Urteil des BGH vom 10.02.2005

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 211/02

Verkündet am:

10. Februar 2005

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

InsO §§ 129, 133 Abs. 1; BGB §§ 826, 823 Abs. 2; GmbHG § 84 Abs. 1 Nr. 2

a) Zwangsvollstreckungshandlungen des Gläubigers sind ohne eine vorsätzliche

Rechtshandlung oder eine ihr gleichstehende Unterlassung des Schuldners nicht

nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar.

b) Hat der Schuldner nur noch die Wahl, die geforderte Zahlung sofort zu leisten

oder die Vollstreckung zu dulden, ist also jede Möglichkeit eines selbstbestimm-

ten Handelns ausgeschaltet, fehlt es an einer Rechtshandlung des Schuldners im

Sinne von § 133 Abs. 1 InsO.

c) Die Anfechtung nach § 133 InsO kann nicht darauf gestützt werden, daß der

Schuldner den Insolvenzantrag vorsätzlich verspätet gestellt und dadurch bewirkt

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hat, daß die Rechtshandlung des Gläubigers nicht in den von §§ 130 bis 132 In-

sO geschützten zeitlichen Bereich fällt.

d) Veranlaßt der Gläubiger den Schuldner, den Insolvenzantrag bewußt hinauszu-

zögern, um eine Anfechtung der Zwangsvollstreckungsmaßnahme nach § 131

InsO zu vermeiden, kommt eine Haftung gegenüber der Masse nach §§ 826, 823

Abs. 2 BGB in Betracht.

BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 – IX ZR 211/02 – OLG Dresden

LG Dresden

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter

Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Dresden vom 18. April 2002, berichtigt durch Be-

schluß vom 10. Oktober 2002, wird auf Kosten des Klägers zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen

der H. GmbH, das auf Antrag der Schuldnerin vom 4. Mai 1999 am

22. Mai 1999 eröffnet wurde.

Am 27. Januar 1999 erließ das Finanzamt Dresden wegen Umsatzsteu-

erforderungen aus den Monaten Oktober und November 1998 in Höhe von

287.835,05 DM eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung, die die Ansprüche

der Schuldnerin aus der Geschäftsbeziehung mit der Bank betraf. Die-

se Verfügung wurde der Drittschuldnerin am 3. Februar 1999 zugestellt. Das

Finanzamt setzte den Vollzug dieser Verfügung unter dem Vorbehalt des Wi-

derrufs und gegen Zahlung von 100.000 DM aus. Darauf veranlaßte die

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Schuldnerin am 4. Februar 1999 eine Überweisung der Bank an die Finanz-

kasse in dieser Höhe.

Der Kläger hat das Pfandrecht, die Zahlung sowie weitere Leistungen

von insgesamt 33.013,76 DM aus dem Monat März 1999 angefochten. Das

Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das beklagte Land hat die Berufung

auf die Rückgewähr des am 4. Februar 1999 überwiesenen Betrages be-

schränkt und insoweit ein klageabweisendes Urteil des Oberlandesgerichts

erwirkt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wie-

derherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg; denn die Anfechtungsklage ist in dem

jetzt noch anhängigen Umfang nicht begründet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt: Der Beklagte habe durch die Forderungspfändung ein nicht anfechtbares

Pfändungspfandrecht erworben. Die Anfechtung dieser Rechtshandlung nach

den §§ 130 bis 132 InsO sei ausgeschlossen; denn sie sei nicht innerhalb der

letzten drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor-

genommen worden. Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO scheide aus, weil

es insoweit an einer Rechtshandlung des Schuldners fehle.

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Ob der Geschäftsführer der Schuldnerin - wie der Kläger geltend ma-

che - gesetzlich verpflichtet gewesen sei, den Insolvenzantrag spätestens im

Laufe des Monats März zu stellen, und dies schuldhaft unterlassen habe, sei

anfechtungsrechtlich unerheblich; denn das Gesetz habe die Berechnung der

Anfechtungsfristen ausschließlich auf den Zeitpunkt bezogen, zu dem der Er-

öffnungsantrag beim Insolvenzgericht eingegangen sei. Das Unterlassen der

Antragstellung sei keine Rechtshandlung im Sinne des Anfechtungsrechts. An-

fechtbar seien vielmehr nur Willenserklärungen, die auf die Verwirklichung

schuldrechtlicher oder dinglicher Verfügungen gerichtet seien. Das Unterlassen

des Insolvenzantrags werde auch nicht von § 132 Abs. 2 InsO erfaßt.

