsanspruch allein nach den in § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HGB fest-

gelegten Kriterien zu bejahen wäre. Sie zur Auslegung der in § 89b Abs. 3

HGB aufgeführten Ausschlußgründe oder als generelles Korrektiv heranzuzie-

hen, widerspreche der Systematik des Gesetzes. Billigkeitsklauseln hätten

ebenso wie § 242 BGB generell nicht die Funktion, Unstimmigkeiten, die sich

aus einer system- und sinnwidrigen Interpretation der spezifischen Vorschriften

ergeben würden, zu kompensieren.

Interpretiere man den Begriff des wichtigen Grundes in § 89b Abs. 3

Nr. 2 HGB nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift, so könne auch ohne

Heranziehung der Billigkeitsklausel des § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB kein Zweifel

bestehen, daß die schon Anfang 1993 einsetzende und dann trotz der Abmah-

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nung zunehmende vertragswidrige Untätigkeit des Klägers für den Beklagten

ein wichtiger Grund gewesen sei, das Vertragsverhältnis zu beenden.

Ein Ausgleichsanspruch stünde dem Kläger aber auch dann nicht zu,

wenn ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des §

89b Abs. 3 Nr. 2 HGB zu verneinen wäre. In diesem Fall wäre ein Aus-

gleichsanspruch nämlich nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB als unbillig an-

zusehen. Angesichts der Gründe, die zur Annahme eines wichtigen Grundes

führten, erscheine bei Abwägung des Verhaltens des Klägers über ein halbes

Jahr lang, der guten Provisionszahlung während des Vertragsverhältnisses und

des beim Beklagten eingetretenen Schadens auch ein geminderter Aus-

gleichsanspruch des Klägers unbillig.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Dem Berufungsgericht kann nicht gefolgt werden, soweit es den Be-

griff des wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des

§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB anders interpretieren will, als er im Rahmen des § 89a

Abs. 1 Satz 1 HGB zu verstehen ist. Wie auch das Berufungsgericht nicht ver-

kennt, hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden, daß eine un-

terschiedliche Interpretation des Begriffs des wichtigen Grundes im Sinne der

§§ 89a und 89b HGB nicht in Betracht kommt (grundlegend BGH, Urteil vom

21. November 1960 - VII ZR 235/59, VersR 1961, 52 unter II 2; Urteil vom

11. Juli 1975 - I ZR 142/74, WM 1975, 1111 unter II; Urteil vom 21. März 1985

- I ZR 177/82, WM 1985, 982 unter II 1; Urteil vom 25. November 1998

- VIII ZR 221/97, WM 1999, 391 unter II 3 a). Auch das Schrifttum ist einhellig

dieser Auffassung (Küstner/v. Manteuffel, Handbuch des gesamten Außen-

dienstrechts, Band 1, 2. Aufl., Rdnr. 1715; Küstner/v. Manteuffel/Evers, Hand-

buch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 6. Aufl., Rdnr. 1107;

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Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., Rdnr. 98; Hopt, Handelsvertreterrecht,

2. Aufl., Rdnr. 65; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5. Aufl., Rdnr. 31;

Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., Rdnr. 90; v. Hoyningen-

Huene in MünchKomm-HGB, Rdnr. 178, jeweils zu § 89b).

a) Gegen die vom Berufungsgericht befürwortete Differenzierung spricht

bereits der enge räumliche und sachliche Zusammenhang der beiden Vor-

schriften, in denen der Gesetzgeber den Begriff des wichtigen Grundes ver-

wendet (BGH, Urteil vom 21. November 1960 aaO unter II 2 a). Beide Bestim-

mungen sind durch dasselbe Gesetz (vom 6.8.1953, BGBl. I S. 771) in das

Handelsgesetzbuch eingefügt worden. Unter diesen Umständen ist auszu-

schließen, daß der Gesetzgeber dem Begriff des wichtigen Grundes unter-

schiedliche Bedeutungen hat beilegen wollen.

b) Für eine unterschiedliche Auslegung desselben Begriffs in beiden

Vorschriften besteht auch kein Bedürfnis (BGH, Urteil vom 21. November 1960

aaO unter II 2 b). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

können schuldhafte Vertragsverstöße des Handelsvertreters, auch wenn sie

nicht ausreichen, einen wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne der §§ 89a

Abs. 1 Satz 1, 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB abzugeben, im Rahmen der Billigkeitser-

wägung nach § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB zu berücksichtigen sein (BGHZ 29, 275,

