Urteil des BGH vom 26.02.2014, 4 StR 584/13

Entschieden
26.02.2014
Schlagworte
Beihilfe, öffnung, Vogel, Wegnahme, Gehilfe, Einfluss, Gesamtstrafe, Strafzumessung, Abend, Anfang
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 584/13

vom

26. Februar 2014

in der Strafsache

gegen

wegen schweren Bandendiebstahls u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 26. Februar 2014 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 18. September 2013 im Schuldspruch im Fall II.7 der Urteilsgründe dahin abgeändert, dass

der Angeklagte statt der Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl der Beihilfe zum Bandendiebstahl schuldig ist.

2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls, versuchten schweren Bandendiebstahls, Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl und Beihilfe zum versuchten schweren Bandendiebstahl zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Hiergegen

richtet sich seine auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision. Diese führt

im Fall II.7 der Urteilsgründe zu einer Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen

hat sie keinen Erfolg.

21. Im Fall II.7 der Entscheidungsgründe hält die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

3a) Nach den Feststellungen der Strafkammer zu diesem Fall entwendeten der Angeklagte sowie weitere Bandenmitglieder und Mittäter Anfang April

2013 aus einem Tank auf dem Gelände der Spedition-Baustoffe

GmbH & Co. KG 4.500 Liter Dieselkraftstoff. Hierzu führten sie den Schlauch

einer Pumpe in das Entlüftungsrohr des Tanks ein und leiteten den Kraftstoff in

Fässer sowie andere Behältnisse. "Der Angeklagte J. erhoffte sich in

diesem Fall allerdings keinen Anteil an der Beute, sondern er wollte lediglich

dem Angeklagten L. , der sich an diesem Abend in akuten Geldsorgen befunden hatte, dabei helfen, hinreichend Kraftstoff für sein Fahrzeug zu bekommen"

(UA S. 12).

4Die Strafkammer bewertete dies beim Angeklagten als "Beihilfe zum

schweren Bandendiebstahl nach § 244a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1

und 3 (durch 'Einsteigen' zum in 3,50 m Höhe gelegenen Ende des Entlüftungsrohres) und § 27 StGB" (UA S. 13).

5b) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

6aa) Entgegen der Annahme des Landgerichts belegen die Feststellungen

ein Einsteigen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht.

7Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Sprachsinn hinaus jedes

nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010

- 1 StR 319/10, NStZ-RR 2010, 374, 375). Es erfordert, dass der Täter wenigs-

tens einen Fuß in den Raum stellt; bloßes Hineingreifen oder Ähnliches genügt

dagegen nicht (SSW-StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 243 Rn. 12 mwN).

8An einem solchen Einsteigen fehlt es hinsichtlich des Tanks offensichtlich. Aber auch hinsichtlich des Betriebsgeländes ist dieses Tatbestandsmerkmal nicht belegt. Denn Feststellungen dazu, dass dieses beispielsweise eingezäunt war oder auf andere Weise nur unter Schwierigkeiten durch eine zum

ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung betreten wurde, enthält das

Urteil nicht.

9bb) Auch ein Einbrechen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB belegen die Feststellungen nicht.

10Bei einem Einbruch muss der Täter zur Ausführung des Diebstahls zwar

nicht in den umschlossenen Raum hineingelangen; vielmehr genügt, dass er

die Wegnahme mittels eines Werkzeugs durch eine Öffnung des Raumes bewirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 1984 - 3 StR 209/84, NStZ 1985,

217, 218). Erforderlich ist aber das gewaltsame, also das durch eine nicht unerhebliche körperliche Anstrengung verbundene Öffnen oder Erweitern eines Zugangs zu dem umschlossenem Raum (LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 243 Rn. 20

mwN). Daran fehlt es nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen

sowohl hinsichtlich des Betriebsgeländes als auch hinsichtlich des Tanks.

11cc) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann die Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl auch nicht darauf gestützt

werden, dass jedenfalls die von der Strafkammer angenommene Gewerbsmäßigkeit 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) vorliegt.

12Gewerbsmäßigkeit setzt stets eigennütziges Handeln voraus und damit

einen vom Täter erstrebten Zufluss von Vermögensvorteilen an sich selbst; es

genügt daher nicht, wenn eine Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen werden soll (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2011 - 3 StR 323/11 [juris

Rn. 10]). Ein lediglich mittelbarer Vorteil reicht zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit nur aus, wenn der Täter ohne weiteres darauf zugreifen kann oder

sich selbst geldwerte Vorteile aus der Tat über Dritte verspricht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. September 2011 - 1 StR 343/11, NStZ-RR 2011, 373; vom

13. September 2011 - 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342, jeweils mwN). Dies

hat das Landgericht bezüglich des Angeklagten jedoch nicht festgestellt.

13Da die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinn

des § 28 Abs. 2 StGB darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011

- 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342 mwN) kann der Gehilfe, bei dem sie fehlt,

nicht allein deshalb nach § 244a Abs. 1 StGB bestraft werden, weil andere

Bandenmitglieder oder Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. SSW-

StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 244a Rn. 9; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 244a Rn. 2b).

142. Da andere, die Tat als schweren Bandendiebstahl qualifizierende

Merkmale ebenfalls nicht vorliegen, jedoch der Angeklagte den Tatbestand der

Beihilfe zum Bandendiebstahl 244 Abs. 1 Nr. 2, § 27 Abs. 1 StGB) erfüllt hat

und er sich hiergegen nicht anders als geschehen verteidigen konnte, ändert

der Senat den Schuldspruch entsprechend ab.

15Einer Aufhebung der im Fall II.7 vom Landgericht verhängten Einzelstrafe bedarf es nicht. Der Senat schließt vielmehr auch angesichts der von der

Strafkammer bei der konkreten Strafzumessung aufgeführten Erwägungen aus,

dass sie bei zutreffender rechtlicher Bewertung dieser Tat eine geringere Einzelstrafe als sechs Monaten verhängt hätte. Denn das Landgericht hat die

ohnehin sehr milde Strafe dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB geminderten Strafrahmen des § 244a Abs. 2 StGB entnommen, dessen Untergrenze - an

der sich die Strafkammer ersichtlich orientiert hat - der dem nach § 244 Abs. 1,

§ 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB maßgeblichen Strafrahmen entspricht. Auch

einen Einfluss der rechtlichen Bewertung der Tat II.7 auf die verhängte Gesamtstrafe schließt der Senat aus.

163. Im Übrigen weist das Urteil aus den vom Generalbundesanwalt in der

Antragsschrift vom 3. Februar 2014 dargelegten Gründen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf 349 Abs. 2 StPO).

174. Eine Kostenteilung ist im Hinblick auf den nur geringfügigen Erfolg des

Rechtsmittels des Angeklagten nicht geboten.

Sost-Scheible Roggenbuck Franke

Mutzbauer Quentin

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil