Urteil des BGH vom 23.11.2006

Wertpapierdarlehen Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 302/06 Verkündet

am:

16. März 2009

Vondrasek

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Wertpapierdarlehen

AktG § 245 Nr. 1, §§ 327 a ff.; BGB § 607; WpHG § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2, § 28

a) Die Beschaffung der für einen Squeeze-out gemäß § 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG

erforderlichen Kapitalmehrheit von 95 % auf dem Wege eines Wertpapierdarle-

hens (§ 607 BGB) ist grundsätzlich kein zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des

Übertragungsbeschlusses führender Rechtsmissbrauch. Das gilt auch dann,

wenn der Darlehensnehmer eine Veräußerung der ihm zu Eigentum überlasse-

nen Aktien nicht beabsichtigt und wenn einzelne Vermögensrechte aus ihnen (Di-

vidende, Bezugsrechte) schuldrechtlich dem Darlehensgeber gebühren sollen.

b) Darlehenshalber überlassene Aktien werden von dem Darlehensnehmer nur dann

i.S. der §§ 28, 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG "für Rechnung" des Darlehensgebers gehal-

- 2 -

ten, wenn dieser nach der vertraglichen Regelung weiterhin Einfluss auf die

Stimmrechtsausübung nehmen kann.

c) Die Beschränkung der Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 Nr. 1 AktG auf Aktionä-

re, welche die Aktien vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben haben,

findet im Fall eines Aktienerwerbs und erst recht im Fall einer Klageerhebung vor

Inkrafttreten der Vorschrift (1. November 2005) keine Anwendung.

d) Die Anfechtung eines Übertragungsbeschlusses gemäß § 327 a Abs. 1 AktG

konnte auch schon vor Inkrafttreten des § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG (1. November

2005) nach Sinn und Zweck des § 327 f Abs. 1 Satz 1, 2 AktG nicht auf abfin-

dungsbezogene Informationsmängel gestützt werden (vgl. auch Senat, BGHZ

146, 179).

e) § 327 c Abs. 3 AktG verlangt nicht die Vorlage eines Konzernabschlusses.

BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 302/06 - OLG München

LG Landshut

- 3 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 23. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. November

2006 aufgehoben und das Urteil der 1. Kammer für Handelssa-

chen des Landgerichts Landshut vom 1. Februar 2006, soweit

den Klagen der Kläger zu 14 und 19 gegen den Übertragungsbe-

schluss der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten

vom 25. Februar 2005 stattgegeben worden ist (Ziff. I. des Te-

nors), wie folgt abgeändert:

Die Klagen der Kläger zu 14 und 19 werden abgewiesen.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließ-

lich der Kosten der Nebeninterventionen, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

- 4 -

Tatbestand:

Die Kläger sind Minderheitsaktionäre der beklagten Kommanditgesell-

schaft auf Aktien, der L. Holding KGaA, deren Gründer und persönlich

haftender Gesellschafter J. L. (nachfolgend J.L.) ist. Er hielt im Jahr

2004 ca. 1,19 % der Kommanditaktien der Beklagten; ca. 31,33 % wurden von

der J. L. GmbH (nachfolgend J.L. GmbH) und ca. 62,59 % von der L.

Beteiligungs-GmbH (nachfolgend L. Bet.-GmbH) gehalten, deren Gesell-

schafter die Ehefrau und die Töchter des J.L. sind. Er selbst ist an der

J.L. GmbH mit knapp 100 % beteiligt und zugleich deren Geschäftsführer.

Durch Wertpapierdarlehensverträge vom 18. Oktober 2004 übertrugen J.L. und

die J.L.

GmbH ihre Kommanditaktien gegen ein jährliches Entgelt von

5.000,00 € bzw. 50.000,00 € auf die L. Bet.-GmbH. Gemäß den Verträgen, die

auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und erstmalig zum 30. Juni 2007 kündbar

waren, sollte der Gegenwert sämtlicher während der Laufzeit des Darlehens auf

die Darlehenspapiere entfallender Bardividenden den Darlehensgebern zuste-

hen; ihnen hatte die Darlehensnehmerin auch auf die Darlehenspapiere entfal-

lende Bezugsrechte zur Verfügung zu stellen und bei Beendigung des Vertra-

ges Aktien gleicher Art und Menge zurückzugeben.

Mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 zeigte die L. Bet.-GmbH der Be-

klagten ihre nunmehr auf mehr als 95 % angewachsene Beteiligung am Grund-

kapital an und verlangte die Durchführung eines Squeeze out-Verfahrens ge-

mäß §§ 327 a ff. AktG. In der außerordentlichen Hauptversammlung der Be-

klagten vom 25. Februar 2005 wurde dann die Übertragung der Aktien der Min-

derheitsaktionäre gegen Gewährung einer Barabfindung von 28,52 € je Stück-

aktie beschlossen (TOP 3). Mit Ausnahme der Kläger zu 14 und 19 waren die

Kläger in der Hauptversammlung anwesend oder vertreten und haben gegen

- 5 -

den Beschluss Widerspruch erklärt. Viele von ihnen haben ihre Aktien an der

Beklagten erst nach Bekanntgabe der Tagesordnung erworben.

Zuletzt nur noch gegen den Übertragungsbeschluss (TOP 3) richten sich

die Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen aller 19 Kläger. Das Landgericht hat

die Nichtigkeit dieses Beschlusses festgestellt. Die Berufung der Beklagten

blieb erfolglos. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - von dem Beru-

fungsgericht zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Abweisung der

Klagen der Kläger zu 14 und 19 und im Übrigen zur Aufhebung und Zurückver-

weisung.

Der Umstand, dass die Kläger zu 9 bis 11, 14 und 18 im Termin zur

mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht durch einen bei dem Bundesge-

richtshof zugelassenen Prozessbevollmächtigten vertreten waren, führt nicht

zum Erlass eines Teilversäumnisurteils ihnen gegenüber (§ 555 Abs. 1 Satz 1

i.V.m. § 331 ZPO), weil alle Kläger im Hinblick auf die von ihnen erstrebten Ur-

teilswirkungen des § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG notwendige Streitgenossen i.S.

des § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO sind (vgl. Senat, BGHZ 122, 211, 240; Sen.Urt. v.

16. Februar 2009 - II ZR 185/07, Tz. 55 "Kirch/Deutsche Bank" ZIP 2009, 460,

z.V.b. in BGHZ) und daher die säumigen Streitgenossen als durch die nicht

säumigen vertreten gelten.

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I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 2370; dazu Kumpan/Mittermeier,

ZIP 2009, 404; C. Schäfer/Dette, NZG 2009, 1) hält den angegriffenen Übertra-

gungsbeschluss (§ 327 a AktG) für nichtig gemäß § 241 Nr. 3 AktG. Soweit

§ 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG ein Übertragungsverlangen eines Aktionärs, dem

95 % des Grundkapitals gehören, voraussetze, bedeute dies, dass ein Rechts-

subjekt Vollrechtsinhaber der Aktien sein müsse. Insoweit sei zwar auf die for-

male Eigentümerstellung abzustellen. Jedoch seien Korrekturen bei Rechts-

missbrauch oder bei Gesetzesumgehung angezeigt. Es spreche einiges dafür,

dass die Erreichung des Schwellenwerts von 95 % mittels eines Wertpapierdar-

lehens stets als Umgehungsgeschäft oder das Übertragungsverlangen in die-

sem Fall als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei. Dies könne jedoch dahinste-

hen, weil ein Rechtsmissbrauch hier jedenfalls deshalb vorliege, weil aufgrund

der vertraglichen Ausgestaltung der wirtschaftliche Gehalt der Aktien bei den

Darlehensgebern verblieben sei und mit den Wertpapierdarlehen nach dem ei-

genen Vorbringen der Beklagten nicht vorrangig der Zweck einer Gewinnerzie-

lung der Darlehensnehmerin durch Weiterveräußerung der "entliehenen" Akti-

en, sondern deren Bündelung bei der L. Bet.-GmbH auf unbestimmte Zeit

- vergleichbar einer treuhänderischen Übertragung - bezweckt gewesen sei. Im

Ergebnis entbehre der Übertragungsbeschluss damit einer gesetzlichen Grund-

lage und sei deshalb nichtig.

II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Verschaffung der für § 327 a AktG erforderlichen Kapitalmehrheit von 95 %

auf dem Wege eines Wertpapierdarlehens führt weder generell noch in der vor-

liegenden Ausgestaltung zur Nichtigkeit oder zur Anfechtbarkeit des Übertra-

gungsbeschlusses.

1. Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es handele sich hier um ei-

nen Hauptversammlungsbeschluss "ohne gesetzliche Grundlage" wie im Fall

- 7 -

des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 3. Juli 1991 (BLw 54/95, BGHZ 132,

353). Das Berufungsgericht widerspricht damit insofern sich selbst, als es

- zutreffend - davon ausgeht, dass für die Beurteilung, ob einem Aktionär Aktien

der Gesellschaft in Höhe von 95 % des Grundkapitals i.S. des § 327 a Abs. 1

Satz 1 AktG "gehören", auf die formale Eigentümerposition abzustellen ist (vgl.

Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl.

§ 327 a Rdn. 16; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 327 a Rdn. 12; Schüppen/Tretter in

Haarmann/Schüppen, WpÜG 3.

Aufl. §

327

a AktG Rdn.

8 m.w.Nachw.;

Schäfer/Dette, NZG 2009, 1, 4 f.) und der Aktienerwerb aufgrund eines Wertpa-

pierdarlehens "grundsätzlich" diese Voraussetzung erfüllt. Ein Wertpapierdarle-

hen, welches als Sachdarlehen i.S. von § 607 BGB zu qualifizieren ist (vgl. z.B.

Schmid/Mühlhäuser, BB 2001, 2609 m.w.Nachw.) vermittelt dem Darlehens-

nehmer kein "Aktieneigentum zweiter Klasse" (zutreffend Kort, AG 2006, 557,

563), sondern Volleigentum an den "entliehenen" Aktien. Dementsprechend

wurde in den vorliegenden Darlehensverträgen vereinbart, "dass mit der Über-

tragung der Darlehenspapiere das unbeschränkte Eigentum an den Darlehens-

papieren auf die Darlehensnehmerin übergeht" und diese "berechtigt ist, mit

den Darlehenspapieren nach ihrem Belieben zu verfahren". Allein auf das sa-

chenrechtliche Eigentum an einer Aktienmehrheit von 95 % kommt es nach

dem Wortsinn, der Entstehungsgeschichte und der Systematik des § 327 a

Abs. 1 Satz 1 AktG an (vgl. dazu im Einzelnen Kumpan/Mittermeier, ZIP 2009,

404, 406 m.Nachw.).

a) Entgegen einer vereinzelt im Schrifttum vertretenen Auffassung liegt in

der Beschaffung der für § 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG erforderlichen Mehrheit von

95 % mittels eines Wertpapierdarlehens auch dann keine zur Nichtigkeit des

Übertragungsbeschlusses führende Gesetzesumgehung, wenn dieses Vorge-

hen lediglich dem - mehr oder weniger vorübergehenden - Erreichen der Betei-

ligungsschwelle von 95 % dienen soll (so aber Ph. Baums, WM 2001, 1843,

- 8 -

1846; Geibel/Süßmann/Grzimek, WpÜG § 327 f AktG [Art. 7] Rdn. 12). Das

Gesetz verlangt lediglich eine Kapitalmehrheit von 95 %, die auch durch Zu-

rechnung gemäß § 327 a Abs. 2 i.V.m. § 16 Abs. 2, 4 AktG zustande kommen

kann, und trifft im Übrigen keine Regelung über die erforderliche Art des Er-

werbs dieser Beteiligung (Kölner Komm.z.WpÜG/Hasselbach § 327 a AktG

Rdn. 27; Hüffer aaO § 327 a Rdn. 7; Kort aaO S. 557 f.; Schäfer/Dette aaO

S. 5, 7 zu IV 2; Kumpan/Mittermeier aaO S. 407). Anders als der Zweck einer

Eingliederung (§§ 319 ff. AktG), die gemäß § 327 Abs. 1 Nr. 3 AktG u.a. dann

kraft Gesetzes endet, wenn erneut Minderheitsaktionäre eintreten, besteht der

- für die Frage einer Gesetzesumgehung maßgebliche - Gesetzeszweck der

§§ 327 a ff. AktG nicht darin, einem Hauptaktionär die dauerhafte Stellung als

Alleinaktionär zu sichern (vgl. Kort aaO S. 560; Krieger, BB 2002, 53, 62;

Markwardt, BB 2004, 277, 285; insoweit auch Fleischer, ZGR 2002, 757, 778).

Vielmehr geht der Gesetzeszweck der §§ 327 a ff. AktG dahin, im Interesse

einer effizienten Unternehmensführung die Ausschließung einer kleinen Aktio-

närsminderheit mit einer Beteiligung von insgesamt bis zu 5 % aus der Gesell-

schaft (gegen volle Abfindung) zu ermöglichen, weil ihretwegen ein hoher "For-

malaufwand" betrieben werden muss und es "ökonomisch keinen Sinn macht,

derart kleine Minderheiten in der AG zu belassen" (Begr.RegE BT-

Drucks. 14/7034 S. 31; Schäfer/Dette aaO S. 4). Soweit § 327 a Abs. 1 Satz 1

AktG für einen Squeeze out eine Kapitalmehrheit von 95 % voraussetzt, zielt

das Gesetz nicht auf die dauerhafte Verfestigung der Herrschaftsmacht eines

Großaktionärs, sondern hat in erster Linie die verbleibenden 5 % als eine "im

deutschen Aktienrecht anerkannte Größenordnung für die Festlegung einer

Minderheit" im Blick (vgl. Begr.RegE aaO S. 72; Schäfer/Dette aaO S. 4), die

keinen Bestandsschutz gegenüber einem Squeeze out genießen soll.

b) Es trifft - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - im Übrigen

auch nicht zu, dass die in § 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG vorausgesetzte Kapital-

- 9 -

mehrheit bei einem einzigen Rechtssubjekt konzentriert sein muss. Das Gegen-

teil ergibt sich aus der Zurechnungsnorm des § 327 a Abs. 2 i.V.m. § 16 Abs. 4

AktG, der eine Zurechnung der von dem Hauptaktionär nur mittelbar gehaltenen

Beteiligungen vorsieht. Danach kann auch durch Addition der Kapitalbeteiligun-

gen des Hauptaktionärs und von ihm abhängiger Gesellschaften die Beteili-

gungsschwelle von 95 % erreicht werden (vgl. Schäfer/Dette aaO S. 4), was

nach den Gesetzesmaterialien ein aufwändiges "Umhängen" der Beteiligungen

zwecks Schaffung der formalen Voraussetzungen des § 327 a AktG überflüssig

machen soll (Begr.RegE aaO S. 72; Großkomm.z.AktG/Fleischer 4. Aufl.

§ 327 a Rdn. 37). Daraus ergibt sich zugleich, dass eine Mehrheitsbeschaffung

mit dem alleinigen Ziel eines Squeeze out - z.B. durch "Umhängen" von Beteili-

gungen - vom Gesetzgeber nicht missbilligt wird. Ebenso wenig ist § 327 a

AktG ein "Verbot" der nur vorübergehenden Vereinigung der Anteile mehrerer

Rechtsträger zum Zwecke eines Squeeze out zu entnehmen (in diesem Sinne

aber Ph. Baums aaO; Fleischer, ZGR 2002, 757, 778; Grunewald, ZIP 2002,

18 f.). Allenfalls kann sich bei einer solchen Konstellation die Frage eines

Rechtsmissbrauchs stellen, der dann aber ggf. auch nach Auffassung der Mehr-

zahl der dafür plädierenden Autoren lediglich die Anfechtbarkeit, nicht jedoch

die von dem Berufungsgericht angenommene Nichtigkeit des Übertragungsbe-

schlusses rechtfertigen könnte (vgl. MünchKommAktG/Grunewald 2.

Aufl.

§ 327 a Rdn. 20; Habersack aaO § 327 a Rdn. 27; Großkomm.z.AktG/Fleischer

aaO § 327 a Rdn. 36; Singhof in Spindler/Stilz, AktG § 327 a Rdn. 16; gegen

Anfechtbarkeit selbst in den im Schrifttum diskutierten Missbrauchsfällen Kölner

Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 327 f Rdn. 11).

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist im vorliegenden Fall

auch kein Rechtsmissbrauch gegeben.

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a) Ebenso wie die Frage einer Gesetzesumgehung (dazu oben 1) lässt

sich auch diejenige eines Rechtsmissbrauchs nicht allein anhand der Ziele des

Vorgehens, sondern nur in Relation zu der gesetzgeberischen Zielsetzung be-

urteilen (vgl. Fröde, NZG 2007, 729, 732). Wie schon erwähnt, verfolgen die

§§ 327 a ff. AktG das rechtspolitische Ziel, einem Hauptaktionär, dem Aktien

der Gesellschaft in Höhe von 95 % des Grundkapitals "gehören", die Aus-

schließung einer Restminderheit von 5 % im Interesse einer effizienten Unter-

nehmensführung zu ermöglichen. Die Praxis zeige - so die Gesetzesmateria-

lien -, dass Kleinstbeteiligungen oftmals missbraucht würden, um den Mehr-

heitsaktionär bei der Unternehmensführung zu behindern und ihn zu - nicht von

der Sache her gebotenen - finanziellen Zugeständnissen zu veranlassen

(Begr.RegE BT-Drucks. aaO S. 31 f.). Andererseits könnten die Kleinstbeteilig-

ten regelmäßig keinen relevanten Einfluss auf die Unternehmenspolitik neh-

men, weshalb ihr Interessenschwerpunkt auf der Vermögenskomponente ihrer

Beteiligung liege, deren Verlust mit einer vollen wirtschaftlichen Entschädigung

hinreichend kompensiert werde (Begr.RegE aaO S. 32 mit Hinweis auf

BVerfGE 100, 289, 305). Die auf Kostenersparnis und Missbrauchseindäm-

mung ausgerichtete Zielsetzung hat auch das Bundesverfassungsgericht gebil-

ligt und ausgeführt, ein Missbrauch könne nicht allein darin gesehen werden,

dass ein Mehrheitsaktionär das Ziel verfolge, sich weniger verbliebener Minder-

heitsaktionäre zu entledigen (BVerfG NJW 2001, 279, 281 "Moto-Meter";

BVerfG ZIP 2007, 1261; 2007, 2121).

Mehrheitsaktionärin war die L. Bet.-GmbH auch schon vor der Wertpa-

pierleihe. Ihr hätte die für § 327 a AktG erforderliche Mehrheit in der vorliegen-

den Familiengesellschaft ebenso gut auch durch zulässiges "Umhängen" der

Beteiligungen verschafft werden können (vgl. oben 1.).

- 11 -

b) Einer sachlichen Rechtfertigung bedarf der Übertragungsbeschluss

gemäß § 327 a AktG nach einhelliger Auffassung nicht (vgl. die Nachweise bei

Schäfer/Dette aaO S. 4 Fn. 46). Der Gesetzgeber selbst hat die Abwägung der

widerstreitenden Interessen vorgenommen, weshalb der Squeeze out seine

Rechtfertigung "in sich" trägt (vgl. Großkomm.z.AktG/Fleischer aaO § 327 a

Rdn. 75 m.w.Nachw.; Schäfer/Dette aaO; vgl. auch BGHZ 76, 352, 353 f.; 103,

184, 189 ff.). Der von einem unmittelbar oder mittelbar (vgl. § 327 a Abs. 2

i.V.m. § 16 Abs. 4 AktG) wenigstens 95 % des Grundkapitals haltenden Haupt-

aktionär verfolgte Zweck, mittels eines Squeeze out Behinderungen bei der Un-

ternehmensführung (einschließlich der Konzernführung) durch die übrigen In-

haber von Klein- und Kleinstbeteiligungen zu vermeiden, ist grundsätzlich legi-

tim, ohne dass es auf das Vorliegen zusätzlicher (übergeordneter) unternehme-

rischer Gründe im Einzelfall ankommt (vgl. BVerfG ZIP 2007, 2121). Die Legiti-

mität des genannten Zwecks hängt nicht davon ab, wie lange der Hauptaktionär

die ihm gehörenden oder ihm gemäß § 16 Abs. 4 AktG zuzurechnenden Aktien

unmittelbar oder mittelbar hält (Kort aaO S. 560). Den Interessen der Minder-

heit, zu welcher die (unmittelbaren) Inhaber von gemäß § 16 Abs. 4 AktG zuge-

rechneten Aktien selbstverständlich nicht gehören (vgl. Schäfer/Dette aaO

S. 5), wird durch das Erfordernis einer angemessenen Barabfindung (§ 327 a

Abs. 1 Satz 1 AktG) im Sinne einer vollen wirtschaftlichen Entschädigung

Rechnung getragen.

c) Entgegen einer in Teilen des Schrifttums verbreiteten Auffassung (vgl.

z.B. Großkomm.z.AktG/Fleischer aaO § 327 a Rdn. 79; Habersack aaO § 327 a

Rdn. 29 jew. m.w.Nachw.) ist aus einer mehr oder weniger vorübergehend be-

absichtigten Erreichung der Schwelle von 95 % - wie hier mittels eines Wertpa-

pierdarlehens - für sich allein auch kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch vor

und bei Fassung des Übertragungsbeschlusses mit der Folge zu entnehmen,

dass der Hauptaktionär eine übergeordnete unternehmerische Zielsetzung dar-

- 12 -

legen müsste (vgl. dagegen Kölner Komm.z.WpÜG/Hasselbach § 327 a AktG

Rdn.

27; Schnorbus in K.

Schmidt/Lutter, AktG § 327 f Rdn. 15; Fröde,

NZG 2007, 729, 734; Schäfer/Dette aaO S. 5). Abgesehen davon, dass dies

doch wieder auf das - im Gesetz nicht angelegte - Erfordernis einer sachlichen

Rechtfertigung hinausliefe, lässt § 327 a AktG völlig offen, auf welche Weise

und für wie lange sich der Hauptaktionär die für ein Übertragungsverlangen

gemäß § 327 a Abs. 1 AktG erforderliche Mehrheit von 95 % verschafft (vgl.

Kort aaO S. 557, 560; Schäfer/Dette aaO S. 5; Schnorbus aaO; wohl auch Köl-

ner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO § 327 f Rdn. 11). Ein beabsichtigtes Hal-

ten "auf Ewig" kann fraglos nicht vorausgesetzt werden. Erst recht verlangt das

Gesetz nicht, dass der Hauptaktionär die Mehrheit von 95 % gegen Zahlung

des vollen Gegenwerts erworben haben muss, sondern knüpft allein an die (for-

male) Rechtsinhaberschaft an (vgl. Schäfer/Dette aaO). Ein irgendwie geartetes

"Haltefristerfordernis" ergäbe keinen Sinn (vgl. Kort aaO S. 561 f.), weil dadurch

die Minderheit keinen Bestandsschutz gegenüber einem Squeeze out erlangen

würde, die von dem Gesetzgeber bezweckte Flexibilität der Unternehmensfüh-

rung aber verfehlt oder nachhaltig behindert würde.

d) Da das Gesetz eine Mehrheitsbeschaffung mit dem Ziel eines Squee-

ze out nicht verbietet oder missbilligt, kann - entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts - ein Rechtsmissbrauch auch nicht darin gesehen werden, dass

nach den vorliegenden Darlehensverträgen einzelne mit den "entliehenen" Akti-

en verbundene Vermögensrechte schuldrechtlich bei den Darlehensgebern

verbleiben sollten. Das betrifft lediglich das Innenverhältnis der Vertragsparteien

und ändert an dem Erreichen der in § 327 a AktG allein vorausgesetzten Betei-

ligungsschwelle von 95 % nichts. Soweit das Berufungsgericht einen Miss-

brauchsaspekt auch darin sehen will, dass die Darlehensnehmerin

(L. Bet.-GmbH) eine Weiterveräußerung der "entliehenen" Aktien entgegen dem

üblichen Zweck eines Wertpapierdarlehens nicht beabsichtigt habe, konterka-

- 13 -

riert es den von ihm selbst - allerdings zu Unrecht - angenommenen Zweck der

§§ 327 a ff. AktG, eine dauerhafte Alleinherrschaft des Hauptaktionärs zu si-

chern, die im Fall einer Weiterveräußerung der entliehenen Aktien gerade nicht

gewährleistet wäre. Maßgeblich sind indes nicht irgendwelche, im Regelfall

kaum nachweisbare "Absichten", sondern die vertragliche Regelung, welche

einen Vollrechtserwerb des Aktieneigentums durch den Darlehensnehmer vor-

sieht (vgl. oben II 1 vor a) und mit einer zumindest bis 30. Juni 2007 reichenden

und darüber hinaus offenen Laufzeit sogar dem (tatsächlich nicht bestehenden)

Erfordernis einer angemessenen "Haltefrist" genügen würde.

e) Von einem Rechtsmissbrauch kann im vorliegenden Fall umso weni-

ger ausgegangen werden, als es sich bei der Beklagten um eine Familienge-

sellschaft handelt, in der schon vor der Aktientransaktion auf die L. Bet.-GmbH

eine Aktionärsminderheit von - unter Einschluss der Kläger - weniger als 5 %

einem Familienverbund gegenüberstand. Dieser ermöglicht zwar hier keine von

den beiden Wertpapierdarlehen unabhängige Zurechnung nach § 16 Abs. 4

AktG. Da aber die darlehenshalber übertragenen Aktien aus dem Familienver-

bund stammen und darin verbleiben sollen, ist der vorliegende Fall mit einer

kurzzeitigen Vereinigung der Anteile mehrerer nur zu Zwecken eines Squeeze

out zusammengeschlossener Aktionäre, welche das Schrifttum zum Teil als

missbräuchlich ansieht (vgl. Habersack aaO §

327

a Rdn.

29;

MünchKommAktG/Grunewald aaO § 327 a Rdn. 21 f.), ohnehin nicht vergleich-

bar.

III. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Beru-

fungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine abschlie-

ßende Entscheidung über die Klagen der meisten Kläger gegen den Übertra-

gungsbeschluss ist dem Senat allerdings verwehrt, weil das Berufungsgericht

sich - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht mit den von etli-

- 14 -

chen Klägern zusätzlich - auch mit entsprechenden Gegenrügen in der Revisi-

onsinstanz - geltend gemachten Anfechtungsgründen, die ggf. allen gemäß

§ 245 a.F. AktG klagebefugten Klägern zugute kämen (vgl. BGHZ 122, 211,

240; Sen.Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 185/07 ZIP 2009, 460, 470 Tz. 55),

befasst hat. Dazu bedarf es zum Teil noch tatrichterlicher Feststellungen, so-

weit die geltend gemachten Anfechtungsgründe nicht schon aus Rechtsgründen

zu verneinen sind. Abweisungsreif sind indes die Klagen der Kläger zu 14 und

19, weil ihnen schon die Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 AktG fehlt und

Nichtigkeitsgründe auch von den übrigen Klägern nicht dargetan sind.

1. Nach den in der Revisionsinstanz nicht beanstandeten Feststellungen

des Berufungsgerichts waren die Kläger zu 14 und 19 in der Hauptversamm-

lung weder anwesend noch vertreten, weshalb ihnen schon aus diesem Grund

eine Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 Nr. 1 AktG fehlt. Auch eine Anfech-

tungsbefugnis gemäß § 245 Nr. 2 AktG scheidet aus, weil ein Einberufungs-

oder Bekanntmachungsmangel im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliegt (vgl.

dazu unten IV 1 b). Ebenso wenig besteht eine Anfechtungsbefugnis gemäß

§ 245 Nr. 3 a.F. AktG i.V.m. § 243 Abs. 2 AktG im Hinblick auf den von der

Hauptaktionärin der Beklagten (L. Bet.-GmbH) mit dem Squeeze out erstrebten

Vorteil (vgl. § 327 f Satz 1 AktG). Der Kläger zu 19 hat nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts (BU 16) überdies die Anfechtungsfrist gemäß § 246

Abs. 1 AktG nicht eingehalten.

Der sonach gebotenen Abweisung der Klage der Kläger zu 14 und 19

steht nicht entgegen, dass zwischen sämtlichen Klägern eine notwendige Streit-

genossenschaft i.S. des § 62 Abs. 1 Fall 1 ZPO besteht, weil es sich insoweit

nicht um eine Entscheidung über das gemeinsame streitige Rechtsverhältnis

handelt (vgl. Sen.Urt. v. 16. Februar 2009 aaO Tz. 55 "Kirch/Deutsche Bank").