Eine Anfechtung der durch Überweisung bewirkten Leistung scheitere

daran, daß diese Zahlung infolge des zuvor erlangten nicht anfechtbaren Pfän-

dungspfandrechts keine Gläubigerbenachteiligung bewirkt habe.

II.

Das Berufungsgericht hat eine Anfechtung des vom beklagten Land

durch die Zwangsvollstreckung erworbenen Pfandrechts zutreffend verneint.

1. Das Pfandrecht ist nicht nach §§ 130 bis 132 InsO anfechtbar. Diese

Vorschriften erfassen nur Rechtshandlungen in dem zeitlichen Bereich, der drei

Monate vor Stellung des Insolvenzantrags beginnt. Das Pfandrecht beruht je-

doch auf einer früher vorgenommenen Rechtshandlung.

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a) Gemäß § 140 Abs. 1 InsO kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem die

rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eintreten. Bei Forderungspfändun-

gen ist daher grundsätzlich auf die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an

den Drittschuldner abzustellen (§ 829 Abs. 3 ZPO, § 309 Abs. 2 Satz 1 AO).

Als der Pfändungsbeschluß der Drittschuldnerin zuging, wies das dortige Konto

der Schuldnerin ein Guthaben von mehr als 300.000 DM auf; es handelte sich

also nicht um eine Pfändung in die "offene Kreditlinie" (vgl. dazu BGHZ 157,

350; BGH, Urt. v. 17. Februar 2004 - IX ZR 318/01, WM 2004, 669). Die

Rechtshandlung der Pfändung gilt daher als am 3. Februar 1999 - vor Beginn

des Dreimonatszeitraums - vorgenommen.

b) Ob die Pfändung nur deshalb mehr als drei Monate vor dem Insol-

venzantrag liegt, weil der Geschäftsführer der Schuldnerin seine Pflicht aus

§ 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, bei Zahlungsunfähigkeit unverzüglich den Insol-

venzantrag einzureichen, vorsätzlich verletzt hat, kann in diesem Zusammen-

hang offenbleiben. Die in den §§ 130 bis 136 InsO bestimmten Fristen sind

gemäß § 139 InsO auf den realen Eingang des ersten zulässigen und begrün-

deten Eröffnungsantrags bezogen. Nach der insoweit gegenüber der Konkurs-

ordnung unveränderten gesetzlichen Konzeption stellen der Eingang des In-

solvenzantrags und die Eröffnung des Verfahrens anfechtungsrechtliche

Fixpunkte dar, die für die rechtliche Beurteilung generelle Gültigkeit

unabhängig davon besitzen, ob Einleitung und Eröffnung des Verfahrens

schuldhaft verzögert worden sind. An dieser von Rechtsprechung und Literatur

bisher einheitlich vertretenen Auffassung, die zweifelfrei dem Willen des

Gesetzgebers entspricht, ist auch aus Gründen der Rechtssicherheit und -

klarheit festzuhalten.

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2. Die Pfändung als einseitige Zwangsvollstreckungsmaßnahme des

Gläubigers ist ohne eine damit in Zusammenhang stehende Rechtshandlung

oder eine ihr gleichwertige Unterlassung des Schuldners (§ 129 Abs. 2 InsO)

nicht nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar.

Diese bisher von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGHZ 155,

75, 79; BGH, Urt. v. 30. April 1959 - VIII ZR 179/58, WM 1959, 891, 892 f; v.

17. Juli 2003 - IX ZR 215/02, ZIP 2003, 1900, 1901; v. 29. Juni 2004

- IX ZR 258/02, NJW 2004, 2900, z.V.b. in BGHZ) und der ganz überwiegen-

den Meinung in der Literatur (Braun/de Bra, InsO 2. Aufl. § 133 Rn. 6 f; Breuti-

gam in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 133 Rn. 2; FK-InsO/Dauernheim,

3. Aufl. § 133 Rn. 6 f; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 2. Aufl. § 48

Rn. 4; Häsemeyer, InsO 3. Aufl. Rn. 21.79, 83; Kübler/Prütting/Paulus, InsO

§ 133 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 9; Uhlenbruck/Hirte, InsO

§ 133 Rn. 8; Bork ZIP 2004, 1684 ff; zu § 31 KO: Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl.

