Urteil des BGH vom 20.08.2003
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VIII ZR 265/03
Verkündet am:
17. März 2004
P o t s c h ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGB §§ 312 d, 355, 455
Bei einem Kauf auf Probe beginnt die Widerrufsfrist des Verbrauchers nach § 312 d
BGB nicht vor dem Zeitpunkt, in dem der Kaufvertrag durch Billigung für diesen bin-
dend geworden ist.
BGH, Versäumnisurteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 265/03 - LG Osnabrück
AG Osnabrück
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil der 1. Zivil-
kammer des Landgerichts Osnabrück vom 20. August 2003 auf-
gehoben und das Urteil des Amtsgerichts Osnabrück vom 8. Mai
2003 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte bestellte bei der Klägerin, die einen Kunstversand betreibt,
am 29. Oktober 2002 telefonisch eine aus sechs Bildern bestehende Kunstgra-
fikmappe "O. " zum Preis von 1.194,12 € einschließlich Mehrwertsteuer,
wobei ein Kauf auf Probe vereinbart wurde. Die Ware wurde an den Beklagten
am 5. November 2002 ausgeliefert. In dem beigefügten Schreiben mit der
Überschrift "Auftrag-Nr. ..., Rechnung-Nr. ... und Lieferschein" heißt es wie folgt:
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"Wir danken für den Abschluß des Kaufs auf Probe vom 29.10.02
und übersenden anbei die bestellte Kunstgrafikmappe. Bei einem
Kauf auf Probe steht die Billigung der gekauften Grafikmappe in
Ihrem Belieben. Der Kauf ist unter der aufschiebenden Bedingung
der Billigung geschlossen. Die Billigungsfrist beträgt zwei Wochen
ab Eingang der Ware bei Ihnen. Ihr Schweigen gilt als Billigung
(§ 454, 455). Billigen Sie nicht, sind Sie verpflichtet, auf meine Ge-
fahr und meine Kosten die Kunstgrafikmappe zuzusenden."
In einem weiteren Abschnitt des Schreibens heißt es:
"W i c h t i g
Widerrufsbelehrung:
Sie können den auf Probe geschlossenen Kaufvertrag innerhalb
von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen widerrufen, ande-
renfalls der Kauf auf Probe rechtsverbindlich wird. Die Frist zum
Widerruf beginnt mit dem Erhalt der Bilder durch Zustellung bei
Ihnen. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des
Widerrufs an die Firma E. ... (Klägerin). Wider-
rufen Sie, sind Sie verpflichtet, die erhaltenen Bilder auf meine
Gefahr und meine Kosten zurückzusenden. Zur Ausübung Ihres
Widerrufs genügt es auch, wenn Sie die Bilder innerhalb von zwei
Wochen an den Widerrufsempfänger zurückschicken. Die Zwei-
Wochen-Frist beginnt mit dem Erhalt der Bilder durch Zustellung
bei Ihnen. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung.
..."
Am 20. November 2002 gab der Beklagte die Ware durch Aufgabe zur
Post an die Klägerin zurück.
Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Zahlung des Kauf-
preises Zug um Zug gegen Lieferung der Grafikmappe in Anspruch. Das Amts-
gericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht hat die hiergegen gerichte-
te Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zuge-
lassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
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In der Revisionsverhandlung vom 17. März 2004, zu welcher die Klägerin
zu Händen ihres zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten ordnungsgemäß
geladen worden ist, hat diese sich nicht durch einen beim Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.
Entscheidungsgründe:
I.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Parteien hätten ei-
nen wirksamen Kauf auf Probe abgeschlossen, der nach Ablauf der Billigungs-
frist durch Eintritt der aufschiebenden Bedingung wirksam geworden sei. Der
Beklagte habe kein Widerrufsrecht gemäß § 312 d BGB mehr, weil die Klägerin
alle Verpflichtungen nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge erfüllt habe
und die Widerrufsfrist abgelaufen sei. Die zweiwöchige Frist habe am
19. November 2002 geendet, nachdem die Klägerin unter dem 5. November
2002 dem Beklagten die Ware und die Belehrung zugestellt habe. Den Informa-
tionspflichten gemäß der Verordnung über Informations- und Nachweispflichten
nach bürgerlichem Recht (BGB-InfoV) sei die Klägerin nachgekommen.
