Urteil des BGH vom 18.12.2008

VII ZR 201/06 Verkündet

am:

18. Dezember 2008

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 138 Abs. 1 Bb, 632 Abs. 2; VOB/B §§ 2 Nr. 3 Abs. 2, 2 Nr. 5

a) Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Ein-

heitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis

zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sit-

tenwidrig und damit nichtig sein.

b) Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis

für Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache überhöht, weil der Auftrag-

nehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich

überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht

eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.

c) Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in ande-

ren Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig speku-

latives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert.

d) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neuen Preises auf

der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehr-

mengen nach dem üblichen Preis zu vergüten.

BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06 - OLG Jena

LG Erfurt

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und

die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klä-

gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandes-

gerichts in Jena vom 19. September 2006 im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung weiterer

354.038,84 € nebst Zinsen verurteilt und die Anschlussberufung

der Klägerin zurückgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn. Im Revisionsver-

fahren geht es nur noch um die Vergütung von 1.700.219,54 € für Mehrmengen

an Betonstahl und Betonstahlmatten für ein Regenrückhaltebecken. Die Beklag-

te beauftragte die Klägerin am 4. Januar 1999 zu einem Gesamtpreis von ca.

48,6 Mio. DM mit Tiefbauleistungen unter Einbeziehung der VOB/B und auf

Grundlage ihres Leistungsverzeichnisses.

1

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Die Klägerin gab nach öffentlicher Ausschreibung der Beklagten ein An-

gebot ab, in dem die Einheitspreise der Positionen 32.5.120 "200 kg Betonstahl

… liefern und verlegen für Bauteile aus Ortbeton. Schneiden und Biegen ist ab-

zurechnen" und 32.5.130 "100 kg Betonstahlmatten … liefern und verlegen für

Bauteile aus Ortbeton einschließlich Schneiden und Biegen" jeweils mit

2.210 DM/kg ausgewiesen waren. Die Beklagte nahm das Angebot an.

2

Aufgrund einer nachträglich durch die Beklagte erstellten Statik ergab

sich für die Position 32.5.120 ein Bedarf von 1.429,20 kg Formeisen und für die

Position 32.5.130 ein Bedarf von 302,5 kg Betonstahlmatten. Die Klägerin ver-

langt für die Mehrmengen, die 110 % der ausgeschriebenen Mengen über-

schreiten, einen Preis von 2.045,15

DM/kg. Sie hat mit der Klage

3.325.340,38 DM (1.700.219,54 €) geltend gemacht.

3

Das Landgericht hat die Klage auf Vergütung der Mehrmengen abgewie-

sen, weil die Klägerin keine Urkalkulation vorgelegt habe, aus der ein neuer

Preis ermittelt werden könne. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zah-

lung von 354.038,84 € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung

der Klägerin zurückgewiesen.

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Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin

die Klageabweisung bezüglich des Anspruchs wegen der Mengenmehrungen,

mit der Anschlussrevision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch in vol-

lem Umfang weiter.

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Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin füh-

ren im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und inso-

weit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht lässt offen, ob der Zahlungsanspruch der Klägerin

aus § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B folgt. In beiden Fällen sei Grundlage

des neuen Preises für die 110 % der ausgeschriebenen Menge überschreitende

Menge der von den Parteien vereinbarte Einheitspreis. Selbst bei einer bewusst

spekulativen Überteuerung des Einheitspreises durch den Auftragnehmer sei

dieser Preis grundsätzlich dem neuen Preis für die Mehrmenge zugrunde zu

legen. Der vereinbarte Einheitspreis für die beiden Mehrmengenpositionen sei

hier jedoch 894-mal so hoch wie der vom Sachverständigen in erster Instanz

bundesweit ermittelte, statistische, angemessene Preis von 2,47 DM. Deshalb

sei es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, den ver-

traglichen Einheitspreis zur Grundlage des neu zu vereinbarenden Einheitsprei-

ses für die Mehrmenge zu machen. Vielmehr sei nach den Grundsätzen des

Wegfalls der Geschäftsgrundlage ein Preis zu bilden, der sich an dem üblichen

und angemessenen Preis einerseits und an den üblichen Geschäftspraktiken

andererseits orientiere. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei es

durchaus üblich, dass der Auftragnehmer extrem überhöhte Einheitspreise ein-

setze und diese in der Hoffnung akzeptiert würden, die ausgeschriebene Menge

würde nicht überschritten. Es sei davon auszugehen, dass auch bei Weitem

überhöhte Einheitspreise noch mit Treu und Glauben vereinbar seien, solange

sie nicht zu einem schlichtweg untragbaren Ergebnis führten. Ein Einheitspreis,

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- 5 -

der das Zweihundertfache des ortsüblichen und angemessenen Preises darstel-

le, sei kein schlichtweg unerträgliches Ergebnis. Da der ortsübliche und ange-

messene Preis 2,47 DM/kg betrage, errechne sich ein Vergütungsanspruch von

692.439,80 DM.