§ 31 Rn. 2; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 31 KO Anm. 3) ver-

tretene Auffassung wird neuerdings von Kreft (KTS 2004, 205, 216 ff) und

Rendels (ZIP 2004, 1289, 1294 ff) in Frage gestellt. Dieser Kritik vermag der

Senat jedoch nicht zu folgen.

a) Für die traditionelle Auffassung spricht schon der Wortlaut der Vor-

schriften. Während die Tatbestände der §§ 130, 131 InsO lediglich allgemein

eine Rechtshandlung verlangen, diese demzufolge auch von einem Dritten

ausgehen kann (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 35 m.w.N.), bezeichnet

§ 133 Abs. 1 InsO allein solche Rechtshandlungen als anfechtbar, die der

Schuldner mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen

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hat. Schon dies deutet darauf hin, daß der Tatbestand ohne ein vom Schuldner

gesteuertes Verhalten nicht erfüllt werden kann.

Dem wird entgegengehalten, der Gesetzgeber der Konkursordnung ha-

be auch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Gläubigers als Rechtshand-

lungen des Schuldners im anfechtungsrechtlichen Sinne angesehen (Kreft aaO

S. 219; Marotzke ZZP 105, 451, 452). Dies mag zutreffen (vgl. Hahn, Materia-

lien zur Konkursordnung S. 129 f), doch beruht diese Ansicht auf einer rechtli-

chen Zuordnung der Vollstreckungshandlungen, aus der ein eigener Vorsatz

des Schuldners nicht abgeleitet werden kann. Im übrigen ist heute allgemein

anerkannt, daß die Zwangsvollstreckung ausschließlich als Akt staatlicher Ho-

heitsgewalt erfolgt (vgl. BVerfGE 49, 252, 256; BGHZ 146, 17, 20). Gläubiger

und Schuldner nehmen an dem Verfahren als Parteien teil, ähnlich wie im Zi-

vilprozeß. Der Vollstreckungszugriff des Gläubigers begründet zudem zwi-

schen ihm und dem Schuldner eine gesetzliche Sonderbeziehung privatrechtli-

cher Art, aus der Sorgfaltspflichten gegenüber dem anderen Teil erwachsen

(BGHZ 157, 195, 200; BGH, Urt. v. 30. Oktober 1984 - VI ZR 25/83, NJW 1985,

3080, 3081). Demgemäß entsprach es bereits unter Geltung der Konkursord-

nung seit langem einhelliger Ansicht, daß allein eine gegen den Schuldner ge-

richtete Vollstreckungsmaßnahme kein Anfechtungsrecht nach § 31 Nr. 1 KO

begründen kann (BGH, Urt. v. 10. April 1957 - V ZR 249/56, WM 1957, 1099,

1100; v. 30. April 1959 aaO; Jaeger/Henckel, aaO m.w.N.). Der Gesetzgeber

der Insolvenzordnung hat - abgesehen davon, daß der irreführende Ausdruck

"Absicht" durch den Begriff "Vorsatz" ersetzt wurde -, an der Struktur des in

§ 31 Nr. 1 KO normierten Anfechtungstatbestands, wie er allgemein verstanden

wurde, nichts ändern wollen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 160).

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b) Die Differenzierung nach dem Urheber der Rechtshandlung ist sach-

lich geboten, weil sie der unterschiedlichen Zielrichtung und Struktur der Vor-

schriften der "besonderen Insolvenzanfechtung" nach §§ 130 bis 132 InsO ei-

nerseits und der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO andererseits ent-

spricht.

aa) Die Tatbestände der §§ 130 bis 132 InsO regeln die Anfechtbarkeit

von Handlungen, die in der wirtschaftlichen Krise vorgenommen werden. Sie

bestimmen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die mate-

riellen Wirkungen der Insolvenz schon vor der formellen Eröffnung des Verfah-

rens eintreten. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, verdrängt das

System dieser Anfechtungsregeln in dem von ihnen abgedeckten zeitlichen

Bereich das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip,

wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht besteht, aus

dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Dann tritt die Be-

fugnis des Gläubigers zur zwangsweisen Durchsetzung seiner Ansprüche hin-

ter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurück (BGHZ 136, 309, 311 ff; 155,

75, 80; 157, 350, 353; BGH, Urt. v. 11. April 2002 - IX ZR 211/01, NZI 2002,

378, 379). Im Rahmen der besonderen Insolvenzanfechtung wird den Gläubi-

gern folglich die Pflicht zu wechselseitiger Rücksichtnahme auferlegt (Kübler/

Prütting/Paulus, aaO § 129 Rn. 4).

Wesentliches inhaltliches Merkmal dieser Tatbestände ist in erster Linie

die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners; daneben kommt vor allem dem Eröff-

nungsantrag erhebliche Bedeutung zu (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 132 Abs. 1

Nr. 2 InsO). Wegen des engen Zusammenhangs mit der materiellen Insolvenz

des Schuldners hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich dieser Vorschrif-

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ten auf den Zeitraum bis zu drei Monaten vor dem Eingang des Eröffnungsan-

trags beschränkt. Der hier geltende Vorrang des Gleichbehandlungsgrundsat-

zes gegenüber dem Prioritätsprinzip hat zugleich zur Folge, daß eine Deckung

oder Sicherung im Wege der Zwangsvollstreckung, die nicht früher als drei

Monate vor Antragstellung erlangt wurde, inkongruent ist (BGHZ 136, 309,

311 ff; 155, 75, 80; 157, 350, 353; BGH, Urt. v. 11. April 2002, aaO).

Der Grundsatz, daß die Befugnis des Gläubigers, sich im Wege hoheitli-

chen Zwangs eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung für eine For-

derung zu verschaffen, hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurücktritt,

gilt jedoch nach dem System der Anfechtungsregeln nur für den von §§ 130 bis

132 InsO erfaßten Zeitraum (BGHZ 155, 75, 80; BGH, Urt. v. 13. Mai 2004

- IX ZR 190/03, ZIP 2004, 1512, 1513). Aus dieser zeitlichen Eingrenzung folgt

auf der anderen Seite, daß der einzelne Gläubiger außerhalb des von den

Normen der besonderen Insolvenzanfechtung geschützten Zeitraums

- entgegen der Ansicht von Kreft (aaO S. 218) - bei der Verfolgung seiner

Rechte gegen den Schuldner grundsätzlich keinen vom Anfechtungsrecht aus-

gehenden Beschränkungen unterliegt. Er braucht deshalb die Belange der

Gläubigergesamtheit nicht zu beachten. Da dort das Prioritätsprinzip uneinge-

schränkt gilt, ist er selbst dann nicht gehindert, seine Ansprüche gegen den

Schuldner zwangsweise durchzusetzen, wenn er ahnt oder weiß, daß dessen

Vermögen nicht mehr ausreicht, alle Gläubiger zu befriedigen. Diese bewußte

zeitliche Einschränkung des Vorrangs der Gläubigergleichbehandlung in den

Tatbeständen der besonderen Insolvenzanfechtung (vgl. BT-Drucks. 12/2443

S. 156 f) hat der Richter hinzunehmen.

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bb) Die Anfechtungsnorm des § 133 Abs. 1 InsO beruht auf einem vom

Schutzzweck der §§ 130 bis 132 InsO ganz verschiedenen Ansatzpunkt. Sie

steht nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der materiellen Insolvenz,

sondern mißbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners (vgl. BT-

Drucks. 12/2443 S. 160; Erster Bericht der Insolvenzrechtskommission 1985,

S. 417 f). Die Vorschrift ist Ausdruck des Gedankens, daß ein Schuldner nicht

berechtigt ist, vorsätzlich einzelne Gläubiger gegenüber anderen zu bevorzu-

gen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig

sind. Sie schützt also das Interesse der Gläubiger daran, daß der Schuldner

ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt. Zentraler

Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Regelung ist hier der in einer Rechtshand-

lung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners, den Anfechtungsgegner

zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen (vgl. MünchKomm-

InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 12; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 133 Rn. 12; Jaeger/

Henckel, aaO § 31 Rn. 11). Nur der Leistungsempfänger, der diesen Vorsatz

des Schuldners kennt, ist rückgewährpflichtig, wobei die Kenntnis der in § 133

Abs. 1 Satz 2 InsO genannten Tatsachen eine Vermutung für die Bösgläubig-

keit begründet.