Erfolglos wende sich der Beklagte gegen die "Kombination" der Billi-
gungsfrist des Kaufs auf Probe und der Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträgen.
Zwar werde der Kauf auf Probe erst bei Eintritt der aufschiebenden Bedingung
und damit erst nach Ablauf der Billigungsfrist wirksam. Der Eintritt der Bedin-
gung sei jedoch nicht Voraussetzung für den Beginn der Widerrufsfrist. Der Ge-
setzgeber habe dem Verbraucher mit der Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträ-
gen Gelegenheit zur Prüfung geben wollen, ob er an den Vertrag gebunden
sein wolle. Eine ähnliche Überlegung werde der Käufer anstellen, der sich zu
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einem Kauf auf Probe entschließe. In beiden Fällen werde er nach Erhalt der
Ware zu prüfen haben, ob es bei dem Vertrag bleiben solle. Die Verdoppelung
der Billigungsfrist bei einer solchen Konstellation benachteilige die Interessen
des Verkäufers unangemessen; denn je länger die Ware bei dem Käufer
verbleibe, um so mehr bestehe die Gefahr ihrer Beeinträchtigung. Der Käufer
könne sich binnen zwei Wochen entscheiden, wobei diese Frist ausreiche.
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand, so
daß der Revision der Erfolg nicht zu versagen war. Dabei war über die Revision
des Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden; das Urteil beruht jedoch
nicht auf der Säumnis der Klägerin (BGHZ 37, 79).
1. Zwischen den Parteien ist aufgrund der Bestellung des Beklagten vom
29. Oktober 2002, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei und unangegriffen fest-
gestellt haben, ein Kauf auf Probe im Sinne des § 454 BGB geschlossen wor-
den, der unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung durch den Beklag-
ten stand. Die vereinbarte Billigungsfrist von zwei Wochen begann mit Eingang
der Grafikmappe bei dem Beklagten am 5. November 2002 und endete am
19. November 2002, so daß die Rücksendung der Ware am 20. November
2002 verspätet erfolgte und das Schweigen des Beklagten während der verein-
barten Frist als Billigung des Kaufvertrages anzusehen ist (§ 455 Satz 2 BGB).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte den
Kaufvertrag jedoch mit Rücksendung der Ware am 20. November 2002 gemäß
§§ 312 d Abs. 1 Satz 1, 355 BGB wirksam widerrufen.
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a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der Kaufvertrag am
29. Oktober 2002 telefonisch und damit als Fernabsatzvertrag im Sinne des
§§ 312 b Abs. 1 und 2 BGB geschlossen worden ist, so daß dem Beklagten
gemäß §§ 312 d Abs. 1 Satz 1, 355 BGB ein Widerrufsrecht zusteht.
b) Nach § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB, der § 361 a Abs. 1 Satz 1 BGB in der
Fassung des Gesetzes vom 27. Juni 2000 (BGBl. I 897) entspricht, ist der Ver-
braucher, dem durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift einge-
räumt ist, "an seine auf den Abschluß des Vertrags gerichtete Willenserklärung
nicht mehr gebunden, wenn er sie fristgerecht widerrufen hat". Obwohl nach
dem Gesetzeswortlaut nicht der Vertrag als Ganzes, sondern nur die auf den
Vertragsschluß zielende Willenserklärung des Verbrauchers zu widerrufen ist,
wird das Widerrufsrecht überwiegend als besonders ausgestaltetes Rücktritts-
recht verstanden, das den zunächst wirksam zustande gekommenen Vertrag
durch Widerruf der Willenserklärung des Verbrauchers in ein Abwicklungsver-
hältnis umgestaltet (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 355 Rdnr. 3; Ring
in Anwaltskommentar Schuldrecht, § 312 d Rdnr. 6; ders. § 355 Rdnr. 2; Reich,
EuZW 1997, 581, 585; Bülow, ZIP 1999, 1293, 1295; Fuchs, ZIP 2000, 1273,
1281; siehe auch Staudinger/Kaiser, BGB, 2001, § 361 a Rdnr. 17). Dies ent-
spricht Art. 6 der Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertrags-
abschlüssen im Fernabsatz vom 20. Mai 1997 (ABl. EG Nr. L 114 vom 4. Juni
1997 = NJW 1998, 212), der dem Verbraucher das Recht einräumt, "jeden Ver-
tragsschluß im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sechs Werkta-
gen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung (zu) widerrufen". Nach
dieser Auffassung konnte das Widerrufsrecht des Beklagten frühestens mit dem
Wirksamwerden des geschlossenen Kaufvertrages, somit erst nach Ablauf der
Billigungsfrist am 19. November 2002 entstehen.
