Urteil des BGH vom 15.11.2010

BGH (antragsteller, aus wichtigen gründen, veranstaltung, teilnahme, notar, wichtiger grund, verhältnis zu, bewerber, eignung, zeuge)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

NotZ 1/10

Verkündet

am:

15. November 2010

Holmes

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BNotO § 6 Abs. 3 Satz 2

Die erfolgreiche Teilnahme an einem freiwilligen Vorbereitungskurs beruflicher

Organisationen im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO setzt neben dem Beste-

hen der sich an die Veranstaltung anschließenden Abschlussprüfung voraus,

dass der Bewerber jedenfalls während des weit überwiegenden Teils der Fort-

bildungsveranstaltung anwesend ist.

BGH, Beschluss vom 15. November 2010 - NotZ 1/10 - OLG Schleswig

wegen Bestellung zum Notar

- 2 -

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Galke, die Richterinnen Dr. Kessal-Wulf und von Pentz, die Notare

Justizrat Dr. Bauer und Dr. Ebner auf die mündliche Verhandlung vom

15. November 2010

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des Senats für Notarsachen des Schleswig-Holsteinischen Ober-

landesgerichts in Schleswig vom 26. Februar 2010 wird zurück-

gewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und der Antragsgegnerin und der weiteren Beteilig-

ten die im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Aus-

lagen zu erstatten.

Wert des Beschwerdegegenstands: 50.000 €

Gründe:

Die Antragsgegnerin schrieb im Jahr 2007 zwei Anwaltsnotarstellen im

Amtsgerichtsbezirk Lübeck aus, auf die sich insgesamt 11 Rechtsanwälte be-

warben und von denen eine inzwischen besetzt worden ist. Um die verbliebene

Stelle konkurrieren der 1965 geborene, seit 1996 als Rechtsanwalt zugelassene

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Antragsteller und die 1963 geborene, seit 1995 als Rechtsanwältin zugelassene

weitere Beteiligte.

Die Antragsgegnerin ermittelte gemäß der Allgemeinen Verfügung über

die Angelegenheiten der Notarinnen und der Notare für Schleswig-Holstein

(AVNot) beim Erstellen der Rangfolge der Bewerber für die weitere Beteiligte

211,30 Punkte, für einen weiteren Bewerber 208,50 und für den Antragsteller

204,35 Punkte. Mit Bescheid vom 20. November 2008 gab die Antragsgegnerin

dem Antragsteller bekannt, sie beabsichtige, nicht ihn sondern die weitere Be-

teiligte und den weiteren Bewerber zu Notaren im Amtsgerichtsbezirk Lübeck

zu bestellen.

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller gerichtliche Entscheidung

beantragt mit der Begründung, er sei fachlich und persönlich besser geeignet

als die weitere Beteiligte. Dieser stünden nur 184,09 Punkte und nicht 211,30

Punkte zu, da sie an 44 zu ihren Gunsten berücksichtigten halbtägigen Fortbil-

dungsveranstaltungen vormittags jedenfalls nicht vor 11.30 Uhr und nachmit-

tags nur zwischen 30 und 45 Minuten teilgenommen habe. Das Oberlandesge-

richt hat dem Begehren des Antragstellers, die Antragsgegnerin unter Aufhe-

bung ihrer Entscheidung vom 20. November 2008 zu verpflichten, ihn anstelle

der weiteren Beteiligten zum Notar zu bestellen, hilfsweise unter Aufhebung

vorgenannter Entscheidung seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffas-

sung des Senats neu zu bescheiden, nicht entsprochen. Mit der sofortigen Be-

schwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

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II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO in der bis

31. August 2009 geltenden Fassung i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO, § 118 Abs. 3

BNotO zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Oberlandesge-

richt hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der angefochtene Bescheid

der Antragsgegnerin nicht rechtswidrig ist und den Antragsteller nicht in seinen

Rechten verletzt (vgl. § 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO a.F.). Die Auswahlentschei-

dung der Antragsgegnerin erweist sich im Ergebnis als beurteilungsfehlerfrei.