Allerdings kommt es nicht darauf an, daß die Initiative zu dem die Gläu-

biger benachteiligenden Handeln vom Schuldner ausgeht. Der Gläubiger, der

mit der von § 133 Abs. 1 InsO geforderten Kenntnis den Schuldner zu einer die

Gläubigergesamtheit benachteiligenden Rechtshandlung veranlaßt, wird vom

Schutzbereich der Vorschrift erfaßt. Daher sind auch Leistungen, die der

Schuldner in Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung zur Abwendung der ihm

angekündigten Zwangsvollstreckung innerhalb oder außerhalb der ihm gesetz-

ten Frist erbringt, nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar (BGHZ 155, 75). Dage-

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gen ist es nicht möglich, den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners durch

einen entsprechenden Vorsatz des Gläubigers zu ersetzen, weil eine darauf

gestützte Anfechtung mit der Freiheit des vollstreckenden Gläubigers, die aus

dem hier geltenden Prioritätsprinzip folgt, nicht vereinbar wäre. Diese Freiheit

erlaubt es ihm grundsätzlich, seine Ansprüche zwangsweise durchzusetzen,

obwohl er die dadurch eintretende Benachteiligung anderer Gläubiger kennt,

soweit er die allgemeinen Regeln der §§ 823 ff BGB sowie die in bestimmten

Rechtsgebieten - etwa dem Wettbewerbsrecht - geltenden Spezialregeln be-

achtet.

c) Da in Fällen der Aufrechnung nach der Sonderregelung des § 96

Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht auf die Wirkung der Erklärung, sondern die Begründung

der Aufrechnungslage abzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 - IX ZR

195/03, WM 2004, 1693, 1694 ff, z.V.b. BGHZ) und diese in der Regel auch

auf einer Schuldnerhandlung beruht, gewinnt die Frage der Anfechtbarkeit ein-

seitiger Gläubigerhandlungen nach § 133 Abs. 1 InsO nahezu ausschließlich

für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Bedeutung. Gerade dort führt die be-

schriebene Abgrenzung zu einer sachgerechten Interessenabwägung, die Wer-

tungswidersprüche vermeidet.

aa) Der Gläubiger, der außerhalb des von §§ 130 bis 132 InsO erfaßten

Zeitraums bei der Durchsetzung seiner Ansprüche die Interessen konkurrie-

render Gläubiger nicht zu beachten braucht, kann den Tatbestand des § 133

Abs. 1 InsO ohne eine Mitwirkung des Schuldners nicht erfüllen, weil das An-

fechtungsrecht die Masse vor solchen Rechtshandlungen nicht schützen soll.

Er nimmt daher bei früher als drei Monate vor Eingang des Insolvenzantrags

durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen eigene Rechte wahr, die auch nach

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Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Bestand haben. Könnten solche Hand-

lungen nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden, so wäre jede Vollstrek-

kung, die im Laufe der letzten zehn Jahre vor dem Insolvenzantrag stattgefun-

den hat, mit dem Risiko der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter behaftet.

Dadurch würden vollstreckbare Titel rechtlich und wirtschaftlich nicht unerheb-

lich entwertet. Die zwangsweise Durchsetzung von Rechten könnte in einer mit

Sinn und Zweck der Zwangsvollstreckungsvorschriften schwer zu vereinbaren-

den Weise beeinträchtigt sein. Die Ausgrenzung einseitiger Gläubigerhandlun-

gen aus dem Tatbestand des § 133 Abs. 1 InsO ist demzufolge geeignet,

Zwangsvollstreckung und Gesamtvollstreckung in ein ausgewogenes Verhält-

nis zueinander zu bringen. Sie führt zu zwei klar abgegrenzten zeitlichen Be-

reichen, von denen einer durch den Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz, der

andere dagegen durch das Prioritätsprinzip geprägt ist.

bb) Der Einwand, es sei nicht einzusehen, daß der Gläubiger, der sich

den Vermögensvorteil durch eigenen Zugriff verschaffe, anfechtungsrechtlich

günstiger gestellt werde als derjenige, der einen ihm vom Schuldner zuge-

wandten Vermögensvorteil entgegennehme (Kreft aaO S. 217 f; Marotzke aaO

S. 453; de Bra LMK 2003, 451, 453), vermag diese Abgrenzung nicht in Frage

zu stellen. Er berücksichtigt nicht hinreichend die vom Schutzzweck der §§ 130

bis 132 InsO grundlegend abweichende Zielrichtung des § 133 Abs. 1 InsO.