II. Die Revision der Beklagten

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand, soweit

die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist. Das Berufungsgericht hat die

Wirksamkeit der auf die Vergütung der Mehrmengen in den Positionen 32.5.120

und 32.5.130 gerichteten Preisvereinbarung nicht geprüft. Dazu bestand im

Hinblick darauf Anlass, dass dem Auftragnehmer für die geltend gemachte

Mehrmenge eine Vergütung zustehen soll, die die übliche Vergütung um mehr

als das Achthundertfache übersteigt. Der Senat muss nicht entscheiden, ob die

Vereinbarung eines derart überhöhten Preises für die im Leistungsverzeichnis

geschätzte Menge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig sein kann.

Die Vergütung für die geschätzten Mengen zuzüglich einer Menge von 10 % ist

zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Klägerin verlangt mit der Klage ledig-

lich die Vergütung für die über 110 % hinausgehende Menge. Zur Beurteilung

steht deshalb nur der Teil der Vereinbarung, aus dem die Klägerin die Vergü-

tung für diese Mehrmenge geltend macht. Das ist für alle Einheitspreise und

somit auch für die Einheitspreise in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 die

Vereinbarung in § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zur Anpassung des ver-

traglichen Preises im Falle von Mehrmengen oder Leistungsänderungen. Nach

diesen Regelungen ist (auf Verlangen) auf der Grundlage des jeweils vereinbar-

ten Einheitspreises ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Min-

derkosten zu vereinbaren. Kommt eine derartige Vereinbarung nicht zustande,

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- 6 -

kann der auf Zahlung gerichtete Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht

werden (BGH, Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 30). Der

Anspruch ergibt sich aus den Preisermittlungsregelungen der VOB/B. Er ent-

steht in der sich daraus ergebenden Höhe mit der Mengenmehrung oder der

Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach § 1 Nr. 3 VOB/B

(vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495

= NZBau 2004, 207 = ZfBR 2004, 254).

Ein derartiger Zahlungsanspruch besteht jedoch nicht, wenn die Verein-

barung, auf der Grundlage des in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 verein-

barten Einheitspreises einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr-

oder Minderkosten zu vereinbaren, sittenwidrig und nichtig ist. Die Prüfung der

Sittenwidrigkeit kann auf die Vereinbarung einzelner Einheitspreise und auch

auf die Vereinbarung der Preisbildung für den Fall der Mengenmehrung be-

schränkt werden. Denn diese Vereinbarungen bilden Teile des Rechtsge-

schäfts, deren Sittenwidrigkeit unabhängig davon beurteilt werden kann, ob die

sonstigen Regelungen des Rechtsgeschäfts sittenwidrig sind. Bei der Beurtei-

lung kommt es maßgeblich darauf an, welcher Preis im Vertrag vereinbart ist

und wie sich dieser Preis auf den neu zu vereinbarenden Preis auswirkt. Die

Parteien haben in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 einen Einheitspreis

von 2.210 DM/kg vereinbart. In der Revision ist davon auszugehen, dass der

von der Klägerin für die Mehrmengen verlangte Preis von 2.045,15 DM/kg (das

Berufungsgericht geht irrtümlich von 2.210 DM/kg aus) der sich aus § 2 Nr. 3

Abs. 2 bzw. § 2 Nr. 5 VOB/B ergebende Einheitspreis ist. Das ist erkennbar die

Grundlage des Berufungsurteils, wenn das Berufungsgericht dazu auch keine

Feststellungen getroffen hat. Eigene Feststellungen sind dem Senat nicht mög-

lich.

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1. Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig,

§ 138 Abs. 1 BGB. Gegen die guten Sitten verstößt ein Rechtsgeschäft, wenn

es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt

(BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; ständige

Rechtsprechung seit RGZ 48, 114,124).

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In der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass die Vereinbarung eines

Preises gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann, wenn der Preis in einem

auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Dafür erforderlich ist sowohl

ein objektiv auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis von Leistung und Ge-

genleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände, wie zum Beispiel

das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten (BGH, Urteil

vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 257 f.; Urteil vom

28. April 1999 - XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257, 263; Urteil vom 19. Januar

2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.; jeweils m.w.N.). Dabei sind die

subjektiven Umstände des Tatbestandes des § 138 Abs. 1 BGB häufig einem

direkten Nachweis nicht zugänglich und können oft nur aus den objektiven Um-

ständen erschlossen werden, wobei in manchen Fallgestaltungen Art und Aus-

maß der objektiven Umstände eine Vermutung für das Vorliegen auch der sub-

jektiven Tatbestandsmerkmale begründen (BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR

226/02, NJW 2003, 2230).

2. Die Vereinbarung der Parteien, auf der Grundlage des vereinbarten

Einheitspreises von 2.210 DM/kg für die Mengenmehrungen in den Positionen

32.5.120 und 32.5.130 einen neuen Preis von 2.045,15 DM/kg fordern zu kön-

nen, kann danach sittenwidrig und damit nichtig sein.