- 15 -

2. Was die Klagen der übrigen Kläger angeht, so geht das Berufungsge-

richt zutreffend von ihrer Klagebefugnis nach der zur Zeit des angefochtenen

Hauptversammlungsbeschlusses (und der Klageerhebung) geltenden Vorschrift

des § 245 Nr. 1 a.F. AktG aus, weshalb auch diejenigen Kläger klagebefugt

sind, die nicht nachgewiesen haben, dass sie die Aktien vor der Bekanntma-

chung der Tagesordnung erworben haben, wie von der am 1. November 2005

in Kraft getretenen Neufassung des § 245 Nr. 1 AktG vorausgesetzt.

Das Fehlen einer Übergangsregelung ist noch kein hinreichender Grund

für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit der Neufassung des § 245 Nr. 1

AktG auch eine nach altem Recht bereits entstandene Anfechtungsbefugnis

beseitigen wollen (vgl. Lochner, ZIP 2006, 135; Neumann/Siebmann, DB 2006,

435). Die Anfechtungsbefugnis ist ein subjektives Recht (vgl. Hüffer aaO § 245

Rdn. 2 m.w.Nachw.), in das ohnehin nicht ohne weiteres durch eine Gesetzes-

änderung quasi rückwirkend eingegriffen werden kann. Jedenfalls kann von

einem entsprechenden Eingriffswillen des Gesetzes nicht ausgegangen wer-

den. Zum einen handelt es sich in § 245 AktG - anders als in dem von der Revi-

sion angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.

Januar 2005

(XII ZR 70/03, NJW 2005, 1428 zur Neuregelung der Vaterschaftsanfechtung) -

um Formalregelungen in zeitlicher Hinsicht. Hinzu kommt, dass durch die Neu-

regelung "Fehlanreize" zum Erwerb von Aktien durch räuberische Aktionäre

nach Bekanntmachung der Tagesordnung vermieden werden sollen (vgl. BT-

Drucks. 15/5092 S. 27), was sich nicht auf einen schon geraume Zeit vor In-

krafttreten des Gesetzes getätigten Aktienerwerb beziehen kann. Auf die etwai-

ge Kenntnis der oder einiger der Kläger von der bevorstehenden Gesetzesän-

derung kommt es (entgegen der Ansicht des OLG Frankfurt am Main ZIP 2006,

370, 371 f.) nicht an, weil eine bestehende Rechtslage auch sonst bis zu ihrer

Änderung zur Erlangung bestimmter Rechtspositionen ausgenutzt werden

kann.

- 16 -

Zum gleichen Ergebnis gelangt man hier, wenn man mit dem Berufungs-

gericht darauf abstellt, dass mit der Gesetzesänderung jedenfalls nicht die An-

fechtungsbefugnis in bereits laufenden Anfechtungsprozessen beseitigt werde,

und man damit der Sache nach die Grundsätze des intertemporalen Zivilpro-

zessrechts anwendet (vgl. dazu Senat, BGHZ 172, 136, 145 Tz. 25). Zwar han-

delt es sich bei der Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 AktG nicht um eine Pro-

zess-, sondern um eine materielle Klagevoraussetzung (vgl. Sen.Beschl. v.

11. Juni 2007 - II ZR 152/06, AG 2007, 863 Tz. 6). Sie ist aber, wie auch ihre

Behandlung im Rahmen der notwendigen Streitgenossenschaft zeigt (vgl. oben

III 1), einem prozessualen Erfordernis jedenfalls angenähert.

IV. Für das wieder eröffnete Berufungsverfahren weist der Senat im Üb-

rigen auf Folgendes hin:

1. Die nachstehenden, von den Klägern geltend gemachten (Nichtigkeits-

oder) Anfechtungsgründe sind nicht schlüssig:

a) Soweit die Kläger die Verfassungsmäßigkeit des Squeeze out-Verfah-

rens überhaupt in Abrede stellen, ist auf die gegenteilige, bereits oben darge-

stellte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu verweisen. Soweit

die Höhe der Abfindung im konkreten Fall gerügt wird, ist das weder ein Nich-

tigkeits- noch ein Anfechtungsgrund (vgl. § 327 f Satz 2 AktG).

b) Ein Anfechtungsgrund wegen eines Einberufungs- oder Bekanntma-

chungsmangels i.S. von § 245 Nr. 2 AktG liegt nicht darin, dass nur der persön-

lich haftende Gesellschafter J.L. - und nicht auch noch zusätzlich die weitere

persönlich haftende Gesellschafterin J.L. GmbH - die Hauptversammlung vom

25. Februar 2005 einberufen und Vorschläge zur Beschlussfassung gemacht

hat. Gemäß § 19 (2) der Satzung der Beklagten soll die Hauptversammlung

zwar grundsätzlich durch "die persönlich haftenden Gesellschafter" (oder durch

- 17 -

den Aufsichtsrat) einberufen werden. Diese Regelung wird jedoch durch § 12

(1) Abs. 2 der Satzung modifiziert, weil danach die J.L. GmbH nicht geschäfts-

führungsbefugt ist, solange eine natürliche Person - hier J.L. - geschäftsfüh-

rungsbefugter persönlich haftender Gesellschafter und zur Wahrnehmung der

Geschäftsführung in der Lage ist. Die Einberufung der Hauptversammlung ein-

schließlich der damit in Zusammenhang stehenden Mitteilungen und Bekannt-

machungen (§ 283 Nr. 6 i.V.m. §§ 121 ff. AktG) ist in einer KGaA wie der Be-

klagten Sache der Geschäftsführung und damit grundsätzlich den geschäftsfüh-

rungs- und vertretungsbefugten Komplementären zugewiesen (vgl.