Diese setzt ein verantwortungsgesteuertes Handeln gerade des Schuldners

voraus. Nur wer darüber entscheiden kann, ob er die angeforderte Leistung

erbringt oder verweigert, nimmt eine Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO

vor. Diese Voraussetzungen sind zu bejahen, wenn der Schuldner zur Abwen-

dung einer ihm angedrohten, demnächst zu erwartenden Vollstreckung leistet

(vgl. BGHZ 155, 75, 83 f). In diesem Falle ist er noch in der Lage, über den

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angeforderten Betrag nach eigenem Belieben zu verfügen. Er kann, statt ihn an

den Gläubiger zu zahlen, ihn auch selbst verbrauchen, ihn Dritten zuwenden

oder Insolvenzantrag stellen und den Gläubiger davon in Kenntnis setzen. Hat

der Schuldner dagegen nur noch die Wahl, die geforderte Zahlung sofort zu

leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsper-

son zu dulden, ist jede Möglichkeit zu einem selbstbestimmten Handeln ausge-

schaltet. Dann fehlt es an einer willensgeleiteten Rechtshandlung des Schuld-

ners, wie sie § 133 Abs. 1 InsO voraussetzt.

d) Reine Gläubigerhandlungen der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO

zu unterwerfen, ist schließlich auch deshalb ausgeschlossen, weil dies im Er-

gebnis einer Erweiterung der Anfechtungsnorm des § 130 Abs. 1 InsO über

den Dreimonatszeitraum hinaus gleichkäme.

Wer bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der ande-

ren Gläubiger im allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als

mutmaßliche Folge erkennt und billigt, handelt mit Benachteiligungsvorsatz

(BGHZ 124, 76, 81 f; 131, 189, 195; 155, 75, 84; BGH, Urt. v. 18. Februar 1993

- IX ZR 129/92, WM 1993, 738, 739). Kennt der Gläubiger die Zahlungsunfä-

higkeit des Schuldners, so weiß er auch, daß Leistungen aus dessen Vermö-

gen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest

erschweren und verzögern. Mithin kennt ein solcher Gläubiger zugleich die

Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGHZ 155, 75, 85 f; BGH, Urt. v. 17. Juli 2003,

aaO S. 1902; HK-InsO/Kreft, § 133 Rn. 23; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133

Rn. 24 ff). Jeder Gläubiger, der in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des

Schuldners vollstreckt, hat folglich den Benachteiligungsvorsatz im Sinne von

§ 133 Abs. 1 InsO; denn der Senat bejaht in aller Regel beim Schuldner, der

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seine Zahlungsunfähigkeit kennt, den von der Norm vorausgesetzten subjekti-

ven Tatbestand (vgl. BGHZ 155, 75, 84; BGH, Urt. v. 17. Juli 2003, aaO; v.

13. Mai 2004 - IX ZR 190/03, WM 2004, 1587, 1588). Danach würde die An-

fechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO, wäre eine Rechtshandlung des Schuldners

entbehrlich, schon dann durchgreifen, wenn der Gläubiger bei Durchführung

der Zwangsvollstreckung Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuld-

ners hat, also unter denselben Voraussetzungen, wie sie § 130 Abs. 1 InsO

fordert. Dieser Tatbestand wäre damit im praktischen Ergebnis auf zehn Jahre

ausgedehnt. Eine solche Auslegung des § 133 Abs. 1 InsO stände in unverein-

barem Widerspruch zu den eindeutig normierten Grenzen des Anwendungsbe-

reichs von § 130 Abs. 1 InsO.

e) Aus den Entscheidungen des erkennenden Senats zur Anfechtung

von Zwangsvollstreckungshandlungen des Gläubigers nach § 30 Nr. 2 KO

(BGHZ 128, 196) und nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO (BGHZ 143, 332) ergibt

sich nichts, was die Anwendung von § 133 Abs. 1 InsO ohne ein vorsätzliches

Handeln des Schuldners rechtfertigen könnte. Beide Urteile betreffen Vorschrif-

ten, die die Anfechtung nach Eintritt der materiellen Insolvenz des Schuldners

regeln, ihrem Schutzzweck nach also allein mit §§ 130, 131 InsO vergleichbar

sind. Die Erwägungen, aus denen der Senat dort die Notwendigkeit einer Mit-

wirkung des Schuldners an der anfechtbaren Rechtshandlung verneint hat, las-

sen sich damit auf die Auslegung von § 133 Abs. 1 InsO nicht übertragen.