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a) Der von der Klägerin geltend gemachte Einheitspreis für die Mehr-

mengen in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 steht in einem besonders auf-

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fälligen Missverhältnis zur Gegenleistung. Das bedarf bei einer mehr als acht-

hundertfachen Überschreitung des im Bundesdurchschnitt gezahlten Preises für

die in diesen Positionen ausgeschriebenen Leistungen keiner weiteren Erörte-

rung. Die Richtigkeit des vom Sachverständigen erster Instanz mit 2,47 DM/kg

bezifferten üblichen und angemessenen Durchschnittspreises wird von den Par-

teien nicht in Frage gestellt.

b) Der Annahme eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und

Gegenleistung steht nicht entgegen, dass dieses lediglich für die einzelne Posi-

tion des Leistungsverzeichnisses geprüft und angenommen wird. Zu Unrecht

wird teilweise in der Literatur angenommen, ein solches auffälliges Missverhält-

nis könne von vornherein die Sittenwidrigkeit einer Einheitspreisvereinbarung

nicht begründen. So wird vertreten, die theoretische Grenze, bei der an die ho-

he Vergütung einer Bezugsleistung nicht mehr angeknüpft werden dürfe, sei

erst dann erreicht, wenn der ganze Ursprungsvertrag nach § 138 BGB nichtig

sei. Es sei immer auf den ganzen Vertrag, nicht auf einzelne Positionen abzu-

stellen, wobei es diese Fälle praktisch nicht gebe (Kapellmann/Schiffers, Vergü-

tung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Teil 1, 5. Aufl.,

Rdn. 1049, 608). Diese Meinung verkennt, dass ein Teil eines Rechtsgeschäf-

tes, wie die Vereinbarung eines Einheitspreises oder des nach Mengenmeh-

rungen auf dieser Grundlage zu vereinbarenden neuen Einheitspreises, unab-

hängig davon als sittenwidrig beurteilt werden kann, ob das gesamte Rechtsge-

schäft nichtig ist. Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Teils eines

Rechtsgeschäfts muss allerdings der Zusammenhang mit dem gesamten

Rechtsgeschäft gewürdigt werden. Die weiteren Folgen der Nichtigkeit eines

Teils eines Rechtsgeschäfts regelt das Gesetz, § 139 BGB.

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c) Die entweder auf § 2 Nr. 3 oder § 2 Nr. 5 VOB/B gegründete Vereinba-

rung der Parteien, für die Mehrmengen eine um mehr als das Achthundertfache

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- 9 -

und damit außerordentlich überhöhte Vergütung festzulegen, begründet die

Vermutung, ihr liege ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragneh-

mers zugrunde. Diese Vermutung gründet sich nicht allein auf das außerordent-

liche Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, so dass ihr die Recht-

sprechung nicht entgegensteht, wonach eine Übervorteilung von Kaufleuten in

der Regel nicht allein aus einem groben Missverhältnis von Preis und Gegen-

leistung abgeleitet werden kann (BGH, Urteile vom 2. Dezember 1982 - III ZR

90/81, NJW 1983, 1420 und vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128,

255, 268; Beschluss vom 13. Juli 1989 - III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068).

Vielmehr gründet sie sich auf die Besonderheiten des Bauvertrages. Die Ver-

einbarung eines außerordentlich überhöhten Preises für Mehrmengen fußt auf

der Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Einheitspreises in der dem

Preisanpassungsverlangen zugrunde liegenden Position des Leistungsver-

zeichnisses. Regelmäßig beruht die Vereinbarung dieses Einheitspreises auf

einem entsprechenden Angebot des Bieters, dem das Leistungsverzeichnis

zum Zwecke der Bepreisung übergeben worden ist. In dem Fall, dass der Bieter

in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten

Einheitspreis angegeben hat, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in

dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch Preisfortschreibung

auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzie-

len will. Diese Spekulation ist jedenfalls dann sittlich verwerflich, wenn sie zu

dermaßen überhöhten Preisen führt, wie das hier der Fall ist. Die vertragsunty-

pische Spekulation des Bieters durch Einsatz deutlich überhöhter Einheitspreise

ist regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen außerordentlichen Gewinn

zu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten Mehrkosten bei dem Auf-

traggeber führt, denen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Re-

gelmäßig beruht die Bildung überhöhter Preise auch auf einem nicht offenge-

legten Informationsvorsprung des Bieters, der Anlass zu der Spekulation gibt,

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sei es die auf Tatsachen oder Erfahrungssätze gegründete Erwartung oder so-

gar die Gewissheit von Mengenmehrungen. Dieses Verhalten eines Bieters und

späteren Auftragnehmers widerspricht eklatant dem gesetzlichen Leitbild eines

Vertrages, das - nicht anders als die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleis-

tungen - einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im

Blick hat, vgl. § 157 BGB. Es begründet die Vermutung, der Auftraggeber, der

über entsprechende Informationen möglicherweise nicht verfügt oder die mit der

Preisgestaltung verfolgte Absicht im Einzelfall nicht erkennt, solle aus sittlich

verwerflichem Gewinnstreben übervorteilt werden.