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c) Soweit die Entstehung des Widerrufsrechts bereits für den Zeitpunkt
angenommen wird, in dem die auf Abschluß des Fernabsatzvertrages gerichte-
te Willenserklärung des Verbrauchers wirksam wird, ohne daß es darauf an-
kommen soll, ob die Willenserklärung bzw. der Vertrag ansonsten wirksam ist
oder nicht (MünchKommBGB/Wendehorst, 4. Aufl., Bd. 2 a, § 312 d Rdnr. 18 f.;
MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 355 Rdnr. 21), führt dies nicht zu einer ande-
ren Beurteilung. Auch wenn bereits mit Abschluß des Vertrages vom
29. Oktober 2002 von einem aufschiebend bedingten Kaufvertrag ausgegangen
wird (vgl. RGZ 94, 285, 287; 137, 297, 298; Metzger in BGB-RGRK, 12. Aufl.,
§ 495 Rdnr. 1; Staudinger/Mader, BGB, 1995, § 495 Rdnr. 2; a.A. Larenz, Lehr-
buch des Schuldrechts, Bd. 2 1. Halbband, 13. Aufl., S. 144 f.), bedarf es noch
einer weiteren Voraussetzung zum Vertragsschluß. Durch diesen Vertrag ist bis
zum Ablauf der Billigungsfrist lediglich der Verkäufer gebunden, während die
Entscheidung über die Billigung oder Mißbilligung im freien Belieben des Käu-
fers steht (RG JW 1923, 605; Metzger aaO; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl.,
§ 495 Rdnr. 1; MünchKommBGB/H.P. Westermann, 3. Aufl., § 495 Rdnr. 1 f.).
Da erst die Billigung der für den eigentlichen Vertragsabschluß entscheidende
Zeitpunkt ist, geht die Gefahr des zufälligen Untergangs noch nicht während der
Schwebezeit, sondern erst mit der Billigung auf den Käufer über (Senatsurteil
vom 19. Februar 1975 - VIII ZR 175/73, DB 1975, 589 unter II 3; Metzger aaO
Rdnr. 7; Staudinger/Mader aaO, § 495 Rdnr. 21; Soergel/Huber aaO, § 495
Rdnr. 10); für den Verlust der Gewährleistungsrechte nach § 460 BGB a.F.
(§ 442 BGB n.F.) ist ebenfalls erst der Zeitpunkt der Billigung und nicht der Ab-
schluß des aufschiebend bedingten Kaufvertrages maßgebend (RGZ 94, 285,
287; MünchKommBGB/H.P. Westermann aaO, § 495 Rdnr. 9; Soergel/Huber
aaO § 495 Rdnr. 11). Mit Rücksicht darauf, daß somit erst die Billigung des
Käufers den zunächst auf Probe abgeschlossenen Kaufvertrag voll wirksam
macht und den Käufer vertraglich bindet, erscheint es gerechtfertigt, die Billi-
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gung als den nach § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgeblichen Zeitpunkt anzuse-
hen, von dem an die Widerrufsfrist für die auf den Abschluß des Verbraucher-
vertrages gerichtete Willenserklärung des Käufers zu laufen beginnt.