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob nicht bereits deshalb erhebliche

Zweifel an der persönlichen Eignung des Antragstellers für das Amt des Notars

bestehen, weil er nach seinem eigenen Vorbringen einen Detektiv mit der Er-

mittlung der Zeiten beauftragt hat, zu denen die weitere Beteiligte von Februar

bis Juli 2007 aus dem Intercity-Hotel in Celle ausgecheckt hat und mit dem Zug

von Lübeck nach Celle gefahren ist. Insbesondere kann offen bleiben, ob die

vom Detektiv zu ermittelnden Tatsachen nicht offensichtlich nur durch rechts-

widrige Maßnahmen - insbesondere Täuschungshandlungen und Verleitung zur

Offenbarung geschützter Daten - zu erlangen waren.

2. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin der weiteren

Beteiligten nach Ermittlung der fachlichen Eignung im Rahmen des Punktesys-

tems nach § 6 AVNot und einer abschließenden Gesamtschau den Vorrang

gegeben hat.

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats bestehen unter Be-

rücksichtigung der Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April

2004 (BVerfGE 110, 304) und vom 8. Oktober 2004 (NJW 2005, 50) keine Be-

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denken dagegen, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung auf der

Grundlage eines Punktesystems getroffen hat, wie es in § 6 AVNot näher gere-

gelt ist (vgl. Senat, Beschlüsse vom 20. November 2006 - NotZ 4/06, ZNotP

2007, 109, 110 ff.; vom 26. März 2007 - NotZ 38/06, NJW-RR 2007, 1130, 1131

und - NotZ 39/06, ZNotP 2007, 234, 235 f.; vom 20. April 2009 - NotZ 20/08,

NJW-RR 2009, 1217 f. sowie vom 22. März 2010 - NotZ 20/09, zitiert nach juris

Rn. 7). Dagegen werden auch im vorliegenden Fall keine Einwendungen erho-

ben.

b) Die Antragsgegnerin hat die den jeweiligen Bewerbern zustehenden

Punkte im Grundsatz zutreffend ermittelt. Dabei durfte sie der Berechnung der

auf die erfolgreiche Teilnahme an notarspezifischen Fortbildungskursen entfal-

lenden Punkte auch die von der Fortbildungseinrichtung der Notarkammer

Celle, dem Auditorium Celle, in der Zeit von Januar bis Juli 2007 erstellten Teil-

nahmebescheinigungen zugrunde legen. Entgegen der Auffassung des An-

tragstellers sind diese Bescheinigungen zum Nachweis einer erfolgreichen Teil-

nahme i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 3 AVNot nicht von vornherein ungeeignet. Dabei

kann dahinstehen, ob es sich bei den Bescheinigungen um öffentliche Urkun-

den i.S. des § 418 ZPO handelt. Denn sie stellen jedenfalls ein beweiskräftiges

Indiz dafür dar, dass die in der jeweiligen Bescheinigung genannte Person nicht

nur das Abschlusstestat bestanden, sondern auch während der Fortbildungs-

veranstaltung anwesend war. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts

entfällt die Indizwirkung der Teilnahmebescheinigungen nicht deshalb, weil die

Anwesenheitslisten jeweils mindestens bis zur Kaffeepause des jeweiligen

Halbtags und für einen unbestimmten Zeitraum danach zur Eintragung ausla-

gen. Dieser Umstand lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass in die Liste ein-

getragene Teilnehmer erst zur Kaffeepause oder später erschienen sind.

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c) Es kann - mit Ausnahme des 28. April 2007 - auch nicht festgestellt

werden, dass die weitere Beteiligte den vom Antragsteller im Einzelnen aufge-

führten Fortbildungsveranstaltungen in einem Maße ferngeblieben wäre, das

der Annahme einer erfolgreichen Teilnahme an der Veranstaltung i.S. des § 6

Abs. 2 Nr. 3 AVNot entgegenstünde. Dieser Umstand geht zu Lasten des An-

tragstellers, der die Feststellungslast für die seinen Anspruch begründenden

Umstände trägt.

aa) Allerdings setzt die erfolgreiche Teilnahme an einem freiwilligen Vor-

bereitungskurs beruflicher Organisationen, die nach § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO,

§ 6 Abs. 2 Nr. 3 AVNot in die Bewertung der fachlichen Eignung einbezogen

werden kann bzw. einzubeziehen ist, voraus, dass der Bewerber jedenfalls

während des weit überwiegenden Teils der Fortbildungsveranstaltung auch tat-

sächlich anwesend ist. Das Bestehen der sich an die Veranstaltung anschlie-

ßenden Abschlussprüfungen (Testate) genügt für sich genommen nicht. Dies

ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO, § 6 Abs. 2

Nr. 3 AVNot, wonach Eignungsmerkmal nicht das Erbringen eines Testatnach-

weises als solches, sondern der einer Erfolgskontrolle unterliegende Besuch

eines Vorbereitungskurses der beruflichen Organisationen ist. Der Berücksich-

tigung dieses, auf das Anwaltsnotariat zugeschnittenen Eignungskriteriums bei

der Auswahlentscheidung liegt der Gedanke zugrunde, dass in den Vorberei-

tungskursen berufspraktisches, zur Wahrnehmung des Amtes als Notar förder-

liches Wissen in überprüfbarer Weise vermittelt wird und die Teilnehmer in den

neuesten Stand von Praxis und Lehre versetzt werden (vgl. Senat, Beschlüsse

vom 18. September 1995 - NotZ 8/95, BGHZ 130, 356, 359 f.; vom 20. Novem-

ber 2006 - NotZ 15/06, ZNotP 2007, 70 Rn. 20).

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Im Hinblick darauf, dass es sich bei der erfolgreichen Teilnahme an frei-

willigen Vorbereitungskursen um einen auf das Anwaltsnotariat zugeschnittenen

Sonderfall des Eignungsmerkmals der Vorbereitungsleistungen handelt und der

Bewerber den erzielten Lernerfolg durch ein Testat nachweisen muss (vgl. Se-

nat, Beschlüsse vom 13. Dezember 1993 - NotZ 56/92, BGHZ 124, 327, 341;

vom 18. September 1995 - NotZ 8/95, aaO), sind an die Anwesenheit der

Kursteilnehmer aber keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Es ist nicht

erforderlich, dass der Teilnehmer während der gesamten Kursdauer ununter-

brochen zugegen ist. Vielmehr genügt es, wenn er der Veranstaltung zum weit

überwiegenden Teil beiwohnt. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass sich

Teilnehmer aus von ihnen nicht vorhersehbaren Gründen verspäten oder sich

aus wichtigen Gründen vorübergehend aus den Kursräumen entfernen müssen,

ohne dass deswegen der Lernerfolg in Frage gestellt wäre. Die Beurteilung der

Frage, welche Abwesenheitszeiten der Annahme einer erfolgreichen Teilnahme

an einem Vorbereitungskurs entgegenstehen, hängt dabei maßgeblich von den

Umständen des Einzelfalles ab und entzieht sich einer generellen Klärung. Ins-

besondere ist entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts kein Raum für

die Annahme, grundsätzlich genüge eine Anwesenheit während zwei Dritteln

der Veranstaltung.

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die weitere Beteiligte an der Fortbil-

dungsveranstaltung vom 28. April 2007 vormittags nicht erfolgreich teilgenom-

men. Denn an diesem Tag hat sie sich nach ihrem eigenen Vortrag, ohne dass

dafür ein wichtiger Grund ersichtlich oder dargetan wäre, bereits eine halbe

Stunde vor Beendigung des dreistündigen Kurses entfernt, um ihre Hotelrech-

nung im Intercity-Hotel Celle zu begleichen. Es ist weder ersichtlich noch darge-

tan, warum die weitere Beteiligte ihre Hotelrechnung nicht gleich morgens, in

der 15-minütigen Kaffeepause zwischen 11.30 Uhr und 11.45 Uhr oder in der

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Mittagspause um 13.15 Uhr beglichen hat. Dieser Fortbildungskurs darf deshalb

nicht in die Bewertung mit einbezogen werden. Unter dem Gesichtspunkt der

Anrechnung von Fortbildungskursen bleibt dieser Umstand allerdings im Ergeb-

nis ohne Auswirkung. Auch bei Abzug der der weiteren Beteiligten für die Fort-

bildungsveranstaltung vom 28.

April 2007 vormittags gutgeschriebenen

0,6 Punkte übertrifft die Bewertung ihrer fachlichen Leistung diejenige des An-

tragstellers nach wie vor um mehr als 10 Punkte.

cc) Dagegen sind der weiteren Beteiligten für die Fortbildungsveranstal-

tung vom 14. April 2007 vormittags zu Recht Punkte gutgeschrieben worden.

Zwar hat sie sich auch an diesem Tag von der Veranstaltung entfernt, um ihre

Hotelrechnung zu begleichen. Dies ist aber unschädlich, da sie hierfür nach den

nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts die 15-minütige Kaf-

feepause von 11.30 Uhr bis 11.45 Uhr in Anspruch genommen hat.

dd) Der Senat konnte sich aufgrund des Ergebnisses der vom Oberlan-

desgericht durchgeführten Beweisaufnahme auch nicht davon überzeugen,

dass die weitere Beteiligte den übrigen Fortbildungsveranstaltungen im Audito-

rium Celle in einem einer erfolgreichen Teilnahme entgegenstehenden Umfang

ferngeblieben wäre. Er konnte sich insbesondere nicht davon überzeugen, dass

die weitere Beteiligte, wie der Antragsteller behauptet, an den Kursen vormit-

tags nicht vor 11.30 Uhr und an den Nachmittagskursen nur für 30 bis 45 Minu-

ten teilgenommen hat.

Zwar gaben die Zeugen B. , Dr. R. und K.

an, die weitere Beteiligte sei häufig verspätet erschienen. Die Zeugen B.

und K. mussten aber einräumen, nicht besonders nach ihr

Ausschau gehalten (B. ) bzw. nicht nach ihr gesucht zu haben

- 9 -

(K.

)

. Der Zeuge B. sah sich auch nicht in der Lage, kon-

krete Fehlzeiten der weiteren Beteiligten zu benennen. Soweit der Zeuge B.

die weitere Beteiligte und Herrn A. mit Tüten zu einem PKW hat

gehen sehen, was nach Auffassung des Antragstellers die Annahme rechtfer-

tigt, die weitere Beteiligte habe während der Kurszeiten Einkäufe getätigt, konn-

te der Zeuge nicht angeben, ob er seine Beobachtung in der morgendlichen

Kaffeepause, der Mittags- oder in der Nachmittagskaffeepause gemacht hat.

Dies lässt die Möglichkeit offen, dass die weitere Beteiligte den nicht näher

bekannten Inhalt der Tüten in der Mittagspause erworben hat. Die Zeugin

Dr. R. gab in erster Linie persönliche Eindrücke wieder, ohne dass sie die-

se in ausreichendem Maße auf tatsächliche Beobachtungen hätte stützen kön-

nen. Sie meinte sich zu erinnern, dass die weitere Beteiligte zwei- bis dreimal

erst in der Frühstückspause angereist sei. Denn die weitere Beteiligte sei so auf

den Vorplatz gekommen, als wenn sie angekommen sei. Ob sie von ihrem Au-

to, vom Zug oder woher auch immer gekommen sei, könne sie jedoch nicht sa-

gen. Sie konnte auch nichts dazu sagen, ob die weitere Beteiligte bei den Ver-

anstaltungen anwesend gewesen sei oder nicht.

Demgegenüber bestätigten die Zeugen Ki. , C. , H. ,

A. und F. die Darstellung der weiteren Beteiligten. Die Zeugin Ki.

, die als Angestellte der Notarkammer die Teilnehmer der Kurse betreute,

bekundete detailliert und nachvollziehbar, dass die weitere Beteiligte pünktlich

erschienen sei. Sie sei ihr wegen ihrer schicken Kleidung und der Tatsache,

dass sie trotz der Sommerzeit Stiefel getragen habe, aufgefallen. Aufgefallen

sei ihr auch, dass sie ihre Stiefel manchmal ausgezogen und dann barfuß ge-

gangen sei. Sie habe sich morgens gefragt, in welcher Aufmachung die weitere

Beteiligte erscheinen werde, und diese sei dann pünktlich gekommen. Die Zeu-

gin C. , die lediglich am 27. Juli 2007 an einer Veranstaltung im Auditorium

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Celle teilgenommen hat, gab an, an diesem Tag die vormittägliche Kaffee- und

die Mittagspause mit Frau M. verbracht zu haben. Nach dem Mittagessen

seien sie mit ihrem Hund spazieren gegangen, hätten ihn in das Auto zurück-

gebracht und seien vor Beginn der Nachmittagsveranstaltung wieder in dem

Veranstaltungsraum gewesen. Die Zeugin H. , die an den Fortbil-

dungsveranstaltungen des Auditoriums Celle ab dem 30. März 2007 regelmäßig

teilgenommen hat, gab an, die weitere Beteiligte regelmäßig sowohl vormittags

als auch nachmittags gesehen zu haben. Dies bestätigte auch der Zeuge

F. . Er bekundete unter anderem, bei der erstmaligen Konfrontation mit den

Vorwürfen des Antragstellers durch Frau H. oder die weitere Beteiligte

erklärt zu haben, "dass das doch Quatsch sei". Der Zeuge A. schließlich

gab an, in der Zeit von Januar bis Ende Juli 2007 an den Fortbildungsveranstal-

tungen des Auditoriums Celle teilgenommen und die weitere Beteiligte regel-

mäßig schon im Zug getroffen zu haben. Sicher könne er dies aufgrund der ihm

noch vorliegenden Belege für den 12. und 26. Januar, den 9. Februar, den 2., 9.

und 23. März und den 13. und 27. April angeben. Er sei an all diesen Tagen mit

der weiteren Beteiligten vom Bahnhof zum Veranstaltungsort gegangen und

könne ausschließen, dass diese während der Veranstaltung Einkäufe erledigt

habe oder spazieren gegangen sei.

Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass der Veranstaltungsort auf-

grund der räumlichen Gestaltung, wie sie durch das Schreiben der Notarkam-

mer Celle vom 16. Januar 2009 und die beigefügten Fotos belegt ist, schwer zu

übersehen ist und sich die Zahl der Teilnehmer im maßgeblichen Zeitraum auf

bis zu 125 bis 130 belief. Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat,

lassen diese Umstände es als möglich erscheinen, dass anwesende Teilneh-

mer von anderen nicht wahrgenommen wurden.

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ee) Den Beweisanträgen des Antragstellers, der weiteren Beteiligten die

Vorlage der Kontoauszüge für die Zeit von Januar bis Juli 2007 zum Beweis der

Behauptung aufzugeben, dass sie während der Kurszeiten einkaufen gewesen

sei, und ihren Verfahrensbevollmächtigten zum Beweis der Tatsache zu ver-

nehmen, dass sie ihm gegenüber bei Beauftragung zugegeben habe, jeweils

erst nach der Kaffeepause erschienen zu sein, ist das Oberlandesgericht zu

Recht nicht nachgegangen. Denn diese Anträge sind in unzulässiger Weise auf

eine bloße Ausforschung des Sachverhalts gerichtet und damit unbeachtlich.