Ein Auftragnehmer, der sich einen außerordentlich überhöhten Preis

versprechen lässt, muss daher Umstände darlegen, die die Vermutung des sitt-

lich verwerflichen Gewinnstrebens ausräumen. Solche Umstände hat die Kläge-

rin bisher nicht vorgetragen. Die im Rechtsstreit erörterten und vom Landgericht

offengelassenen Umstände vermögen die Vermutung einer sittenwidrigen Ver-

einbarung nicht zu entkräften.

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aa) Das gilt zunächst für die Darlegung der Klägerin in einem anderen

Zusammenhang, die Vergabe- und Vertragsordnung eröffne ihr die Möglichkeit,

Preise beliebig zu bilden. Die Korrektur dieser Preise nach einer Mengen- oder

Leistungsänderung sei nicht möglich, auch wenn sie deutlich überhöht seien.

So wie sie bei Mengenmehrungen oder Leistungsänderungen an niedrigen

Preisen festgehalten werde, müsse sie auch hohe Preise nach den entspre-

chenden Tatbeständen durchsetzen können. Anders könne das sein, wenn eine

Mischkalkulation vorliege. Das sei jedoch nicht der Fall. Die Klägerin habe den

hohen Preis offen ausgewiesen, ohne dass Verschiebungen in anderen Preisen

stattgefunden hätten.

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Diese Darlegungen räumen nicht aus, dass der hohe Preis in den Positi-

onen 32.5.120 und 32.5.130 allein deshalb gebildet worden ist, um aus diesen

Positionen einen überaus hohen, jedenfalls positionsbezogen völlig unange-

messenen, spekulativen Gewinn zu Lasten der Beklagten zu erwirtschaften.

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bb) Unbehelflich ist auch der Verweis der Klägerin auf die Rechtspre-

chung zum Vergaberecht, nach der es in der Natur des Wettbewerbs um die

Vergabe baurechtlicher Aufträge liege, dass Unternehmen in unterschiedlicher

Art und Weise und auch in unterschiedlichen Positionen ihre Gewinnerwartung

realisierten. Diese Rechtsprechung befasst sich nicht mit der Bildung anstößi-

ger, weil spekulativ überhöhter Einheitspreise, die das Maß dessen sprengen,

was von der Rechtsordnung hingenommen werden kann.

cc) Die Klägerin kann die Beurteilung der die Mehrmengen betreffenden

Preisvereinbarung als sittenwidrig auch nicht mit dem Hinweis verhindern, es

habe sich um eine europaweite öffentliche Ausschreibung gehandelt; die Be-

klagte habe den Zuschlag nach umfassender Auswertung und Prüfung der An-

gebote erteilt, ohne die Klägerin auszuschließen.

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Die Beurteilung eines Rechtsgeschäfts als sittenwidrig wegen des einsei-

tig motivierten übersteigerten Gewinnstrebens einer der Vertragsparteien schei-

tert nicht daran, dass die Gegenpartei diese Motivation erkennen konnte oder

dass sie das Geschäft hätte verhindern können.

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dd) Unerheblich ist, dass die beiden Positionen 32.5.120 und 32.5.130

lediglich einen Teil des Gesamtauftrages bilden und möglicherweise der Ge-

samtpreis auch nach der Mengenmehrung nicht anstößig ist. Das Wesen des

Einheitspreises ist es, dass für einzelne Positionen Preise gebildet werden, die

rechtsgeschäftlich vereinbart sind. Die Bedeutung dieser Preise erschöpft sich

nicht darin, dass sie Teil einer Gesamtpreisbildung sind. Die Einheitspreise ha-

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- 12 -

ben vielmehr eine eigenständige Bedeutung, wie sie insbesondere bei der

Preisbildung nach Mengenmehrungen hervortritt, sei es aufgrund dem Vertrag

zugrunde liegender Fehlschätzungen der Mengen, sei es aufgrund von Leis-

tungsänderungen oder zusätzlichen Leistungen. Denn die VOB/B sieht vor,

dass auf Verlangen ein neuer Preis für die Überschreitung des Mengenansat-

zes unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren bzw. zu

ermitteln ist. Das kann in einzelnen Positionen zu unangemessenen Ergebnis-

sen führen, insbesondere dann, wenn überhöhte Preise bei solchen Positionen

vereinbart sind, bei denen es zu Mengenmehrungen kommt. Solche Ergebnisse

werden in Teilen der Literatur und von der Klägerin allerdings als hinnehmbar

dargestellt mit dem Hinweis darauf, es sei allein Sache des Unternehmers, wie

er kalkuliere; der Auftraggeber sei nicht schützenswert, wenn er infolge eines

Ausschreibungsfehlers oder nachträglicher Änderungen des Vertrages die Mög-

lichkeit zu solchen Preisen eröffne (vgl. Thormann, BauR 2000, 953 f.; Kapell-

mann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauver-

trag, Teil 1, 5. Aufl., Rdn. 1049, 608). Der Senat muss nicht abschließend dazu

Stellung nehmen, ob diese Argumentation, die vor allem im Zusammenhang mit

in solchen Fällen naheliegenden Spekulationen des Unternehmers wegen von

ihm erkannter oder vermuteter Ausschreibungsmängel zu finden ist, dem We-

sen des Bauvertrags widerspricht.

Der Bauvertrag ist ein auf Austausch von Leistungen und Vergütung ge-

richteter Vertrag, der für längere Zeit eine kooperative Zusammenarbeit erfor-

dert. Es wäre bedenklich, wenn es vergabe- und vertragsrechtlich ohne weite-

res zulässig wäre, die Kooperation in der Weise zu beginnen, dass der Unter-

nehmer über erkannte Ausschreibungsmängel nicht aufklärt, sondern diese da-

zu nutzt, über von ihm vorausgesehene oder vermutete Nachtragssachverhalte

Positionspreise zu erzielen, die das angemessene Maß deutlich überschreiten.

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- 13 -

Jedenfalls können Spekulationen auf Mengenerhöhungen nicht hinge-

nommen werden, wenn sie dazu führen, dass der Preisrahmen derart exorbitant

gesprengt wird, wie das hier der Fall ist. Bei einer solchen Spekulation kommt

es auch nicht darauf an, wie sich das Ergebnis nach der Mengenerhöhung auf

den Gesamtpreis ausgewirkt und ob der Unternehmer in anderen Positionen

niedrigere Preise eingesetzt hat. Die gegenteilige Argumentation der Klägerin

verkennt, dass in dieser Weise vorgenommene Spekulationen sittlich verwerf-

lich sind, weil die Rechtsordnung kein Verständnis dafür aufbringen kann, dass

ein Unternehmer aufgrund eines Ausschreibungsfehlers einen völlig unange-

messenen Gewinn in einer Position erlangen kann und dabei gleichzeitig gegen

die Prinzipien der öffentlichen Vergabe verstößt, die jedenfalls im Grundsatz

gewährleisten sollen, dass der Bauauftrag zu angemessenen Preisen vergeben

werden soll, § 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A. Das gilt selbst für den Fall, dass durch

diesen Gewinn Verluste ausgeglichen werden, die der Auftragnehmer dadurch

erlangt, dass er in anderen Positionen Einheitspreise eingesetzt hat, die weit

unter den üblichen Preisen lagen. Denn dieses spekulative Bieterverhalten ist

nicht schützenswert.

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ee) Zu Unrecht beruft sich die Klägerin zur Verteidigung ihrer Rechtsan-

sicht auf ein Urteil des Senats vom 21. Oktober 1976 (VII ZR 327/74, BauR

1977, 52). In diesem Urteil hat der Senat zu einer älteren Fassung des § 25

Nr. 2 VOB/A, nach der Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur

Leistung stehen, ausgeschieden werden können, entschieden, abzustellen sei

auf den Gesamtpreis. Diese Rechtsprechung verhält sich lediglich zu der Frage,

wie nach der damals geltenden Fassung der VOB/A die Unangemessenheit des

Preises bei der Vergabe zu beurteilen war. Sie verhält sich nicht zu der neuen

Rechtslage bei der Vergabe, die in § 25 Nr. 3 VOB/A der geltenden Fassung

anders geregelt ist, und auch nicht zu der Frage, ob Bieter ausgeschlossen

werden können, die völlig überhöhte Preise zum Zweck der Spekulation einset-

25

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zen. Insbesondere verhält sich diese Entscheidung nicht dazu, ob eine über-

höhte Preisvereinbarung, die sich insbesondere durch eine Mengenmehrung

nachteilig auswirkt, als sittenwidrig beurteilt werden kann.

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Wie der Fall zu beurteilen wäre, dass ein Auftragnehmer spekulativ einen

besonders niedrigen Preis einsetzt, ohne dass eine Mischkalkulation vorliegt,

kann dahinstehen. Die Beurteilung dieses Falles, bei dem es allerdings auf das

verwerfliche Gewinnstreben des Auftraggebers ankäme, kann nicht dazu füh-

ren, dass die Überhöhung eines Preises aus verwerflichem Gewinnstreben des

Auftragnehmers nicht als sittenwidrig einzuordnen ist.

ff) Die weiter vom Landgericht in den Raum gestellte Möglichkeit, dass

die Klägerin und Mitarbeiter der Beklagten kollusiv zum Nachteil der Beklagten

den exorbitant erhöhten Einheitspreis vereinbart hätten, würde eine strafbare

Handlung der Untreue und/oder des Betruges zu Lasten der Beklagten bedeu-

ten. Dass ein solches strafrechtlich relevantes Verhalten sittenwidrig ist, steht

außer Frage.

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3. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der

Klägerin ist Gelegenheit zu geben, zur Vermutung ihrer verwerflichen Gesin-

nung Stellung zu nehmen und diese zu widerlegen. Auch hat das Berufungsge-

richt keine Ausführungen dazu gemacht, wie es die neuen Preise für die Mehr-

mengen nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 bzw. § 2 Nr. 5 VOB/B berechnet. Das Beru-

fungsurteil ist danach aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung weiterer

354.038,84 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Insoweit ist die Sache an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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a) Für den nach bisherigem Sach- und Streitstand naheliegenden Fall,

dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinbarung für

die Mehrmengen zu Positionen 32.5.120 und 32.5.130 bejaht, ist die Vereinba-

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- 15 -

rung nichtig. Die Nichtigkeit dieses Teils des Rechtsgeschäfts führt nicht dazu,

dass die jeweilige Position, soweit es um die Mehrmenge geht, nicht wirksam

vereinbart wäre, was auch zur Folge hätte, dass die entsprechenden Leistun-

gen nicht erbracht werden müssten. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung

zur Vergütung der Mehrmengen tritt vielmehr die Vereinbarung, die Mehrmenge

nach den üblichen Einheitspreisen zu vergüten.

aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Nichtigkeit einer mit

der Sittenordnung nicht vereinbaren Preisvereinbarung in bestimmten Fällen

nicht zur Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung führt, sondern anstelle des

nichtigen Preises ein anderer Preis als vereinbart gilt. Das gilt z.B. in den Fäl-

len, in denen die Preisvereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt,

das Höchstgrenzen vorsieht. Im Regelfall tritt an die Stelle der nichtigen Verein-

barung der gesetzlich zulässige Höchstsatz (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007

- VII ZR 25/06, BauR 2007, 2081 = NZBau 2008, 65 = ZfBR 2008, 47). Eine

nichtige Preisvereinbarung kann auch dann durch eine mit der Rechtsordnung

vereinbare Preisvereinbarung ersetzt werden, wenn sie lediglich ein Bestandteil

einer Gesamtpreisvereinbarung ist und die Nichtigkeit der Vereinbarung dem

von beiden Seiten verfolgten Zweck der Parteien zuwiderliefe (vgl. BGH, Urteil

vom 17. März 1969 - III ZR 188/65, BGHZ 52, 17, 24; Urteil vom 14. Juni 1972

- VIII ZR 14/71, NJW 1972, 1459), der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen

abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Zustandekom-

men des Vertrages keine Bedenken bestehen (BGH, Urteil vom 13. März 1979

- KZR 23/77, NJW 79, 1605; Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99,

BGHZ 146, 37, 46).

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bb) Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die Parteien einen Ein-

heitspreisvertrag schließen und lediglich ein oder wenige Einheitspreise unwirk-

sam vereinbart sind. Hätte die Nichtigkeit dieser Vereinbarungen die Nichtigkeit

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- 16 -

der Leistungsvereinbarungen zur Folge, würde das dem von beiden Seiten ver-

folgten Zweck zuwiderlaufen, eine komplette Leistungsvereinbarung über das

gesamte ausgeschriebene Vorhaben treffen zu wollen. Die Herausnahme ein-

zelner Leistungsteile würde sehr häufig den von den Parteien verfolgten Ge-

samterfolg des Bauvorhabens gefährden. Sie würde zu ganz erheblichen

Schwierigkeiten bei der Durchführung des Bauwerks führen, weil entweder

neue Preisvereinbarungen zwischen den Vertragsparteien getroffen werden

müssten, die ein erhebliches Konfliktpotential bildeten, oder aber andere Unter-

nehmer beauftragt werden müssten, deren Integration in die Baustelle ebenfalls

zu erheblichen Problemen führen könnte. Es erscheint deshalb allein angemes-

sen, die unwirksame Preisvereinbarung durch eine solche zu ersetzen, die von

der Rechtsordnung gebilligt wird.

cc) Dabei kommt allerdings entgegen der vom Berufungsgericht in ande-

rem Zusammenhang erörterten Lösung nicht in Betracht, ein aus seiner Sicht

gerade noch zulässiges Höchstmaß eines Spekulationspreises anzunehmen.

