Urteil des BGH, Az. 4 StR 584/13

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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 S t R 5 8 4 / 1 3
vom
26. Februar 2014
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 26. Februar 2014 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-
gerichts Magdeburg vom 18. September 2013 im Schuld-
spruch im Fall II.7 der Urteilsgründe dahin abgeändert, dass
der Angeklagte statt der Beihilfe zum schweren Bandendieb-
stahl der Beihilfe zum Bandendiebstahl schuldig ist.
2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-
stahls, versuchten schweren Bandendiebstahls, Beihilfe zum schweren Ban-
dendiebstahl und Beihilfe zum versuchten schweren Bandendiebstahl zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Hiergegen
richtet sich seine auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision. Diese führt
im Fall II.7 der Urteilsgründe zu einer Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen
hat sie keinen Erfolg.
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1. Im Fall II.7 der Entscheidungsgründe hält die Verurteilung des Ange-
klagten wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl der rechtlichen Über-
prüfung nicht stand.
a) Nach den Feststellungen der Strafkammer zu diesem Fall entwende-
ten der Angeklagte sowie weitere Bandenmitglieder und Mittäter Anfang April
2013 aus einem Tank auf dem Gelände der Spedition-Baustoffe
GmbH & Co. KG 4.500 Liter Dieselkraftstoff. Hierzu führten sie den Schlauch
einer Pumpe in das Entlüftungsrohr des Tanks ein und leiteten den Kraftstoff in
Fässer sowie andere Behältnisse. "Der Angeklagte J. erhoffte sich in
diesem Fall allerdings keinen Anteil an der Beute, sondern er wollte lediglich
dem Angeklagten L. , der sich an diesem Abend in akuten Geldsorgen befun-
den hatte, dabei helfen, hinreichend Kraftstoff für sein Fahrzeug zu bekommen"
(UA S. 12).
Die Strafkammer bewertete dies beim Angeklagten als "Beihilfe zum
schweren Bandendiebstahl nach § 244a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
und 3 (durch 'Einsteigen' zum in 3,50 m Höhe gelegenen Ende des Entlüftungs-
rohres) und § 27 StGB" (UA S. 13).
b) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Entgegen der Annahme des Landgerichts belegen die Feststellungen
ein Einsteigen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht.
Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Sprachsinn hinaus jedes
nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsge-
mäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010
- 1 StR 319/10, NStZ-RR 2010, 374, 375). Es erfordert, dass der Täter wenigs-
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tens einen Fuß in den Raum stellt; bloßes Hineingreifen oder Ähnliches genügt
dagegen nicht (SSW-StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 243 Rn. 12 mwN).
An einem solchen Einsteigen fehlt es hinsichtlich des Tanks offensicht-
lich. Aber auch hinsichtlich des Betriebsgeländes ist dieses Tatbestandsmerk-
mal nicht belegt. Denn Feststellungen dazu, dass dieses beispielsweise einge-
zäunt war oder auf andere Weise nur unter Schwierigkeiten durch eine zum
ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung betreten wurde, enthält das
Urteil nicht.
bb) Auch ein Einbrechen im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB be-
legen die Feststellungen nicht.
Bei einem Einbruch muss der Täter zur Ausführung des Diebstahls zwar
nicht in den umschlossenen Raum hineingelangen; vielmehr genügt, dass er
die Wegnahme mittels eines Werkzeugs durch eine Öffnung des Raumes be-
wirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 1984 - 3 StR 209/84, NStZ 1985,
217, 218). Erforderlich ist aber das gewaltsame, also das durch eine nicht uner-
hebliche körperliche Anstrengung verbundene Öffnen oder Erweitern eines Zu-
gangs zu dem umschlossenem Raum (LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 243 Rn. 20
mwN). Daran fehlt es nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen
sowohl hinsichtlich des Betriebsgeländes als auch hinsichtlich des Tanks.
cc) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann die Verurtei-
lung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl auch nicht darauf gestützt
werden, dass jedenfalls die von der Strafkammer angenommene Gewerbs-
mäßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) vorliegt.
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Gewerbsmäßigkeit setzt stets eigennütziges Handeln voraus und damit
einen vom Täter erstrebten Zufluss von Vermögensvorteilen an sich selbst; es
genügt daher nicht, wenn eine Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen wer-
den soll (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2011 - 3 StR 323/11 [juris
Rn. 10]). Ein lediglich mittelbarer Vorteil reicht zur Begründung der Gewerbs-
mäßigkeit nur aus, wenn der Täter ohne weiteres darauf zugreifen kann oder
sich selbst geldwerte Vorteile aus der Tat über Dritte verspricht (vgl. BGH, Be-
schlüsse vom 7. September 2011 - 1 StR 343/11, NStZ-RR 2011, 373; vom
13. September 2011 - 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342, jeweils mwN). Dies
hat das Landgericht bezüglich des Angeklagten jedoch nicht festgestellt.
Da die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinn
des § 28 Abs. 2 StGB darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011
- 3 StR 262/11, StV 2012, 339, 342 mwN) kann der Gehilfe, bei dem sie fehlt,
nicht allein deshalb nach § 244a Abs. 1 StGB bestraft werden, weil andere
Bandenmitglieder oder Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. SSW-
StGB/Kudlich, 2. Aufl., § 244a Rn. 9; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 244a Rn. 2b).
2. Da andere, die Tat als schweren Bandendiebstahl qualifizierende
Merkmale ebenfalls nicht vorliegen, jedoch der Angeklagte den Tatbestand der
Beihilfe zum Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 27 Abs. 1 StGB) erfüllt hat
und er sich hiergegen nicht anders als geschehen verteidigen konnte, ändert
der Senat den Schuldspruch entsprechend ab.
Einer Aufhebung der im Fall II.7 vom Landgericht verhängten Einzelstra-
fe bedarf es nicht. Der Senat schließt vielmehr auch angesichts der von der
Strafkammer bei der konkreten Strafzumessung aufgeführten Erwägungen aus,
dass sie bei zutreffender rechtlicher Bewertung dieser Tat eine geringere Ein-
zelstrafe als sechs Monaten verhängt hätte. Denn das Landgericht hat die
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ohnehin sehr milde Strafe dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB geminder-
ten Strafrahmen des § 244a Abs. 2 StGB entnommen, dessen Untergrenze - an
der sich die Strafkammer ersichtlich orientiert hat - der dem nach § 244 Abs. 1,
§ 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB maßgeblichen Strafrahmen entspricht. Auch
einen Einfluss der rechtlichen Bewertung der Tat II.7 auf die verhängte Ge-
samtstrafe schließt der Senat aus.
3. Im Übrigen weist das Urteil aus den vom Generalbundesanwalt in der
Antragsschrift vom 3. Februar 2014 dargelegten Gründen keinen den Angeklag-
ten beschwerenden Rechtsfehler auf (§ 349 Abs. 2 StPO).
4. Eine Kostenteilung ist im Hinblick auf den nur geringfügigen Erfolg des
Rechtsmittels des Angeklagten nicht geboten.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke
Mutzbauer
Quentin
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