277; Urteil vom 21. Mai 1975 - I ZR 141/74, WM 1975, 856 unter II 4; Urteil

vom 17. Oktober 1984 - I ZR 95/82, WM 1985, 469 unter II 2; Urteil vom

29. März 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496 unter 3 d). Das genügt, um die be-

rechtigten Interessen des Geschäftsherrn zu wahren (BGH, Urteil vom

21. November 1960 aaO unter II 2 b).

c) Die aus der Gesetzessystematik hergeleiteten Bedenken, die das Be-

rufungsgericht gegen eine solche Lösung ins Feld führt, teilt der erkennende

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Senat nicht. Es geht nicht darum, § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zur Ausle-

gung der in § 89b Abs. 3 HGB aufgeführten Ausschlußgründe oder als "gene-

relles Korrektiv" heranzuziehen. Für die Auslegung der Ausschlußtatbestände

bedarf es keines Rückgriffs auf die Regelung des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3

HGB. Die Systematik des § 89b HGB kann und soll auch nicht verhindern, daß

das Gericht in Fällen, in denen nach den tatsächlichen Gegebenheiten ein

Ausschluß des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB in Betracht

kommt, an erster Stelle den Ausschlußtatbestand prüft und das unter diesem

Gesichtspunkt zu beurteilende Verhalten des Handelsvertreters, wenn es zur

Bejahung eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung wegen

schuldhaften Verhaltens nicht ausreicht, bei der dann anzustellenden Prüfung

der Anspruchsvoraussetzungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB im Rahmen der

Billigkeitskontrolle nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 unter dem Gesichtspunkt würdigt,

ob und in welchem Maße die Billigkeit eine Verminderung des zuvor rechne-

risch ermittelten Ausgleichsbetrages - im äußersten Falle auf Null - gebietet.

Soweit der Bundesgerichtshof auf die Systematik des § 89b HGB hingewiesen

und die Einhaltung der sich daraus ergebenden Prüfungsreihenfolge gefordert

hat, ging es um mit der hier erörterten Frage nicht vergleichbare Fälle, in de-

nen der Tatrichter, anstatt den Ausgleichsanspruch zunächst auf der Grundla-

ge der Unternehmervorteile (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) und Provisions-

verluste

(§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB) zu ermitteln, allein aufgrund von Billigkeitser-

wägungen nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB einen Ausgleichsanspruch be-

jaht oder verneint oder den Ausgleichshöchstbetrag des § 89b Abs. 2 HGB zum

Ausgangspunkt der Berechnung gemacht hatte (BGHZ 43, 154, 156 f.; 55, 45,

54 f.; BGH, Urteil vom 27. Februar 1981 - I ZR 39/79, WM 1981, 817 unter II 2;

Urteil vom 17. Oktober 1984 aaO unter II 1; Urteil vom 15. Oktober 1992 - I ZR

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173/91, WM 1993, 392 unter II 1), oder um die - zu verneinende - Frage, ob der

nach § 89b Abs. 2 HGB ermittelte Höchstbetrag des Ausgleichsanspruchs ge-

mäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aus Billigkeitsgründen herabgesetzt wer-

den kann (BGH, Urteil vom 25. November 1998 aaO unter III). Demgegenüber

wird ein Verhalten des Handelsvertreters, das zur Beendigung des Vertrags-

verhältnisses geführt hat, ohne die Qualität eines wichtigen Grundes zur au-

ßerordentlichen Kündigung zu erreichen, an der gesetzessystematisch richti-

gen Stelle berücksichtigt, wenn das Gericht im Anschluß an die Prüfung des

Ausschlußtatbestandes des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB im Rahmen der Prüfung

der Anspruchsvoraussetzungen nach § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB bei der Billig-

keitskontrolle des zuvor ermittelten rechnerischen Ausgleichsbetrages auf die-

ses Verhalten zurückkommt.

d) Der Begriff des wichtigen Grundes kann in § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB

auch deswegen nicht zu Ungunsten des Vertreters anders (weiter) aufgefaßt

werden als in § 89a HGB, weil das Gesetz umgekehrt ausdrücklich bestimmt,

daß nicht einmal jeder wichtige Grund, der nach § 89a HGB zur fristlosen Kün-

digung berechtigt, den Vertreter auch seines Ausgleichsanspruchs beraubt,

eine solche Wirkung vielmehr nur vom Vertreter selbst verschuldete Gründe

haben (BGH, Urteil vom 21. November 1960 aaO unter II 2 c). Auch die hierge-

gen vorgebrachten Einwände des Berufungsgerichts vermögen nicht zu über-

zeugen.

Die Gesetzesfassung läßt keinen Zweifel daran, daß der Ausschluß des

Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB einen qualifizierten Fall des

wichtigen Grundes im Sinne des § 89a HGB voraussetzt, indem der Aus-

schlußtatbestand verlangt, daß der wichtige Grund in einem schuldhaften Ver-

halten des Handelsvertreters besteht. Mit dem daraus erkennbaren Willen des

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Gesetzgebers, den Ausschluß des Ausgleichsanspruchs an engere Vorausset-

zungen zu binden als die Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung, wä-

re es nicht zu vereinbaren, den Ausschlußtatbestand des § 89b Abs. 3 Nr. 2

HGB als erfüllt anzusehen, obwohl nicht einmal die Voraussetzungen einer

außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 89a HGB erfüllt

sind. Daß bei diesem Verständnis des Verhältnisses des Ausschlußtatbestan-

des nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB zum Kündigungstatbestand des § 89a Abs. 1

Satz 1 HGB unter Umständen selbst ein erhebliches schuldhaft vertragswidri-

ges Verhalten des Handelsvertreters nicht zum Ausschluß seines Aus-

gleichsanspruchs nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB führt, ist notwendige Folge

dessen, daß der Gesetzgeber mit der Regelung des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB

den Ausschluß des Ausgleichsanspruchs nur für den Fall vorgesehen hat, daß

das schuldhafte Verhalten des Vertreters zugleich einen wichtigen Grund zur

außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 89a HGB darstellt; dies ist im

übrigen unproblematisch, weil ein solches Verhalten des Vertreters, wie dar-

gelegt, im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB

anspruchsmindernd berücksichtigt werden kann.

e) Die unterschiedlichen Ziele und Zwecke, denen einerseits die Kündi-

gungsregelung in § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB, andererseits der Ausschlußtatbe-

stand des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB dienen, rechtfertigen entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts gleichfalls keine unterschiedliche Deutung des in

beiden Vorschriften verwendeten Begriffs des wichtigen Grundes. Zweifelhaft

erscheint bereits die These des Berufungsgerichts, § 89a HGB sei "auf die Zu-

kunft des Unternehmens ausgerichtet". Der Normzweck des § 89a Abs. 1 HGB

besteht darin, eine Möglichkeit zur sofortigen einseitigen Beendigung des Ver-

tragsverhältnisses für den Fall zu schaffen, daß einer Vertragspartei - nicht

allein dem Unternehmer - die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr

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zuzumuten ist. Nicht die Zukunft des Unternehmens, sondern die Dauer der

Bindung an den Vertrag, die der durch den wichtigen Grund betroffene Teil oh-

ne die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung noch durchstehen müßte,

ist das für die Frage der Zumutbarkeit und damit für das Vorliegen eines wich-

tigen Grundes mitentscheidende Kriterium. Von diesem Ansatz her gesehen ist

es aber nicht unstimmig, wenn der Gesetzgeber in § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ei-

nen Ausschluß des Ausgleichsanspruchs nur für die Fälle vorgesehen hat, in

denen ein schuldhaftes Verhalten des Vertreters so schwer wiegt, daß dem

Unternehmer ein Festhalten am Vertrag bis zum Ablauf der Vertragsdauer oder

der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zumutbar ist.

Richtig ist, daß unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Fortset-

zung des Vertragsverhältnisses an die Intensität der Vertragsstörung um so

höhere Anforderungen zu stellen sind, je kürzer die Frist bemessen ist, inner-

halb derer das Vertragsverhältnis abläuft oder durch ordentliche Kündigung

beendet werden kann. Auch dieser Gesichtspunkt nötigt indessen nicht zu ei-

ner von § 89a HGB abweichenden Interpretation des Begriffs des wichtigen

Grundes im Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Es mag sein, daß die Aus-

schlußregelung des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB in Fällen mit sehr kurzer oder sehr

langer Restlaufzeit bzw. Kündigungsfrist zu Ergebnissen führt, die nicht in jeder

Hinsicht einleuchten, weil Vertragsverstöße gleicher Art und Schwere im einen

Fall einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen und

damit den Ausgleichsanspruch ausschließen, im anderen Fall dagegen nicht.

Gleichwohl ist die Entscheidung des Gesetzgebers hinzunehmen, schuldhafte

Vertragsverletzungen des Handelsvertreters nur dann mit dem Verlust des

Ausgleichsanspruchs zu ahnden, wenn auch die Fortsetzung des Handelsver-

treterverhältnisses im konkreten Falle für den Unternehmer unzumutbar ist.