Der im Verfahren zur Anfechtung von Verwaltungsakten nach § 111

BNotO geltende Amtsermittlungsgrundsatz (vgl. § 111 Abs. 4 BNotO a.F., § 40

Abs. 4 BRAO, § 12 FGG a.F.) enthebt die Beteiligten nicht der Pflicht, durch

umfassende und spezifische Tatsachendarstellung bei der Aufklärung des

Sachverhalts mitzuwirken, zumal es sich bei diesen Verfahren um echte Streit-

verfahren handelt. Beweisermittlungsanträge, die darauf abzielen, in der Be-

weisaufnahme die zur Konkretisierung des eigenen Vorbringens nötigen Tatsa-

chen zu erfahren sowie solche, die ins Blaue hinein aufgestellt sind und dem

Ausforschungsbeweis dienen, können deshalb unbeachtet bleiben (vgl. OLG

Hamburg, ZMR 2002, 961; Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl.,

§ 12 Rn. 123; vgl. auch BVerwG NVwZ 2007, 346, 347).

Der Antragsteller hat die seinen Beweisanträgen zugrunde liegenden

Behauptungen ohne jeden greifbaren Anhaltspunkt für deren Richtigkeit ersicht-

lich ins Blaue hinein aufgestellt. Entgegen seiner Behauptung hat der Zeuge

B. nicht bestätigt, dass die weitere Beteiligte während der Kurszeiten

"auf Shopping-Tour" gewesen sei. Er hat sie lediglich zu einem nicht näher fest-

stellbaren Zeitpunkt in einer der drei Pausen mit Tüten zum Auto gehen sehen.

Auch die Behauptung, die weitere Beteiligte habe ihrem Verfahrensbevollmäch-

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tigten gegenüber eingeräumt, jeweils erst zu den Kaffeepausen erschienen zu

sein, ist ersichtlich aus der Luft gegriffen. Diese Behauptung leitet der An-

tragsteller aus einem angeblichen Wechsel des Vortrags der weiteren Beteilig-

ten zu ihrer Anwesenheit ab. Diese hat im Schriftsatz vom 5. Januar 2009 vor-

getragen, sie sei an sämtlichen, vom Antragsteller genannten Tagen sowohl am

Vormittag als auch am Nachmittag im Vortragsraum anwesend gewesen. Im

Schriftsatz vom 29. Januar 2009 hat sie ausgeführt, sie habe regelmäßig vor-

mittags und nachmittags an den Fortbildungsveranstaltungen teilgenommen. Im

Schriftsatz vom 24. Mai 2009 hat sie vorgetragen, sie habe an allen Fortbil-

dungsveranstaltungen während der weitaus überwiegenden Dauer der Veran-

staltung regelmäßig je drei Stunden vormittags und nachmittags teilgenommen.

Diese geringfügig unterschiedliche Wortwahl lässt keine Rückschlüsse darauf

zu, welche Angaben die weitere Beteiligte gegenüber ihrem Verfahrensbevoll-

mächtigten bei Auftragserteilung gemacht hat.

ff) Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat, geht die Nicht-

erweislichkeit der vom Antragsteller behaupteten Fehlzeiten der weiteren Betei-

ligten zu seinen Lasten. Zwar gibt es im Verfahren nach § 111 BNotO a.F., bei

dem § 12 FGG Anwendung findet, keine Beweislast der Beteiligten im Sinne

einer formellen oder subjektiven Beweislast (Beweisführungslast). Dies bedeu-

tet aber nicht, dass es sich nicht zu Lasten eines Beteiligten auswirkt, wenn die

vom Gericht von Amts wegen vorzunehmenden Ermittlungen zu keinem Erfolg

geführt haben. Denn auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt die

materielle oder objektive Beweislast (Feststellungslast) für die Frage, wer die

Folgen einer Ungewissheit über eine erhebliche Tatsache zu tragen hat. Dabei

ergeben sich die Grundsätze für die Verteilung der Feststellungslast unabhän-

gig von der jeweiligen Verfahrensstellung der Beteiligten aus dem materiellen

Recht (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Februar 2002 - 20 W 179/01,

