Urteil des BGH vom 09.07.2013

BGH: aeuv, europäische kommission, wirtschaftliche einheit, eugh, wirtschaftliche tätigkeit, muttergesellschaft, wirtschaftliche leistungsfähigkeit, verordnung, aufteilung, aussetzung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

KZR 15/12

Verkündet am:

9. Juli 2013

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

Calciumcarbid-Kartell

AEUV Art. 101 Abs. 1, Art. 267 Abs. 1 und 3; Verordnung (EG) Nr. 1/2003 Art. 23

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 Abs. 1 und 3 AEUV folgende

die Auslegung des Unionsrechts betreffenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Muss die Kommission in einer Entscheidung, mit der sie wegen eines Verstoßes gegen

Art. 101 AEUV eine Geldbuße gegen mehrere natürliche oder juristische Personen als Ge-

samtschuldner verhängt, auch eine abschließende Regelung zu der Frage treffen, in wel-

chem Verhältnis die Geldbuße intern auf die einzelnen Gesamtschuldner aufzuteilen ist?

2. Für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist:

a) Ist eine Entscheidung der Kommission, die keine ausdrückliche Anordnung zur Verteilung im

Innenverhältnis enthält, dahin auszulegen, dass die Geldbuße intern von allen Gesamt-

schuldnern zu gleichen Teilen zu tragen ist?

b) Für den Fall, dass Frage 2 a zu verneinen ist:

Kann die Entscheidungslücke, die entsteht, wenn die Kommission die Verteilung der Geld-

buße im Innenverhältnis nicht regelt, durch die Gerichte der Mitgliedstaaten geschlossen

werden, ohne dass es einer ergänzenden Entscheidung der Kommission bedarf?

3. Für den Fall, dass Frage 1 zu verneinen oder Frage 2 b zu bejahen ist:

Enthält das Unionsrecht Vorgaben zu der Frage, wie die Geldbuße im Innenverhältnis auf

die Gesamtschuldner zu verteilen ist?

4. Für den Fall, dass Frage 1 oder Frage 3 zu bejahen ist:

Kann ein Gesamtschuldner, der die Geldbuße ganz oder teilweise gezahlt hat, Ausgleichs-

ansprüche gegen die anderen Gesamtschuldner schon geltend machen, bevor eine rechts-

kräftige Entscheidung über ein gegen die Festsetzung der Geldbuße eingelegtes Rechtsmit-

tel ergangen ist?

BGH, Beschluss vom 9. Juli 2013 - KZR 15/12 - OLG München

LG München

- 2 -

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 30. April 2013 durch die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und Prof. Dr. Meier-Beck sowie die Richter Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und

Dr. Deichfuß

beschlossen:

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267

Abs. 1 und 3 AEUV folgende die Auslegung des Unionsrechts be-

treffenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Muss die Kommission in einer Entscheidung, mit der sie wegen

eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV eine Geldbuße gegen

mehrere natürliche oder juristische Personen als Gesamt-

schuldner verhängt, auch eine abschließende Regelung zu der

Frage treffen, in welchem Verhältnis die Geldbuße intern auf

die einzelnen Gesamtschuldner aufzuteilen ist?

2. Für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist:

a) Ist eine Entscheidung der Kommission, die keine ausdrückli-

che Anordnung zur Verteilung im Innenverhältnis enthält, da-

hin auszulegen, dass die Geldbuße intern von allen Gesamt-

schuldnern zu gleichen Teilen zu tragen ist?

b) Für den Fall, dass Frage 2 a zu verneinen ist:

Kann die Entscheidungslücke, die entsteht, wenn die Kom-

mission die Verteilung der Geldbuße im Innenverhältnis nicht

regelt, durch die Gerichte der Mitgliedstaaten geschlossen

werden, ohne dass es einer ergänzenden Entscheidung der

Kommission bedarf?

- 3 -

3. Für den Fall, dass Frage 1 zu verneinen oder Frage 2 b zu be-

jahen ist:

Enthält das Unionsrecht Vorgaben zu der Frage, wie die Geld-

buße im Innenverhältnis auf die Gesamtschuldner zu verteilen

ist?

4. Für den Fall, dass Frage 1 oder Frage 3 zu bejahen ist:

Kann ein Gesamtschuldner, der die Geldbuße ganz oder teil-

weise gezahlt hat, Ausgleichsansprüche gegen die anderen

Gesamtschuldner schon geltend machen, bevor eine rechts-

kräftige Entscheidung über ein gegen die Festsetzung der

Geldbuße eingelegtes Rechtsmittel ergangen ist?

Gründe:

Die Klägerin verlangt von den beiden Beklagten internen Ausgleich nach

Zahlung einer Geldbuße, die die Europäische Kommission gegen alle drei Par-

teien als Gesamtschuldner verhängt hat.

Die Klägerin war alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 2, die da-

mals unter Arques Beteiligungsgesellschaft mbH firmierte. Mit Kaufvertrag vom

30. August 2004 erwarb die Beklagte zu 2 sämtliche Geschäftsanteile an der

Beklagten zu 1, die damals unter SKW Stahl-Technik Verwaltungs-GmbH fir-

mierte, sowie sämtliche Kommanditanteile an der SKW Stahl-Technik GmbH &

Co. KG (nachfolgend: Kommanditgesellschaft), deren alleinige Komplementärin

die Beklagte zu 1 war. Zum 31. Dezember 2004 trat die Beklagte zu 2 aus der

Kommanditgesellschaft aus. Deren Vermögen ging dadurch ohne Liquidation

auf die Beklagte zu 1 über.

- 4 -

Zum 25. Mai 2006 wurde die Beklagte zu 2 in eine Aktiengesellschaft

umgewandelt. Die Klägerin veräußerte in der Folgezeit ihre Anteile. Am 30. No-

vember 2006 hielt sie noch eine Beteiligung von 57%, zum 22. Juli 2007 schied

sie vollständig aus.

Seit dem 22. April 2004 nahmen Beschäftigte der Beklagten zu 1 und der

Kommanditgesellschaft an Kartellabsprachen zum Vertrieb von Calciumcarbid

und seit dem 14. Juli 2005 an Absprachen zum Vertrieb von Magnesiumgranu-

lat teil.