3. Eine für die Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO erforderliche Rechts-

handlung oder ihr nach § 129 Abs. 2 InsO gleichstehende Unterlassung hat

das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

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Die Schuldnerin hat an der Pfändungsmaßnahme nicht mitgewirkt. Der

Kläger behauptet nicht, daß sie die Aufhebung der Zwangsvollstreckung durch

einen Rechtsbehelf hätte erwirken können. Allerdings trägt er vor, der Ge-

schäftsführer der Schuldnerin sei gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verpflich-

tet gewesen, spätestens Ende Februar 1999 die Eröffnung des Insolvenzver-

fahrens zu beantragen, habe dies jedoch bewußt unterlassen, um die Finanz-

verwaltung milde zu stimmen. Es kann dahingestellt bleiben, ob dies den Tat-

sachen entspricht; denn selbst ein Unterlassen des Insolvenzantrags in der

Absicht, den Beklagten zum Nachteil der übrigen Gläubiger zu begünstigen,

stellt - entgegen der von Rendels (ZIP 2004, 1289, 1294 ff) vertretenen An-

sicht - keine Rechtshandlung des Schuldners dar, auf die eine Insolvenzan-

fechtung gestützt werden könnte.

a) Als Unterlassung im Sinne von § 129 Abs. 2 InsO kommen bewußte

und gewollte Willensbetätigungen nicht nur materiell-rechtlicher Art, sondern

auch auf prozessualem Gebiet in Betracht. Daher können insbesondere das

Nichteinlegen eines Rechtsmittels ebenso wie das Unterlassen prozessualer

Angriffs- und Verteidigungsmittel oder Einreden als Unterlassung nach § 133

InsO angefochten werden (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 27;

Jaeger/Henckel, aaO § 29 Rn. 19).

b) Die Anfechtungstatbestände setzen jedoch jeweils voraus, daß eine

andere Person durch die Rechtshandlung eine Vermögenszuwendung erhalten

hat. In den Fällen der §§ 130, 131 InsO muß es sich um eine dem Insolvenz-

gläubiger gewährte Sicherung oder Befriedigung handeln. Der Tatbestand des

§ 133 InsO erfaßt darüber hinaus auch Zuwendungen an andere Personen

(MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 6, 21; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl.

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§ 31 Rn. 14). Bezogen auf die Unterlassung bedeutet dies: Sie muß ursächlich

dafür geworden sein, daß der Empfänger die durch einseitige Rechtshandlung

begründete Vermögensmehrung, die die Masse benachteiligt, behalten konnte.

Ein Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung beruht folglich nur dann auf ei-

nem Unterlassen im anfechtungsrechtlichen Sinne, wenn der Gläubiger bei

Vornahme der dem Schuldner möglichen und von ihm bewußt vermiedenen

Rechtshandlung den zwangsweise erworbenen Gegenstand nicht erlangt hätte

oder ihn vor Insolvenzeröffnung hätte zurückgewähren müssen. Ohne diese

ursächliche Verbindung zwischen der Unterlassung und der Gläubigerbenach-

teiligung fehlt es an der von § 133 InsO geforderten Rechtshandlung des

Schuldners (Bork ZIP 2004, 1684, 1685; vgl. auch Jaeger/Henckel, aaO § 29

Rn. 12).

c) Im Streitfall stand dem Schuldner keine rechtliche Möglichkeit zur Ver-

fügung, das Pfandrecht des Beklagten vor Eröffnung des Verfahrens zu besei-

tigen. Der Insolvenzantrag konnte vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in

dieser Hinsicht nichts bewirken. Die Unterlassung von Handlungen, die nicht

geeignet sind, dem Gläubiger das zwangsweise erwirkte Recht zu entziehen,

ist nicht anfechtbar, weil sie keine Gläubigerbenachteiligung bewirkt.

Die Verzögerung des Insolvenzantrags hat sich anfechtungsrechtlich

allein auf den Fristenlauf ausgewirkt, weil die in §§ 130 bis 136 InsO bestimm-

ten Fristen am Tag des Eingangs bei Gericht ansetzen (§ 139 Abs. 1 InsO).