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zitiert nach juris Rn. 19; Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, Rn. 214). Lässt

sich dem materiellen Recht keine besondere Anordnung über die Verteilung der

Feststellungslast entnehmen, gilt die beweislastrechtliche Grundregel. Danach

ist die zweifelhaft gebliebene Tatsache als nicht existent zu behandeln, so dass

der Nachteil der Beweislosigkeit den Beteiligten trifft, für den sich aus dieser

Tatsache günstige Rechtsfolgen ergeben würden (vgl. OLG Frankfurt, Be-

schluss vom 28. Februar 2002 - 20 W 179/01, aaO; OLG Köln, NJW-RR 2004,

1015, 1016; Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, Rn. 214; vgl. auch BVerw-

GE 118, 370, 378 zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage). Dementspre-

chend trifft die Feststellungslast für die Fehlerhaftigkeit einer Auswahlentschei-

dung grundsätzlich den Bewerber. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall.

d) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die weitere Beteiligte

entgegen der Beurteilung der Antragsgegnerin für das Amt des Notars persön-

lich ungeeignet wäre.

aa) Die persönliche Eignung ist zu bejahen, wenn die inneren und äuße-

ren Eigenschaften des Bewerbers, wie sie sich insbesondere in seinem äuße-

ren Verhalten offenbaren, keinen begründeten Zweifel daran aufkommen las-

sen, dass er die Aufgaben und Pflichten eines Notars gewissenhaft erfüllen

werde. Mit Rücksicht auf die Bedeutung und Schwierigkeiten der Aufgaben, die

der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der

vorsorgenden Rechtspflege zu erfüllen hat (§ 1 BNotO), darf der an die persön-

lichen Eigenschaften des Bewerbers anzulegende Maßstab nicht zu milde sein

(vgl. Senat, Beschlüsse vom 31. Juli 2000 - NotZ 5/00, DNotZ 2000, 943; vom

17. November 2008 - NotZ 10/08, NJW-RR 2009, 350, 351 und vom 22. März

2010 - NotZ 21/09, ZNotP 2010, 314 Rn. 6 und NotZ 10/09, ZNotP 2010, 232

Rn. 22). Als Träger eines öffentlichen Amtes, der auf dem Gebiet der vorsor-

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genden Rechtspflege hoheitliche Funktionen wahrnimmt, ist der Notar in be-

sonderem Maße zur Integrität verpflichtet. Die erhöhten Anforderungen rechtfer-

tigen sich daraus, dass die Leistungsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege

wesentlich von dem Vertrauen der Rechtsuchenden in die Rechtspflegeorgane

abhängt und dafür unbedingte Integrität der Amtspersonen gefordert ist. Dem-

entsprechend ist durch § 14 Abs. 3 Satz 1 BNotO festgelegt, dass sich der No-

tar durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Berufes der Achtung

und des Vertrauens, die seinem Beruf entgegengebracht werden, würdig zu

zeigen hat. Wesentliche Voraussetzungen dafür, dass der rechtsuchende Bür-

ger dem Notar Achtung und Vertrauen entgegenbringen kann, sind nicht nur

Fähigkeiten wie Urteilsvermögen, Entschlusskraft, Standfestigkeit, Verhand-

lungsgeschick und wirtschaftliches Verständnis, sondern vor allem uneinge-

schränkte Wahrhaftigkeit und Redlichkeit. Auch im Verhältnis zu den Aufsichts-

behörden kommt es auf die letztgenannten Eigenschaften an. Denn zur Wahr-

nehmung ihrer für die Gewährleistung einer funktionstüchtigen vorsorgenden

Rechtspflege wesentlichen Aufsichtsbefugnisse müssen sich die Aufsichtsbe-

hörden darauf verlassen können, dass der Notar ihnen vollständige und wahr-

heitsgemäße Auskünfte erteilt (vgl. Senat, Beschluss vom 22. März 2010 - NotZ

10/09 aaO, Rn. 23 m.w.N.). Die persönliche Eignung ist deshalb zu verneinen,

wenn der Bewerber, beispielsweise durch Vorlage wissentlich unrichtiger Be-

scheinigungen, versucht hat, die Aufsichtsbehörde im Bewerbungsverfahren zu

täuschen, um seine Bewerbungschancen zu verbessern (vgl. Senat, Beschlüs-

se vom 8. Mai 1995 - NotZ 12/94, DNotZ 96, 210, 211; vom 20. April 2009

- NotZ 20/08, ZNotP 2009, 282 Rn. 25 und vom 22. März 2010 - NotZ 10/09,

Rn. 25 f.).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die persönliche Eignung der weiteren

Beteiligten nicht deshalb zu verneinen, weil sie ihrer Bewerbung die Bescheini-

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gung des Auditoriums Celle über die erfolgreiche Teilnahme an der Fortbil-

dungsveranstaltung vom 28. April 2007 vormittags beigefügt hat. Zwar ist diese

Bescheinigung insoweit objektiv unrichtig, als die weitere Beteiligte nicht wäh-

rend des weit überwiegenden Teils der Veranstaltung tatsächlich anwesend

war, sondern diese ohne wichtigen Grund eine halbe Stunde vor ihrem Ende

verlassen hat. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die weite-

re Beteiligte den erforderlichen Vorsatz hinsichtlich der Verwendung dieser un-

richtigen Bescheinigung hatte. Da die Teilnahmebescheinigung - anders als in

dem der Entscheidung des Senats vom 8. Mai 1995 (NotZ 12/94, DNotZ 1996,

210) zugrunde liegenden Fall - nicht aufgrund der bloßen Anwesenheit, sondern

nur unter der Voraussetzung einer erfolgreichen Teilnahme an dem Abschluss-

test ausgehändigt wurde und die weitere Beteiligte diesen Test bestanden hat,

kann nicht angenommen werden, sie habe gewusst oder zumindest billigend in

Kauf genommen, ihr sei wegen ihres vorzeitigen Verlassens des Kurses die

Bescheinigung zu Unrecht ausgestellt worden. Dies gilt umso mehr, als auch

das Oberlandesgericht im vorliegenden Fall Abwesenheitszeiten von bis zu ei-

ner Stunde für unschädlich gehalten hat.

cc) Erhebliche Zweifel an der Geeignetheit der weiteren Beteiligten erge-

ben sich auch nicht aus der Vorlage der übrigen Bescheinigungen des Auditori-

ums Celle. Wie unter c) dd) ausgeführt, kann nicht festgestellt werden, dass

diese Bescheinigungen objektiv unrichtig sind. Dieser Umstand geht zu Lasten

des Antragstellers, der wie ausgeführt die Feststellungslast für die seinen An-

spruch begründenden Umstände trägt.

3. Dem Aussetzungsantrag des Antragstellers war nicht zu entsprechen.

Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass sich in dem gegen die weitere Be-

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teiligte eingeleiteten Ermittlungsverfahren weitergehende Erkenntnisse ergeben

werden als im vorliegenden Verfahren.

Galke Kessal-Wulf

von

Pentz

Bauer

Ebner

Vorinstanz:

OLG Schleswig, Entscheidung vom 26.02.2010 - Not 22/08 -