d) Auch die mit der Billigungsfrist des § 455 BGB einerseits und des Wi-
derrufsrechts nach § 312 d BGB andererseits verfolgten unterschiedlichen Ziele
stehen einem Parallellauf beider Fristen entgegen. Während mit der Übergabe
der Sache beim Kauf auf Probe der mit der Billigungsfrist verfolgte Zweck in
erster Linie darin besteht, dem Käufer Gelegenheit zur Prüfung der Tauglichkeit
der Sache zu geben (BGHZ 119, 35, 39; Staudinger/Mader aaO, § 495
Rdnr. 5), will das nunmehr in den §§ 312 b bis 312 d BGB geregelte Fernab-
satzrecht vor den spezifischen Gefahren von Verträgen schützen, bei denen der
Verbraucher regelmäßig die Ware oder Dienstleistung sowie die Person seines
Geschäftspartners vor Vertragsschluß nicht zu sehen bekommt. Für den Ver-
braucher besteht in einem solchen Fall die Gefahr, daß er die nötigen Informa-
tionen über die Ware oder Dienstleistung und die Person des Vertragspartners
infolge verringerter Rückfragemöglichkeiten entweder überhaupt nicht oder je-
denfalls nur in "flüchtiger" Form erhält. Abgesehen davon, daß der Verbraucher
die Eigenschaften der zu erwerbenden Ware oder Dienstleistung mangels un-
mittelbarer Möglichkeit der Inaugenscheinnahme und Untersuchung nicht zur
Kenntnis nehmen kann, besteht für ihn vielfach auch keine Möglichkeit, von der
Seriosität seines Vertragspartners selbst einen Eindruck zu gewinnen und ins-
besondere in Erfahrung zu bringen, an wen er sich wegen möglicher Gewähr-
leistungsrechte zu wenden hat (MünchKommBGB/Wendehorst aaO, Vor
§ 312 b Rdnr. 4 unter Hinweis auf die Erwägungsgründe 11, 13 und 14 der
Richtlinie 97/7/EG vom 20. Mai 1997; siehe auch Bamberger/Roth/Schmidt-
Räntsch, BGB, 2003, Einf. Vor § 312 b Rdnr. 1; Fuchs aaO).
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Damit stehen aber der Regelungszweck des Fernabsatzrechts als Ver-
braucherschutzrecht und der mit dem Kauf auf Probe verfolgte Zweck neben-
einander. Sind dem Käufer, der einen Kaufvertrag auf Probe abgeschlossen
hat, sowohl die vertragliche Billigungsfrist des § 455 BGB wie das gesetzliche
Widerrufsrecht gemäß §§ 312 d, 355 BGB eingeräumt worden, müssen ihm die
genannten Fristen auch in vollem Umfang erhalten bleiben.
3. Die mit Ablauf der zweiwöchigen Billigungsfrist erst beginnende Wider-
rufsfrist wäre danach nicht abgelaufen, als der Beklagte am 20. November 2002
die Grafikmappe durch Aufgabe zur Post an die Klägerin zurückgegeben und
damit sein Widerrufsrecht ausgeübt hat (§§ 312 d Abs. 1 Satz 1, 355 Abs. 1
Satz 2 BGB). Da die Klägerin den Beklagten entgegen ihrer Informationspflicht
gemäß § 312 c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 3 Nr. 1 BGB-InfoV nicht
zutreffend über den Beginn der Widerrufsfrist unterrichtet hat, wäre zudem das
Widerrufsrecht des Beklagten gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB ohnehin nicht
erloschen. Mangels Vorliegens eines wirksamen Kaufvertrages ist daher der mit
der Klage verfolgte Kaufpreisanspruch der Klägerin nicht begründet, so daß die
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Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts sowie Abänderung des
amtsgerichtlichen Urteils abzuweisen ist.
Dr. Deppert
Dr. Hübsch
Dr. Leimert
Wiechers
Dr. Wolst