Diese Rechtsfolge trifft indes alle Gläubiger in gleicher Weise, woraus deutlich

wird, daß die vom Kläger der Schuldnerin zur Last gelegte Unterlassung nicht

in dem anfechtungsrechtlich gebotenen Zusammenhang mit der Vermögens-

verschiebung steht, deren Rückgewähr der Kläger erstrebt.

- 18 -

d) Eine den Schutz der Masse beeinträchtigende Rechtsschutzlücke

entsteht dadurch selbst dort nicht, wo der Schuldner in bewußtem Zusammen-

wirken mit dem Gläubiger den Eröffnungsantrag hinausschiebt, um eine An-

fechtung des im Wege der Zwangsvollstreckung erlangten Erwerbs nach § 131

InsO auszuschließen. Soweit die Pflicht zur unverzüglichen Antragstellung be-

steht, ist deren Verletzung strafbewehrt (§ 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, § 401

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AktG, § 148 Abs. 1 Nr. 2 GenG). Der Gläubiger, der das

Vertretungsorgan der Schuldnerin mit entsprechendem Vorsatz veranlaßt, den

Insolvenzantrag hinauszuzögern, haftet als Teilnehmer an einer Straftat (vgl.

Scholz/Tiedemann, GmbHG 9. Aufl. § 84 Rn. 22 m.w.N.) gegenüber der Masse

als Gesamtschuldner (§ 823 Abs. 2, § 830 BGB). Trifft den Schuldner keine

Verpflichtung, einen Insolvenzantrag zu stellen, ist der Schutz der Masse durch

§ 826 BGB ausreichend gewährleistet. Arbeitet der Schuldner planmäßig mit

einem Dritten zusammen, um sein wesentliches pfändbares Vermögen dem

Zugriff der Gläubiger zu entziehen und es sich selbst zu erhalten oder dem

Dritten zuzuwenden, liegt regelmäßig eine sittenwidrige Schädigung vor (vgl.

BGHZ 130, 314, 331 m.w.N.).

Der Vorrang des Anfechtungsrechts gegenüber den Tatbeständen aus

unerlaubter Handlung greift hier nicht, weil das Verzögern des Insolvenzan-

trags keine von §§ 129 ff InsO erfaßte Rechtshandlung darstellt.

III.

- 19 -

Da das Pfandrecht des Beklagten nicht anfechtbar ist, scheitert auch die

Anfechtung der Überweisung vom 4. Februar 1999.

1. Hat der Gläubiger ein anfechtungsfestes Pfandrecht erworben, so

braucht er davon gedeckte Zahlungen nicht zurückzugewähren, weil sie die

Gläubiger nicht benachteiligen (BGHZ 157, 350, 355; BGH, Urt. v. 21. März

2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898).

2. Dies sieht im Ansatz auch die Revision. Sie meint jedoch, die Über-

weisung sei deshalb anfechtungsrechtlich anders zu beurteilen, weil sie erst

aufgrund einer Absprache, wonach die Vollziehung der Pfändungs- und Über-

weisungsverfügung gegen Zahlung von 100.000 DM ausgesetzt wurde, von der

Schuldnerin vorgenommen worden sei.

Dem ist jedoch nicht zu folgen. Die Aussetzung der Vollziehung hat auf

den Bestand des Pfandrechts keinen Einfluß. Die Zahlung war daher durch

dieses Pfandrecht gedeckt; sie ist auf dieses Pfandrecht aus der vom Beklag-

ten gepfändeten Forderung geleistet worden. Für eine vom Bestehen des

Pfandrechts unabhängige Zahlung fehlt nach den tatrichterlichen Feststellun-

gen und dem Parteivortrag in den Vorinstanzen jeder Anhaltspunkt.

IV.

Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden; denn der Klä-

ger hat keine Tatsachen vorgetragen, die geeignet sein können, eine Strafbar-

keit der für den Beklagten tätig gewordenen Finanzbeamten nach § 84 Abs. 1

- 20 -

Nr. 2 GmbHG i.V.m. §§ 26, 27 StGB oder eine Haftung des Beklagten nach

§ 826 BGB zu begründen. Die Revision rügt in dieser Hinsicht auch nichts.

Fischer

Raebel

Kayser

Cierniak

Lohmann