Es kann bereits keine Rede davon sein, dass ein um das Zweihundertfache

überhöhter Einheitspreis die Grenze einer sittlich verwerflichen Preisbildung

nicht überschreitet. Das Berufungsgericht lässt sich offenbar von der Feststel-

lung des Sachverständigen leiten, Spekulationen seien in der Baupraxis zu-

nehmend üblich. Das belegt nicht, dass sie nicht sittlich verwerflich sind. Speku-

lationen mit derartigen Einheitspreisen führen zu erheblichen Verwerfungen bei

der Beurteilung von Leistung und Vergütung in der entsprechenden Position

und sind - wie auch der Senat aus seiner Erfahrung beurteilen kann - die Quelle

von häufigen Auseinandersetzungen zwischen den Bauvertragsparteien, falls

eine Mengenmehrung eintritt. Diese Auseinandersetzungen können die koope-

rative Abwicklung des Bauvertrages erheblich beeinträchtigen. Eine Aufspal-

tung einer sittenwidrigen Vereinbarung in einen wirksamen und unwirksamen

Teil (sog. quantitative Teilbarkeit) kommt darüber hinaus nur in Betracht, wenn

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- 17 -

konkrete, über allgemeine Billigkeitserwägungen hinausgehende Anhaltspunkte

die Annahme rechtfertigen, dass die Aufspaltung dem entspricht, was die Par-

teien bei Kenntnis der Nichtigkeit ihrer Vereinbarung geregelt hätten (BGH, Ur-

teil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 14/08, bei juris). Solche Anhaltspunkte sind

nicht ersichtlich. Zudem würde die Annahme einer quantitativen Teilbarkeit die

Spekulation aus Fehlern der Ausschreibung fördern und dem auch bei einem

Bauvertrag notwendigen Grundvertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober

1993 - VII ZR 96/92, BauR 1994, 98) entgegenwirken. Eine der Rechtsordnung

entsprechende und angemessene Lösung lässt sich vielmehr nur dadurch er-

zielen, dass der übliche Preis gilt. Dass die Parteien die Leistungsposition be-

preisen wollten, steht fest. Es bietet sich deshalb eine entsprechende Anwen-

dung des § 632 Abs. 2 BGB an, wonach die übliche Vergütung als vereinbart

anzusehen ist, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist. Üblich ist der

Einheitspreis, der zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Um-

fang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am

Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (BGH, Urteil vom 26. Oktober

2000 - VII ZR 239/98, BauR 2001, 249 = ZfBR 2001, 104).

dd) In den Fällen, in denen lediglich der Teil der Vereinbarung zur Beur-

teilung steht, der die Vergütung der Mehrmengen betrifft, gelten diese Erwä-

gungen entsprechend. Ist dieser Teil wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, tritt an

dessen Stelle die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu

vergüten.

33

b) Sollte die Preisvereinbarung hinsichtlich der geltend gemachten

Mehrmengen wirksam sein, wird das Berufungsgericht zu beachten haben,

dass der neue Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu

ermitteln ist, § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder Nr. 5 VOB/B (vgl. dazu unten III).

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- 18 -

III. Die Anschlussrevision der Klägerin

35

Zu Recht wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des Berufungs-

gerichts, der vereinbarte Einheitspreis könne nicht Grundlage für die Beurtei-

lung des Preises für Mehrmengen sein; er müsse nach den Grundsätzen des

Wegfalls der Geschäftsgrundlage auf das Zweihundertfache des üblichen Prei-

ses reduziert werden. In der Revision ist dabei zugunsten der Klägerin zu un-

terstellen, dass der geltend gemachte Preis von 2.045,14 DM/kg nicht sittenwid-

rig ist. Die Klägerin hat insoweit noch Gelegenheit, die dagegen sprechende

Vermutung zu widerlegen.

Auf dieser Grundlage hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Nach-

prüfung nicht stand. Es lässt nicht erkennen, was nach seiner Auffassung die

Geschäftsgrundlage ist, die weggefallen sein soll. Die Preise für die Positionen

32.5.120 und 32.5.130 sind keine Geschäftsgrundlage des Vertrages, sondern

Bestandteil der vertraglichen Preisvereinbarung. Gleiches gilt für die Mengen-

mehrung und den sich hierfür ergebenden Preis. Der Umstand allein, dass es

zu einer Mengenmehrung gekommen ist, kann nicht die Anwendung der Grund-

sätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage begründen. Denn insoweit enthält

der Vertrag Regelungen in § 2 Nr. 3 VOB/B für den Fall, dass es ohne Ver-

tragsänderungen zu Mengenmehrungen gekommen ist, und in § 2 Nr. 5 VOB/B

für den Fall, dass es infolge einer Leistungsänderung zu Mengenmehrungen

gekommen ist. Diese gehen als spezielle Regelungen des Wegfalls der Ge-

schäftsgrundlage und der Anpassung des Vertrages vor (ständige Senatsrecht-

sprechung seit Urteil vom 20. März 1969 - VII ZR 29/67, MDR 1969, 655; Urteil

vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44; Urteil vom 8. November

2001 - VII ZR 111/00, BauR 2002, 312 = NZBau 2002, 152 = ZfBR 2002, 149).

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Danach ist, im Falle des § 2 Nr. 3 VOB/B auf Verlangen, ein neuer Preis

unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren (§ 2 Nr. 3

Abs. 2, Nr. 5 VOB/B). Im Streitfall ist dieser Preis durch das Gericht zu ermit-

teln, wobei auch eine Schätzung nach § 287 ZPO möglich ist.