Mit Entscheidung vom 22. Juli 2009 verhängte die Europäische Kommis-

sion (COMP/39.396, K(2009) 5791 endg - Calciumcarbid und Reagenzien auf

Magnesiumbasis für die Stahl- und die Gasindustrien) gegen die Klägerin und

die Beklagten als Gesamtschuldner eine Geldbuße in Höhe von 13,3 Millionen

Euro wegen einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung gegen Art. 81

EG und Art. 53 des EWR-Abkommens. Als Tatzeitraum stellte sie für die Be-

klagte zu 1 die Zeit von 22. April 2004 bis 16. Januar 2007 und für die Klägerin

sowie die Beklagte zu 2 die Zeit von 30. August 2004 bis 16. Januar 2007 fest.

Über die gegen diese Entscheidungen erhobenen Nichtigkeitsklagen der Kläge-

rin (T-395/09, ABl. C 297 vom 5. Dezember 2009, S. 27 f.) und der Beklagten

(T-384/09, ebenda S. 23 f.) hat das Gericht der Europäischen Union noch nicht

entschieden.

- 5 -

Die Klägerin zahlte auf die Geldbuße und angefallene Zinsen insgesamt

6.798.012,49 Euro. Die Beklagten stellten der Kommission Bankgarantien in

Höhe von insgesamt 6,7 Millionen Euro.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin - soweit noch von Be-

deutung - von den Beklagten als Gesamtschuldner die vollständige Erstattung

des von ihr gezahlten Betrags nebst Verzugszinsen. Das Landgericht hat die

Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag

auf Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner weiter. Hilfsweise bean-

tragt sie, die Beklagten jeweils zur Zahlung eines Drittels der Klagesumme zu

verurteilen.

II.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt

begründet:

Der Innenausgleich der Geldbuße unterliege - aufgrund konkludenter

Rechtswahl und im Übrigen wegen Erwägungsgrund 30 zur Verordnung (EG)

Nr. 1/2003 - deutschem Recht. Danach sei die Klage unabhängig vom Ausgang

der Nichtigkeitsklagen unbegründet, weil die Klägerin verpflichtet sei, die Geld-

buße im Innenverhältnis allein zu tragen. Die Grundregel des § 426 Abs. 1

Satz 1 BGB, wonach Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu gleichen Teilen

verpflichtet seien, komme in der hier zu beurteilenden Konstellation nicht zum

Tragen. Es entspreche vielmehr der Billigkeit, denjenigen Gesamtschuldner zu

belasten, dem die wirtschaftlichen Erfolge aus dem kartellrechtswidrigen Ver-

halten zugeflossen seien. Dies sei hier die Klägerin. Etwaige Erlöse aus dem

kartellrechtswidrigen Verhalten seien entweder an sie ausgeschüttet worden

oder hätten den Wert ihrer Geschäftsanteile beeinflusst. Ob das Kartell tatsäch-

lich eine Rendite erzielt habe, sei unerheblich. Auf Verursachungs- oder Ver-

- 6 -

schuldensbeiträge komme es nicht an. Schadensersatzansprüche der Klägerin

bestünden nicht, weil die Belastung mit der Geldbuße kein vom Schutzbereich

der kartellrechtlichen Anspruchsgrundlagen erfasster Schaden sei und dem

Vorbringen der Klägerin auch keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zu

entnehmen sei.

III.

Vor einer Entscheidung über die Revision der Klägerin ist das Verfahren

auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 und 3 AEUV eine Vorabentscheidung

des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen.

Für den Erfolg der Revision ist maßgebend, ob der Klägerin Ausgleichs-

ansprüche gegen die Beklagten zustehen. Dies hängt davon ab, ob die Ent-

scheidung über Grund und Höhe solcher Ausgleichsansprüche bei der Kom-

mission liegt und wie zu verfahren ist, wenn die Kommission es versäumt hat,

eine solche Entscheidung zu treffen. Diese Fragen sind durch die Rechtspre-

chung des Gerichtshofs nicht geklärt. Ihre Beantwortung ist auch nicht offen-

kundig.

1. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist geklärt, dass die Kom-

mission bei einem Verstoß gegen Art. 101 AEUV eine Geldbuße gegen mehre-

re natürliche oder juristische Personen als Gesamtschuldner verhängen darf,

wenn diese als ein Unternehmen anzusehen sind.

a) Unternehmen im Sinne von Art. 101 AEUV ist nach der ständigen

Rechtsprechung des Gerichtshofs jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende

Einrichtung, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.

Dies gilt auch dann, wenn sie rechtlich aus mehreren natürlichen oder juristi-

- 7 -

schen Personen gebildet wird. Verstößt eine solche wirtschaftliche Einheit ge-

gen die Wettbewerbsregeln, hat sie nach dem Grundsatz der persönlichen Ver-

antwortlichkeit für die Zuwiderhandlung einzustehen. Da Geldbußen aber nur

gegen einen Rechtsträger festgesetzt werden können, muss die Zuwiderhand-

lung eindeutig einer (juristischen) Person zugerechnet werden (EuGH, Urteil

vom 10. September 2009 - C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237 Rn. 57 = WuW/E EU-R

1639 - Akzo Nobel).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist einer Muttergesellschaft

das Verhalten einer unmittelbaren oder mittelbaren (dazu EuGH, Urteil vom

20. Januar 2011 - C-90/09 P, WuW/E EU-R 1899 Rn. 86 ff. - General Química)

Tochtergesellschaft zuzurechnen, wenn diese trotz eigener Rechtspersönlich-

keit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im Wesentlichen Wei-

sungen der Muttergesellschaft befolgt, und zwar vor allem wegen der wirtschaft-

lichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen, die die beiden Rechtssub-

jekte verbinden. Eine persönliche Beteiligung von Organen oder Mitarbeitern

der Muttergesellschaft an der Zuwiderhandlung muss dafür nicht nachgewiesen

werden. Denn in einem solchen Fall sind Mutter- und Tochtergesellschaft Teil

derselben wirtschaftlichen Einheit und bilden deshalb ein Unternehmen im

obengenannten Sinn (EuGH, Slg. 2009, I-8237 Rn. 58 f. - Akzo Nobel). Hält ei-

ne Muttergesellschaft das gesamte Kapital ihrer Tochtergesellschaft, streitet

nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine widerlegliche Vermutung da-

für, dass sie tatsächlich einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten ihrer

Tochtergesellschaft ausübt (EuGH, Slg. 2009, I-8237 Rn. 60 - Akzo Nobel;

WuW/E EU-R 1899 Rn. 39 f., 50 ff. - General Química).

Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen kann die Kommission die Haftung

für die Zahlung der gegen die Tochteruntergesellschaft verhängten Geldbuße

der Muttergesellschaft als Gesamtschuldnerin zuweisen (EuGH, Slg. 2009,

I-8237 Rn. 61 - Akzo Nobel). Darin liegt nach der Rechtsprechung des Gerichts-

hofs keine verschuldensunabhängige, sondern eine auf dem Grundsatz der

persönlichen Verantwortlichkeit der wirtschaftlichen Einheit beruhende Haftung

- 8 -

der Obergesellschaft (EuGH ebenda Rn. 77; Urteil vom 19. Juli 2012

- C-628/10 P, WuW/E EU-R 2532 Rn. 42 ff. - Alliance One; zustimmend Köhler,

WRP 2011, 277, 282; kritisch de Bronett, EWS 2012, 113 ff.; Kling, WRP 2010,

506, 510).

b) Im Ausgangsfall hat die Kommission in Anwendung dieser Grundsät-

ze gegen die Parteien als Gesamtschuldner eine Geldbuße verhängt. Die Haf-

tung der Beklagten zu 2 hat sie auf den Umstand gestützt, dass diese im Tat-

zeitraum sämtliche Anteile an der Beklagten zu 1 gehalten hat. Die Haftung der

Klägerin hat sie hinsichtlich des Zeitraums bis 30. November 2006 auf deren

durch die Beklagte zu 2 vermittelte Alleininhaberschaft an der Beklagten zu 1

gestützt und für die Zeit danach auf Tatsachen, die ihrer Ansicht nach die Aus-

übung eines entscheidenden Einflusses aufgrund der verbliebenen Mehrheits-

beteiligung belegen (Entscheidung der Kommission vom 22. Juli 2009

Rn. 226 f., 245 ff., 251 ff.; vgl. aber auch Rn. 250, 262). Die Wirkung dieser

Entscheidung ist durch die dagegen erhobenen Nichtigkeitsklagen nicht aufge-

schoben (Art. 278 Satz 1 AEUV, ex-Art. 242 EG; vgl. Hirsch, ZWeR 2003, 233,

248).

2. Nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob die Kommission dazu

berechtigt und verpflichtet ist, die interne Verteilung der Geldbuße auf die Ge-

samtschuldner zu regeln.

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union löst

eine Entscheidung, mit der die Kommission eine Geldbuße gegen mehrere Ge-

sellschaften als Gesamtschuldner verhängt, sämtliche Wirkungen aus, die von

Rechts wegen an die rechtliche Regelung der Zahlung von Geldbußen im Wett-

bewerbsrecht anknüpfen, und dies sowohl in den Beziehungen zwischen Gläu-

biger und Gesamtschuldnern als auch in den Beziehungen zwischen den Ge-

samtschuldnern untereinander (EuG, Urteile vom 3. März 2011 - T-117/07, Slg.

2011, II-633 Rn. 214 - Areva und T-122/07, Slg. 2011, II-793 Rn. 156 = WuW/E

EU-R 1939 - Siemens Österreich).

- 9 -

Nach Auffassung dieses Gerichts können die Gesellschaften nicht frei

darüber bestimmen, wie sie die Geldbuße untereinander aufteilen (EuG, Slg.

2011, II-633 Rn. 214 - Areva). Die Aufteilung könne auch nicht den nationalen

Gerichten überlassen werden (EuG, Slg. 2011, II-793 Rn. 156 f. - Siemens Ös-

terreich). Vielmehr sei allein die Kommission zur Entscheidung befugt. Eine Ge-

sellschaft, die den gesamten Betrag der Geldbuße entrichtet habe, könne schon

auf der Grundlage der Entscheidung der Kommission gegenüber den anderen

Gesamtschuldnern Erstattung verlangen, und zwar gegen jeden in Höhe des

von der Kommission bestimmten Anteils. Es sei davon auszugehen, dass die

Kommission in Ermangelung einer gegenteiligen Angabe in der Entscheidung

die Zuwiderhandlung, die zur Verhängung der Geldbuße geführt habe, allen

Gesellschaften zu gleichen Teilen zurechne (EuG, Slg. 2011, II-633 Rn. 215

- Areva; Slg. 2011, II-793 Rn. 158 - Siemens Österreich).

b) Wenn die Rechtsauffassung des Gerichts der Europäischen Union

zuträfe, wäre im vorliegenden Verfahren die Revision hinsichtlich des auf voll-

ständigen Ersatz der geleisteten Zahlung gerichteten Hauptantrags unbegrün-

det. Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf anteiligen Ausgleich wäre

hinsichtlich desjenigen Teilbetrages begründet, der den von der Klägerin zu tra-

genden Anteil von einem Drittel übersteigt. Insoweit würde sich zusätzlich die

Frage stellen, ob dieser Ausgleichsanspruch schon geltend gemacht werden

kann, bevor die Entscheidung der Kommission bestandskräftig ist.

aa) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Revision

auch insoweit zulässig, als die Klägerin hilfsweise begehrt, jede Beklagte zur

Erstattung eines Teils der erbrachten Bußgeldzahlung zu verurteilen. Zwar ist

eine Klageänderung in der Revisionsinstanz wegen der in § 559 Abs. 1 ZPO

vorgesehenen Beschränkung des Streitstoffs grundsätzlich unzulässig. Eine

Beschränkung des Klageantrags (§ 264 Nr. 2 ZPO) ist aber zulässig, wenn sie

sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden

ist (BGH, Urteil vom 18. Juni 1998 - IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin stützt den hilfsweise gel-

- 10 -

tend gemachten Anspruch nicht auf einen neuen Sachverhalt, sondern auf die

vom Gericht der Europäischen Union vertretene Rechtsauffassung. Ihr Begeh-

ren, die Beklagten zu einer anteiligen Erstattung der erbrachten Zahlung zu

verurteilen, ist damit im Verhältnis zu dem in erster Linie geltend gemachten

Begehren nach vollständiger Erstattung kein Aliud, sondern ein schon vom ur-

sprünglichen Antrag umfasstes Minus. Dass der rechtliche Gesichtspunkt, auf

den der Anspruch auf anteilige Erstattung gestützt wird, im Berufungsverfahren

nicht näher erörtert wurde, führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

bb) Die Beantwortung der unionsrechtlichen Fragen kann auch nicht we-

gen einer Rechtswahlvereinbarung der Parteien offenbleiben. Das Berufungs-

gericht hat ausgeführt, der Innenausgleich unterliege dem (einzelstaatlichen)

deutschen Recht, weil sich die Parteien im Rechtsstreit darauf berufen und da-

mit ihren Willen zum Ausdruck gebracht hätten, das streitige Rechtsverhältnis

dieser Rechtsordnung zu unterwerfen. Diese Begründung vermag die Nichtan-

wendung von Unionsrecht nicht zu tragen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob

die revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare (vgl. BGH, Urteil vom

30. Oktober 2008 - I ZR 12/06, NJW 2009, 1205 Rn. 18 f. mwN) Beurteilung

des Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich im Laufe des Rechtsstreits kon-

kludent auf die Anwendbarkeit des deutschen Rechts geeinigt, frei von Rechts-

fehlern ist. Selbst wenn die Parteien eine solche Rechtswahlvereinbarung ge-

troffen hätten, wäre lediglich die Anwendung ausländischen Rechts ausge-

schlossen, nicht aber die Anwendung des Unionsrechts, das in allen Mitglied-

staaten unmittelbar geltendes Recht ist (vgl. Nettesheim in Grabitz/Hilf/Nettes-

heim, EU-Recht, Stand August 2012, AEUV Art. 288 Rn. 101).

cc) Die Klageforderung kann auch nicht auf einen von der Ausgleichs-

pflicht im Innenverhältnis unabhängigen Anspruch der Klägerin auf Schadens-

ersatz gestützt werden.

(1) Kartellrechtliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die

Beklagten scheiden schon deshalb aus, weil das Kartellverbot nicht dem Zweck

- 11 -

dient, einzelne Organisationseinheiten eines Unternehmens, das gegen

Art. 101 AEUV verstößt, vor der Belastung mit einer Geldbuße zu schützen.

Ansprüche dieser Art sind zur effektiven Durchsetzung der Wettbewerbsregeln

der Union (dazu EuGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - C-295/04, Slg. 2006, I-6619

Rn. 60, 91 ff. = WuW/E EU-R 1107 - Manfredi; Urteil vom 20. September 2001

- C-453/99, Slg. 2001, I-6297 Rn. 25 ff. = WuW/E EU-R 479 - Courage; BGH,

Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 34, 37, 61 f. - ORWI)

weder notwendig noch förderlich.

Sofern die Verteilung der Geldbuße im Innenverhältnis durch das Uni-

onsrecht abschließend geregelt sein sollte, käme die Anwendung einzelstaatli-

cher Vorschriften, die aufgrund von Schadensersatzansprüchen zu einer ab-

weichenden Verteilung führen, ohnehin nicht in Betracht.

Sofern das Unionsrecht keine abschließenden Regelungen enthält, kann

einer effektiven Durchsetzung der unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln bei

Anwendbarkeit deutschen Rechts schon durch § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB Rech-

nung getragen werden. Die genannte Vorschrift sieht grundsätzlich eine Auftei-

lung nach Köpfen vor. Sie gebietet aber eine davon abweichende Verteilung,

soweit etwas anderes bestimmt ist. Eine andere Bestimmung in diesem Sinne

kann sich aus einer Vereinbarung der Beteiligten, aus sonstigen zwischen ihnen

bestehenden Rechtsbeziehungen, aus besonderen gesetzlichen Regeln oder

aus den Umständen des Einzelfalles ergeben. Insbesondere ist auch der

Rechtsgedanke des § 254 Abs. 1 BGB heranzuziehen, wonach sich die Auftei-

lung danach richtet, inwieweit die einzelnen Gesamtschuldner zur Verursa-

chung der für die Haftung maßgeblichen Umstände beigetragen haben und in

welchem Maße sie ein Verschulden trifft (vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Oktober

2010 - VI ZR 286/09, NJW 2011, 292 Rn. 9; Beschluss vom 9. Juni 2008

- II ZR 268/07, NJW-RR 2009, 49 Rn. 2; Urteil vom 9. März 1965

- VI ZR 218/63, BGHZ 43, 178, 187). Diese Regelung ermöglicht es, eine gegen

mehrere Gesellschaften als Gesamtschuldner verhängte Geldbuße sachgerecht

auf die einzelnen Schuldner zu verteilen. Ein ergänzender kartellrechtlicher

- 12 -

Schadensersatzanspruch eines Gesamtschuldners ist angesichts dessen zur

Durchsetzung des Unionsrechts nicht erforderlich. Unabhängig davon könnte

der Schuldner auch einem solchen Anspruch gemäß § 254 BGB den Einwand

der Mitverursachung entgegenhalten, so dass sich jedenfalls unter diesem As-

pekt keine andere Aufteilung ergäbe als bei Anwendung des § 426 Abs. 1

Satz 1 BGB.

(2) Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche aus § 826 BGB

sind für das Rechtsverhältnis zur Beklagten zu 1 schon deshalb nicht entschei-

dungserheblich, weil sie nur gegen die Beklagte zu 2 gerichtet sind.

Unabhängig davon wäre auch ein solcher Anspruch ausgeschlossen, so-

fern das Unionsrecht die interne Verteilung der Geldbuße auf die Gesamt-

schuldner abschließend regeln würde. Sofern das Unionsrecht Raum für die

Anwendung einzelstaatlicher Vorschriften lässt, könnte ein Anspruch aus § 826

BGB jedenfalls insoweit nicht zu einer abweichenden Verteilung führen, als die

Umstände, die einem Ausgleichsanspruch der Klägerin nach § 426 Abs. 1

Satz 1 BGB entgegenstehen, auch dem Ersatzanspruch aus § 826 BGB entge-

gengehalten werden können. Dies gilt insbesondere für den bereits erwähnten

Einwand der Mitverursachung (§ 254 Abs. 1 BGB).

c) Die danach entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des

Unionsrechts sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht hinrei-

chend geklärt. Gegen die oben dargestellte Rechtsprechung des Gerichts der

Europäischen Union sind Bedenken erhoben worden, die nach Einschätzung

des Senats nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind.

aa) Die Kommission hat das Urteil in der Sache Siemens Österreich an-

gefochten (C-231/11 P). Sie macht geltend, ihre Befugnisse beträfen allein das

Außenverhältnis, also die Verhängung von Geldbußen und gegebenenfalls die

Bestimmung der gesamtschuldnerischen Haftung der Adressaten. Insoweit sei-

en auch den Befugnissen der Unionsgerichte Grenzen gesetzt. Das aus der

- 13 -

Festsetzung gesamtschuldnerischer Haftung resultierende Innenverhältnis der

Gesamtschuldner einschließlich möglicher Regressansprüche unterliege dem

Recht der Mitgliedstaaten (ABl. C 204 vom 9. Juli 2011, S. 17; ebenso Schluss-

anträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 26. September 2002 - C-196/99 P,

Slg. 2003, I-11005 Rn. 118 Fn. 21 - Aristrain).

bb) In der deutschen Literatur und in Entscheidungen deutscher Instanz-

gerichte wird die Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union unter-

schiedlich beurteilt. Einige Autoren sehen die gesamtschuldnerische Haftung

als genuin unionsrechtliches autonomes Rechtsinstitut an. Dies ergebe sich da-

raus, dass diese Haftung aus dem Unternehmensbegriff des Art. 101 AEUV

hergeleitet werde (Bueren, ZWeR 2011, 285, 302 f.; Kellerbauer/Weber, EuZW

2011, 666, 669; Kokott/Dittert, WuW 2012, 670, 681 f.). Ferner spreche der

Grundsatz der Rechtssicherheit dafür, dass die Kommission auch für das In-

nenverhältnis eine Regelung treffe. Nach einer abweichenden Auffassung soll

sich der interne Ausgleich unter den Gesamtschuldnern nach nationalem Recht

richten (Köhler, WRP 2011, 277, 279; LG München I, WUW/E DE-R 3247,

3254) oder jedenfalls nicht der Entscheidung durch die Kommission unterliegen

(Thomas, JZ 2011, 485, 494).

cc) Vor diesem Hintergrund bedarf es einer Klärung der aufgeworfenen

Frage durch den Gerichtshof.

d) Allerdings dürfte nicht zu bezweifeln sein, dass der Union die Kom-

petenz zusteht, abschließende Regelungen zur internen Verteilung einer gegen

mehrere Personen als Gesamtschuldner verhängten Geldbuße zu treffen.

Gemäß Art. 103 Abs. 1 AEUV können zweckdienliche Verordnungen

oder Richtlinien zur Verwirklichung der in Art. 101 und 102 AEUV niedergeleg-

ten Grundsätze geschaffen werden. Dazu zählen gemäß Art. 103 Abs. 2

Buchst. a AEUV insbesondere Vorschriften, welche die Beachtung der darin

genannten Verbote durch die Möglichkeit der Verhängung von Geldbußen und

- 14 -

Zwangsgeldern zu gewährleisten bezwecken. Die Verhängung von Geldbußen

bezweckt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs insbesondere, unerlaubte

Verhaltensweisen zu ahnden und künftigen Zuwiderhandlungen durch Abschre-

ckung vorzubeugen (EuGH, Urteil vom 17. Juni 2010 - C-413/08 P, Slg. 2010,

I-5406 Rn. 102 - Lafarge; Urteil vom 7. Juli 2007 - C-76/06 P, Slg. 2007, I-4443

Rn. 22 - Britannia Alloys & Chemicals). Diese Ziele können dadurch gefördert

werden, dass die Kommission den einzelnen Gesamtschuldnern der Geldbuße

bestimmte Haftungsanteile verbindlich zuweist und damit sicherstellt, dass die

Geldbuße für jeden Gesamtschuldner eine wirksame und bleibende Sanktion

darstellt.

e) Nicht hinreichend geklärt erscheint indes, ob die auf der Grundlage

von Art. 83 EG (nunmehr Art. 103 AEUV) erlassene Verordnung (EG)

Nr. 1/2003 eine solche Entscheidungskompetenz der Kommission vorsieht.

aa) Entgegen der Einschätzung des Berufungsgerichts kann allerdings

nicht schon aus Erwägungsgrund 30 der Verordnung die sichere Schlussfolge-

rung gezogen werden, dass die Auffassung des Gerichts der Europäischen

Union unzutreffend ist. Nach diesem Erwägungsgrund erfolgt die Zahlung der

Geldbuße durch eines oder mehrere Mitglieder einer Vereinigung unbeschadet

der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, die einen Rückgriff auf andere Mitglie-

der der Vereinigung zur Erstattung des gezahlten Betrages ermöglichen. Dies

betrifft indes lediglich Geldbußen, die gegen Unternehmensvereinigungen ver-

hängt werden, und die für diesen Fall in Art. 23 Abs. 4 der Verordnung vorge-

sehene Ausfallhaftung. Zwar spricht einiges dafür, dass der in Erwägungsgrund

30 zum Ausdruck gekommene Regelungsgedanke auch auf die hier zu beurtei-

lende Konstellation der Verhängung einer Geldbuße gegen mehrere Gesell-

schaften als Gesamtschuldner übertragbar ist. Angesichts des Umstandes,

dass der Gerichtshof die gesamtschuldnerische Haftung aus dem autonomen

Unternehmensbegriff des Art. 101 AEUV hergeleitet hat, ist indes nicht auszu-

schließen, dass auch der interne Ausgleich zwischen den Gesamtschuldnern

ausschließlich dem Unionsrecht unterliegt und dass die in Art. 23 Abs. 2 der

- 15 -

Verordnung vorgesehene Befugnis zur Verhängung von Geldbußen auch eine

Ermächtigung und Verpflichtung zur Regelung des Innenverhältnisses umfasst.

bb) Gegen die Auffassung des Gerichts der Europäischen Union könnte

sprechen, dass es für die Kommission in der Regel mit höherem Ermittlungs-

aufwand verbunden sein dürfte, wenn sie auch die Verteilung der Geldbuße im

Innenverhältnis abschließend regeln müsste.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs führt die Verhängung einer

Geldbuße gegen mehrere Gesellschaften als Gesamtschuldner zu einer Verrin-

gerung des Ermittlungsaufwandes für die Kommission. Diese braucht eine per-

sönliche Beteiligung von Vertretern der Muttergesellschaft an der Zuwiderhand-

lung nicht nachzuweisen. Vielmehr genügt der Nachweis, dass die Mutterge-

sellschaft das gesamte Kapital der Tochtergesellschaft hält (EuGH - Akzo Nobel

Rn. 59 f.; General Química Rn. 39 f.). Die Kommission ist zudem nicht verpflich-

tet, vorrangig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Zurechnung der Zu-

widerhandlung zur Muttergesellschaft erfüllt sind, weil ansonsten die Ermittlun-

gen der Kommission erheblich erschwert würden (EuGH, Urteil vom 24. Sep-

tember 2009 - C-125/07 P, Slg. 2009, I-8681 Rn. 82 = WuW/E EU-R 1633 - Ers-

te Group Bank; anderer Auffassung wohl Generalanwältin Stix-Hackl - Aristrain

Rn. 114 ff.).

Dieser Zielsetzung könnte es zuwiderlaufen, wenn die Kommission die

Umstände ermitteln müsste, die für die Verteilung der verhängten Geldbuße im

Innenverhältnis maßgeblich sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Vertei-

lung im Innenverhältnis davon abhängen sollte, inwieweit die einzelnen Gesell-

schaften zur Verursachung der für die Haftung maßgeblichen Umstände beige-

tragen haben und inwieweit ihnen ein Verschulden zur Last fällt. Dann hätte die

Kommission im Ergebnis diejenigen Ermittlungen durchzuführen, von denen sie

bei Verhängung einer Geldbuße gegen Gesamtschuldner gerade entlastet sein

soll.

- 16 -

Wenn solche Ermittlungen allein zum Zwecke der Verteilung der Geld-

buße im Innenverhältnis vorzunehmen wären, könnte der dafür erforderliche

Aufwand zudem schon deshalb als nicht gerechtfertigt anzusehen sein, weil die

wirtschaftlichen Auswirkungen einer solchen Aufteilung in den meisten Fällen

gering sein dürften. Die als Gesamtschuldner haftenden Unternehmen gehören

in der Regel einem einheitlichen Konzern an. Selbst wenn ihnen, wie das Ge-

richt der Europäischen Union meint, Vereinbarungen über eine Erstattung von

Bußgeldzahlungen verwehrt sind, dürften ihnen andere konzerninterne Instru-

mente zur Verfügung stehen, die es ermöglichen, die aus der Geldbuße resul-

tierende wirtschaftliche Belastung innerhalb des Konzerns nach ihren Vorstel-

lungen zu verteilen. Zu Rechtsstreitigkeiten über die interne Aufteilung dürfte es

nur in Ausnahmefällen kommen, etwa dann, wenn der Konzernverbund nach

der Zuwiderhandlung und vor deren Ahndung aufgelöst wurde, wie dies im hier

zu beurteilenden Fall geschehen ist.

f) Ebenfalls nicht hinreichend geklärt erscheint die Frage, welche Wir-

kung einer Entscheidung der Kommission zukommt, die keine ausdrückliche

Regelung dazu enthält, wie die Geldbuße auf die einzelnen Gesamtschuldner

zu verteilen ist.

aa) Die bereits aufgezeigte Rechtsprechung des Gerichts der Europäi-

schen Union, mangels einer abweichenden Angabe sei davon auszugehen,

dass die Kommission die verhängte Geldbuße den einzelnen Gesamtschuld-

nern zu gleichen Teilen zurechne, ist ebenfalls auf Kritik gestoßen. In der deut-

schen Literatur wird insbesondere eingewendet, aus einem bloßen Schweigen

der Kommission könne nicht gefolgert werden, dass sie die Zahlungspflichten

der betroffenen Gesellschaften auch im Innenverhältnis habe regeln wollen. Ei-

ne interne Verteilung nach Köpfen könne zudem im Einzelfall sachwidrig, in be-

stimmten Fällen sogar rechtswidrig sein (Bueren, ZWeR 2011, 285, 304, 310;

Mäsch, GRUR-Prax 2012, 268; ähnlich Thomas, JZ 2011, 485, 494). In ähnli-

chem Sinne hat sich die Kommission geäußert (EuG, Slg. 2011, II-633 Rn. 42 -

- 17 -

Areva; Rechtsmittel C-231/11 P, ABl. C 204 vom 9. Juli 2011, S. 17 f. - Siemens

Österreich).

bb) Nach Auffassung des Senats ist nicht auszuschließen, dass die

Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union zumindest in diesem

Punkt einer Überprüfung durch den Gerichtshof nicht standhalten wird. Wenn

die Kommission in einer Entscheidung nicht zu allen regelungsbedürftigen Fra-

gen Stellung genommen hat, kann nach Auffassung des Senats nicht ohne wei-

teres unterstellt werden, sie habe dennoch eine bestimmte Regelung treffen

wollen. Eine nach dem Wortlaut der Entscheidung verbleibende Regelungslü-

cke mag im Einzelfall geschlossen werden können, indem aus dem Zusam-

menhang der Entscheidungsgründe oder aus sonstigen Umständen eine kon-

kludente Regelung abgeleitet wird. Dies setzt aber voraus, dass ein entspre-

chender Regelungswille der Kommission feststellbar ist. Daran dürfte es im vor-

liegenden Zusammenhang schon deshalb fehlen, weil die Kommission sich

nicht für verpflichtet hält, die Verteilung von Geldbußen im Innenverhältnis zu

regeln. Angesichts dessen spricht vieles dafür, dass eine Entscheidung der

Kommission, die die Frage der internen Verteilung nicht regelt, obwohl diese

der Regelung bedarf, als lückenhaft und damit als ergänzungsbedürftig anzu-

sehen ist (ähnlich Bueren, ZWeR 2011, 285, 304).

g) Sollte der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangen, dass eine Ent-

scheidung der Kommission, die keine Regelung zur internen Verteilung der

Geldbuße enthält, lückenhaft ist, stellt sich die weitere Frage, ob die Gerichte

der Mitgliedstaaten befugt sind, diese Lücke ohne ergänzende Entscheidung

der Kommission zu schließen.

Wenn eine Entscheidung der Kommission nicht zu allen regelungsbe-

dürftigen Fragen eine Regelung enthält, erscheint es naheliegend, sie als

rechtswidrig anzusehen. Dies hätte zur Folge, dass die Entscheidung jedenfalls

auf das Rechtsmittel eines Betroffenen hin zu ergänzen wäre - sei es durch die

Kommission, sei es durch das zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufe-

- 18 -

ne Unionsgericht. Andererseits erscheint es nicht ausgeschlossen, dass eine

lückenhafte Entscheidung der Kommission Bestandskraft erlangt, ohne dass die

Lücke geschlossen worden ist. Zumindest für solche Fälle könnte in Betracht

kommen, dass das Gericht eines Mitgliedstaats die Entscheidung über die Ver-

teilung der Geldbuße im Innenverhältnis nachholt, wenn es mit einem Rechts-

streit über interne Ausgleichsansprüche befasst wird. Dies wiederum könnte die

Schlussfolgerung rechtfertigen, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten auch in

anderen Konstellationen über die interne Verteilung der Geldbuße zu entschei-

den haben, wenn und solange eine Entscheidung der Kommission hierzu nicht

ergangen ist.

h) Falls die Gerichte der Mitgliedstaaten die Verteilung der Geldbuße

auf die Gesamtschuldner in eigener Zuständigkeit zu beurteilen haben, stellt

sich die Frage, ob das Unionsrecht hierzu inhaltliche Vorgaben enthält.