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Die vom Berufungsgericht aufgezeigten Schwierigkeiten, die Frage der

Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zuverlässig zu be-

urteilen, wenn der Unternehmer eine schuldhafte Vertragsverletzung des Ver-

treters nicht zum Anlaß für eine außerordentliche Kündigung genommen, son-

dern sich - wie im Streitfall der Beklagte - mit dem Ausspruch einer ordentli-

chen Kündigung begnügt hat, erscheinen nicht unüberwindlich. Gibt der Unter-

nehmer beim Ausspruch der Kündigung zu erkennen, daß er "eigentlich" die

Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund für

gegeben hält und sich nur vorsichtshalber mit dem Ausspruch einer ordentli-

chen Kündigung begnügt, so wird sich die Frage, ob ihm die Fortsetzung des

Vertragsverhältnisses objektiv zuzumuten war, regelmäßig ohne die vom Be-

rufungsgericht für erforderlich gehaltenen Fiktionen und Unterstellungen be-

antworten lassen. Kündigt der Unternehmer dagegen ordentlich, ohne zum

Ausdruck zu bringen, daß er eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses "ei-

gentlich" für unzumutbar hält, oder spricht er - wie im Streitfall - eine ordentli-

che Kündigung erst geraume Zeit nach Bekanntwerden des vertragswidrigen

Verhaltens des Handelsvertreters aus, so gibt er damit regelmäßig zu erken-

nen, daß er den Vertragsverstoß des Vertreters nicht als so schwerwiegend

empfunden hat, daß ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumut-

bar erschiene (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1983 - I ZR 37/81, WM 1983, 820

unter II 2; Urteil vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, WM 1994, 645 unter

II 1 m.w.Nachw.).

f) Der Auffassung des Berufungsgerichts kann schließlich deshalb nicht

gefolgt werden, weil sie darauf hinausläuft, die gesetzlichen Ausschlußtatbe-

stände des § 89b Abs. 3 HGB inhaltlich zum Nachteil des Handelsvertreters zu

erweitern. Das Berufungsgericht will darauf abstellen, ob dem Unternehmer

wegen eines vorausgegangenen Fehlverhaltens des Handelsvertreters die

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Zahlung eines Ausgleichsbetrages unzumutbar ist (BU 25 2. Abs., 28 1. Abs.,

30 1. Abs.). Mit diesem Ansatz verläßt das Berufungsgericht den Rahmen der

gesetzlich geregelten Ausschlußgründe, indem es die Frage der Zumutbarkeit

entgegen § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB nicht auf die Fortsetzung des Vertragsver-

hältnisses, sondern auf die Zahlung eines Ausgleichs bezieht. Das Berufungs-

gericht setzt sich damit in Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs, daß die Ausschlußtatbestände des § 89b Abs. 3 HGB ei-

ne abschließende Regelung darstellen, die wegen ihres Ausnahmecharakters

eng auszulegen ist (BGHZ 45, 385, 387; 52, 12, 14; 129, 290, 294; BGH, Urteil

vom 14. April 1988 - I ZR 122/86, WM 1988, 1207 unter II 2; Urteil vom

10. Dezember 1997 - VIII ZR 329/96, WM 1998, 725 unter II 2 c). Auch in die-

sem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, daß die Belange des Unterneh-

mers durch die nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zugelassenen Billigkeits-

erwägungen ausreichend gewahrt sind.

2. Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts trägt die Klageab-

weisung nicht. Die insoweit sehr knapp gefaßten Entscheidungsgründe lassen

nicht erkennen, ob das Berufungsgericht alle im Rahmen der Billigkeitskon-

trolle nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB maßgeblichen Umstände berück-

sichtigt und in eine umfassende Abwägung einbezogen hat und von welchen

Erwägungen es sich dabei im einzelnen hat leiten lassen. Insbesondere ist

nicht ersichtlich, aus welchem Grund sich die "gute Provisionszahlung während

des Vertragsverhältnisses" bei der Billigkeitsabwägung zum Nachteil des Klä-

gers auswirken soll. Dem Berufungsurteil ist auch nichts dafür zu entnehmen,

daß dem Beklagten ein Schaden entstanden sei, weil er "die Druckwerke" nicht

fristgerecht habe herausbringen können und dadurch andere Inserenten verlo-

ren habe, daß dafür ein - schuldhaftes - Verhalten des Klägers ursächlich ge-

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wesen sein könnte und in welcher Höhe dem Beklagten ein solcher Schaden

entstanden sein soll.

III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Eine ab-

schließende Entscheidung in der Sache kann der erkennende Senat mangels

Entscheidungsreife nicht treffen. Die Sache war daher unter Aufhebung des

Berufungsurteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat

von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Dr. Deppert Dr. Zülch Dr. Hübsch

Ball Wiechers