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37

Die Klageabweisung durch das Berufungsurteil kann danach keinen Be-

stand haben. Die von der Beklagten mit der Begründung beantragte Abweisung

der Klage durch den Senat, die Klägerin habe ihre Urkalkulation nicht offenge-

legt, kommt nicht in Betracht. Denn vorrangig ist die Frage zu klären, ob die

Preisvereinbarung zu den Mengenmehrungen in den Positionen 32.5.120 und

32.5.130 wirksam ist. Ist das nicht der Fall, steht der Klägerin der übliche Werk-

lohn zu. Sollte die Vergütungsvereinbarung wirksam sein, so käme es allerdings

darauf an, ob die Klägerin ihren Anspruch schlüssig dargelegt hat. Das ist vom

Landgericht verneint worden. Die Erwägungen des Landgerichts sind im Ergeb-

nis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Im Ansatz zutreffend geht das

Landgericht davon aus, dass es zur Ermittlung des unter Berücksichtigung der

Mehr- oder Minderkosten zu bildenden neuen Preises für die Mehrmengen not-

wendig sein kann, auf die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation des Auf-

tragnehmers zurückzugreifen. Denn diese Kalkulation weist aus, mit welchen

Kosten der Auftragnehmer den Preis gebildet hat. Auf dieser Grundlage lässt

sich beurteilen, inwieweit Mehr- oder Minderkosten entstanden sind. Zutreffend

ist auch die Auffassung des Landgerichts, es sei Sache des Auftragnehmers,

die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation vorzulegen. Denn dazu ist allein

er in der Lage, sofern die Kalkulation nicht bereits beim Auftraggeber hinterlegt

ist oder er auf andere Weise über die Kalkulation in Kenntnis gesetzt worden

ist.

Soweit das Landgericht unter Hinweis auf das Vorbringen der Beklagten

annehmen will, die von der Klägerin in der Anlage K 26 vorgelegte Kalkulation

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könne schon deshalb nicht als ausreichende Darlegung angesehen werden,

weil es sich um eine nachträgliche Aufschlüsselung handele und notwendige

kalkulatorische Angaben fehlten, kann dem allerdings nicht gefolgt werden. In

der Anlage K 26 hat die Klägerin den Preis von 2.210 DM/kg in Lohnkosten,

Materialkosten und Gerätekosten untergliedert. Die Klägerin hat vorgetragen,

auf diese Weise habe sie den Preis kalkuliert. Wenn das zutrifft, können die

Darlegungen zur Kalkulation nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden,

es handele sich um eine nachträgliche Aufstellung. Eine dem Vertrag zugrunde

liegende Kalkulation kann nachträglich schriftlich niedergelegt werden. Es ist ihr

Wesen, dass sie den Preis in Kalkulationsbestandteile aufschlüsselt. Eine der-

artige Aufschlüsselung kann auch nicht mit der Begründung zurückgewiesen

werden, es fehlten weitere, für eine Kalkulation übliche Angaben, wie solche zu

den Allgemeinen Geschäftskosten oder zu Gewinn und Wagnis. Es steht einem

Unternehmer grundsätzlich frei, wie er seine Preise kalkuliert. Er kann Preise

lediglich mit den direkten Herstellungskosten kalkulieren, also ohne Geschäfts-

kostenzuschlag oder Zuschlag für die Gewinnerwartung. Eine solche Kalkulati-

on mag zwar unüblich sein, kann jedoch nicht als unschlüssig zurückgewiesen

werden.

Das Landgericht hat jedoch darüber hinaus die Auffassung vertreten, die

vorgelegte Kalkulation sei unplausibel. Die eingesetzten Kosten von 720 DM/kg

für Lohn, 1.319,52 DM/kg für Material und 170,48 DM/kg für Gerät seien willkür-

lich, lebensfremd und grotesk überhöht. Es handele sich um einen willkürlichen

Sachvortrag ins Blaue hinein. Diese Würdigung des Landgerichts ist nahelie-

gend und lässt keinen Verstoß gegen § 286 ZPO erkennen. Darüber hinaus ist

zu berücksichtigen, dass die Klägerin bei der Preisermittlung für die Mehrmen-

ge Aufschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten abgezogen hat.

Diese Aufschläge finden sich in der später vorgelegten Kalkulation nicht. Es

kommt in diesem Zusammenhang nicht auf die Frage an, wie der Unternehmer

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kalkuliert, sondern auf die Frage, ob die vorgelegte Kalkulation der Preisbildung

tatsächlich zugrunde liegt.

Kniffka Bauner Eick

Halfmeier Leupertz

Vorinstanzen:

LG Erfurt, Entscheidung vom 23.08.2005 - 3 O 1867/02 -

OLG Jena, Entscheidung vom 19.09.2006 - 5 U 899/05 -