Für die Beantwortung dieser Frage dürften im Wesentlichen die bereits

im Zusammenhang mit Frage 1 aufgezeigten Gesichtspunkte von Bedeutung

sein. Nach Einschätzung des Senats erscheint es jedoch nicht ausgeschlossen,

dass der Gerichtshof einerseits zu dem Ergebnis gelangt, die Kommission dürfe

die Verteilung der Geldbuße im Innenverhältnis den Gerichten der Mitgliedstaa-

ten überlassen, andererseits aber die Auffassung vertreten wird, die materiellen

Regeln oder zumindest die grundlegenden Leitlinien für die Verteilung seien

dem Unionsrecht zu entnehmen. Dann würde sich für den Senat die Frage stel-

len, nach welchen Kriterien er die Verteilung der Geldbuße im Innenverhältnis

vorzunehmen hat. Mangels einer ausdrücklichen Bestimmung in der Verord-

nung (EG) Nr. 1/2003 müsste er hierzu auf allgemeine Rechtsgrundsätze zu-

rückgreifen. Diese bedürften näherer Klärung.

aa) Allgemeine Rechtsgrundsätze könnten möglicherweise unmittelbar

aus dem Unionsrecht abgeleitet werden. Maßgebliche Bedeutung könnte dabei

vor allem dem Grundsatz der schuldangemessenen Sanktionierung und dem

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zukommen (dazu Dannecker/Biermann in

- 19 -

Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., VO (EG) 1/2003, Art. 23

Rn. 138 mit weiteren Nachweisen).

Die Haftung des Unternehmens beruht auf dessen persönlicher Verant-

wortlichkeit und setzt nach Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 Vorsatz oder

Fahrlässigkeit voraus. Bei der Bemessung der Geldbuße sind gemäß Art. 23

Abs. 3 VO (EG) Nr. 1/2003 sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch

deren Dauer zu berücksichtigen. Dabei sind insbesondere Umstände zu würdi-

gen, welche die Schuld mindern oder erschweren (dazu insgesamt EuGH, Urteil

vom 8. Dezember 2011 - C-389/10 P, WuW/E EU-R 2213 Rn. 58 ff., 122 ff.

- KME; Nowak in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl.,

VO 1/2003/EG, Art. 23 Rn. 36 mit weiteren Nachweisen).

Diese Grundsätze dürften auch die Ausgestaltung des internen Verhält-

nisses zwischen den eine wirtschaftliche Einheit bildenden Gesamtschuldnern

prägen. Dem dürfte entgegen der vom Bundeskartellamt in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung nicht entgegenstehen,

dass die Kommission diese Kriterien bei der Auswahl der einzelnen Gesamt-

schuldner nicht heranzieht. Wie bereits oben in Randnummer 38 f. dargelegt

wurde, wird die Kommission durch die Möglichkeit, eine Geldbuße gegen meh-

rere Personen als Gesamtschuldner zu verhängen, davon entlastet, die Verur-

sachungsbeiträge einzelner Beteiligter innerhalb eines Unternehmens im Ein-

zelnen zu ermitteln. Diese Zielsetzung wird nicht in Frage gestellt, wenn die

einzelnen Verursachungsbeiträge in einem nachfolgenden Rechtsstreit zwi-

schen den einzelnen Gesamtschuldnern vom Gericht eines Mitgliedstaats ermit-

telt werden, um die interne Verteilung der Geldbuße festzulegen. Es gehört ge-

rade zu den typischen Wirkungen einer gesamtschuldnerischen Haftung, dass

der Gläubiger davon enthoben ist, sich mit Umständen zu befassen, die nur für

die interne Verteilung von Bedeutung sind. Dies hat in der Regel aber nicht zur

Folge, dass diese Umstände auch in einem Rechtsstreit zwischen den einzel-

nen Gesamtschuldnern unberücksichtigt bleiben dürfen oder müssen.

- 20 -

bb) Allgemeine Rechtsgrundsätze dieses Inhalts können möglicherweise

auch aus Regelungen hergeleitet werden, die allen Rechtsordnungen der Mit-

gliedsstaaten gemeinsam sind (vgl. dazu etwa EuGH, Urteil vom 14. September

2010 - C-550/07 P, Slg. 2010, I-8301 Rn. 69, 76 - Akzo Nobel; Urteil vom

18. Mai 1982 - C-155/79, Slg. 1982, 1575 Rn. 18 ff. - AM & S Europe).

Jedenfalls einige dem Senat zugängliche Rechtsordnungen sehen vor,

dass sich die Verteilung einer gesetzlich oder sonst hoheitlich begründeten ge-

samtschuldnerischen Verbindlichkeit im Innenverhältnis regelmäßig insbeson-

dere danach richtet, inwieweit die einzelnen Gesamtschuldner zur Verursa-

chung der für die Haftung maßgeblichen Umstände beigetragen haben und in

welchem Maße sie hierbei ein Verschulden trifft (vgl. zum deutschen Recht die

oben in Rn. 26 zitierten Entscheidungen; zum französischen Recht Bentele,

Gesamtschuld und Erlass, S. 85 mit weiteren Nachweisen; zum spanischen

Recht v. Bar/Santdiumenge, Deliktsrecht in Europa, Spanien, S. 34; zum engli-

schen Recht Sec. 2 (1) Civil Liability (Contribution) Act 1978).

cc) Nicht ausgeschlossen erscheint es, die oben aufgezeigten Rechts-

grundsätze dahin zu verallgemeinern, dass die interne Verteilung der Geldbuße

aufgrund einer Gesamtabwägung vorzunehmen ist, bei der insbesondere die

wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die Beteiligung der einzelnen Gesamtschuld-

ner am wirtschaftlichen Erfolg der Zuwiderhandlung, ihre individuellen Verursa-

chungsbeiträge und ihre individuellen Verschuldensanteile (vgl. Bueren, ZWeR

2011, 285, 303, 310; anderer Auffassung Köhler, WRP 2011, 277, 280 ff.), aber

auch sonstige im Einzelfall relevante Umstände Berücksichtigung finden müs-

sen. Insbesondere könnte der von einem Gesamtschuldner im Innenverhältnis

zu tragende Anteil in entsprechender Anwendung von Art. 23 Abs. 2

Unterabs. 2 und Abs. 4 Unterabs. 5 VO (EG) Nr. 1/2003 durch die dort vorge-

sehene umsatzbezogene Obergrenze beschränkt sein (siehe auch EuG, Urteil

vom 15. Juni 2005 - T-71/03 Rn. 390 - Tokai Carbon).

- 21 -

Sofern das Unionsrecht Regelungen für die Verteilung der Geldbuße

auf die einzelnen Gesamtschuldner enthält, stellt sich ferner die Frage, ob ein

Gesamtschuldner, der die Geldbuße ganz oder teilweise zahlt, Ausgleichs-

ansprüche gegen die anderen Gesamtschuldner schon geltend machen kann,

bevor die Entscheidung der Kommission bestandskräftig geworden ist.

aa) In der deutschen Literatur wird die Ansicht vertreten, einem Aus-

gleichsverlangen in diesem Stadium stehe der Einwand des Rechtsmiss-

brauchs entgegen. Der Ausgleichsberechtigte handle missbräuchlich, wenn er

einerseits mit einer Nichtigkeitsklage geltend mache, er sei zur Zahlung einer

Geldbuße nicht verpflichtet, andererseits aber Zahlungsansprüche gegen die

anderen Gesamtschuldner erhebe und diesen damit das Risiko seiner Insol-

venz aufbürde. Ein Gesamtschuldner, der mehr als den im Innenverhältnis auf

ihn entfallenden Teil der Geldbuße gezahlt habe, könne bis zum Eintritt der

Rechtskraft von den anderen Gesamtschuldner nur verlangen, ihn so zu stellen,

dass ihm kein bleibender Nachteil erwachse. Dieser Anspruch könne nament-

lich durch Leistung einer Bankbürgschaft erfüllt werden (vgl. Köhler, WRP 2011,

277, 286).

bb) Diese Erwägungen vermögen nach Auffassung des Senats nicht

vollständig zu überzeugen.

Eine Gesellschaft, gegen die als Gesamtschuldnerin eine Geldbuße ver-

hängt worden ist, kann ein berechtigtes Interesse daran haben, die Geldbuße

schon vor Bestandskraft der Entscheidung zu bezahlen. Zwar besteht die Mög-

lichkeit, eine Vollstreckung bis zur Bestandskraft durch Sicherheitsleistung ab-

zuwenden. Dann besteht aber die Gefahr, dass die Höhe des zu zahlenden Be-

trags aufgrund einer angeordneten Verzinsung bis zur rechtskräftigen Entschei-

dung über eine Nichtigkeitsklage erheblich ansteigt. Wenn ein Gesamtschuld-

ner diesem Nachteil nicht ausgesetzt sein will, kann dies kaum als rechtsmiss-

bräuchlich angesehen werden.

- 22 -

Treuwidrig könnte es allerdings sein, wenn ein Gesamtschuldner auch

einen im Innenverhältnis auf die übrigen Gesamtschuldner entfallenden Anteil

der Geldbuße bezahlt, ohne diesen zuvor Gelegenheit zu geben, ihn hinsicht-

lich dieses Anteils vor einer späteren Inanspruchnahme einschließlich einer

drohenden Belastung mit Zinsen abzusichern, indem jeder Gesamtschuldner

den auf ihn entfallenden Teil der Geldbuße selbst bezahlt oder der Kommission

wegen dieses Betrags zuzüglich der zu erwartenden Zinsen Sicherheit leistet.

Im vorliegenden Fall haben die Beklagten eine solche Leistung nur hinsichtlich

der Hälfte der verhängten Geldbuße erbracht. Wenn die Rechtsauffassung des

Gerichts der Europäischen Union zuträfe, hätten sie aber für zwei Drittel der

Geldbuße eine Sicherheitsleistung erbringen müssen. Hinsichtlich des Diffe-

renzbetrages dürfte es kaum treuwidrig sein, dass sich die Klägerin für eine

Zahlung statt für die Erbringung einer eigenen Sicherheitsleistung entschieden

hat.

IV.

Der Senat hält es nicht für sachgerecht, den Rechtsstreit vor einer Vorla-

ge an den Gerichtshof gemäß § 148 ZPO auszusetzen.

1. Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des beim Gerichtshof an-

hängigen Rechtsmittels in der Sache Siemens Österreich (C-231/11 P) ist ent-

gegen der Ansicht der Revision ausgeschlossen. Jenes Verfahren betrifft kein

Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die hier zu treffen-

de Entscheidung abhängt. Zwar kann eine Aussetzung in entsprechender An-

wendung von § 148 ZPO im Hinblick auf ein anhängiges Vorabentscheidungs-

verfahren erfolgen (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 - VIII ZR 236/10,

RIW 2012, 405 mit weiteren Nachweisen; anderer Auffassung Zöller/Greger,

ZPO, 29. Aufl., § 148 Rn. 3b). Anders als bei einem Vorabentscheidungsverfah-

ren wird der Gerichtshof aber in der Sache Siemens Österreich, welche die Gül-

tigkeit einer Entscheidung der Kommission zum Gegenstand hat, nicht die

- 23 -

Funktion wahrnehmen, über eine bestimmte, ihm vorgelegte klärungsbedürftige

abstrakte Rechtsfrage zu entscheiden. Deshalb kommt eine Aussetzung nach

§ 148 ZPO nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2012

- III ZB 3/12, WM 2012, 2024 Rn. 22).

2. Ob eine Aussetzung im Hinblick auf die von den Parteien erhobenen

Nichtigkeitsklagen zulässig wäre, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.

Eine solche Aussetzung wäre im vorliegenden Verfahren jedenfalls deshalb

nicht sachgerecht, weil die Klägerin die Beklagten möglicherweise schon vor

der endgültigen Entscheidung über diese Rechtsmittel auf Ausgleich in An-

spruch nehmen kann und weil auch diese Frage der Klärung durch den Ge-

richtshof bedarf.

Bornkamm

Vors. Richter am BGH Prof. Dr. Meier-Beck

Kirchhoff

ist in Urlaub und kann daher nicht unter-

schreiben.

Bornkamm

Bacher

Deichfuß

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 13.07.2011 - 37 O 20080/10 -

OLG München, Entscheidung vom 09.02.2012 - U 3283/11 Kart -