Großkomm.z.AktG/Assmann/Sethe 4. Aufl. § 283 Rdn. 26; MünchKommAktG/

Semler/Perlitt 2. Aufl. § 283 Rdn. 8 f.). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus

§ 12 (1) Abs. 3 der Satzung. Im Übrigen wäre es ohnehin eine reine Förmelei,

neben der Einberufung und den Beschlussvorschlägen des Komplementärs J.L.

entsprechende Maßnahmen der von ihm selbst als Geschäftsführer vertretenen

J.L. GmbH zu verlangen, obwohl er zugleich für diese handeln kann. Dadurch

unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Handeln des einzelnen Mit-

glieds eines Kollegialorgans (dazu BGHZ 149, 158).

c) Unerheblich ist, dass "die Erklärung nach § 327 b Abs. 3 AktG" der

D. AG vom 4. Januar 2005 nur den Gesetzestext dieser Vorschrift

wiedergibt, weil der Gesetzgeber zusätzliche Anforderungen nicht aufgestellt

hat (vgl. BT-Drucks. 14/7034 S. 72). Insbesondere muss nicht garantiert wer-

den, dass auch in Spruchverfahren festgesetzte Erhöhungen der Abfindung

gezahlt werden (vgl. Sen.Beschl. v. 25. Oktober 2005 - II ZR 327/03, ZIP 2005,

2107 f. zu 3.; BVerfG ZIP 2007, 1261 Tz. 27).

d) Kein Anfechtungsgrund ist ferner die fehlende Vorlage des Konzern-

abschlusses für 2004, weil § 327 c Abs. 3 AktG seinem Wortlaut nach eine ent-

sprechende Vorlagepflicht nicht vorsieht und eine darüber hinausgehende Aus-

- 18 -

legung der Vorschrift wegen ihres abschließend enumerativen Charakters nicht

in Betracht kommt (vgl. OLG Hamburg ZIP 2003, 2076, 2079; OLG Düsseldorf

ZIP 2005, 441; Hüffer aaO § 327 c Rdn. 6 m.w.Nachw.).

e) Ebenso wenig erfolgreich und überdies kaum verständlich ist die Rü-

ge, dass von der Beklagten selbst erworbene und dann eingezogene Aktien

"bei der Summe der Aktien hätten berücksichtigt werden müssen, da der Kauf

entgegen der Ermächtigung nicht an der Börse erfolgt" sei. Die Art und Weise

des Aktienerwerbs ist unerheblich, weil gemäß § 327 a Abs. 2 i.V.m. § 16

Abs. 2 Satz 2 AktG eigene Aktien der Gesellschaft ohnehin stets abzusetzen

sind. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 314

ZPO; vgl. Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. § 540 Rdn. 6) wurde die Schwelle von

95 % des Grundkapitals (§ 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG) erreicht.

f) Soweit einige der Kläger geltend machen, dass ein Antrag auf Bestel-

lung eines Sonderprüfers nicht mit den Stimmen der L. Bet.-GmbH hätte abge-

lehnt werden dürfen, ist schon die Relevanz des angeblichen Verstoßes für den

allein noch im Streit stehenden Übertragungsbeschluss gemäß § 327 a AktG

nicht ersichtlich.

g) Soweit Einwände gegen die Bestellung des Prüfers der Barabfindung

durch das Gericht (§ 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG) erhoben werden, ist dies im

Hinblick auf die (nicht wahrgenommene) Möglichkeit der Anfechtung der ge-

richtlichen Bestellungsentscheidung (§ 327 c Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 293 c

Abs. 2 AktG i.V.m. § 10 Abs. 5 UmwG) unbehelflich. Davon abgesehen liegt in

der zeitlich mit der Aufstellung des Berichts durch den Hauptaktionär (§ 327 c

Abs. 2 Satz 1 AktG) einhergehenden "Parallelprüfung" gemäß § 327 c Abs. 2

Satz 2 AktG ohnehin kein Verstoß gegen § 327 c Abs. 2 Satz 4, § 293 d Abs. 1

- 19 -

AktG, § 319 Abs. 3 HGB (vgl. Sen.Urt. v. 18. September 2006 - II ZR 225/04,

AG 2006, 887 f. Tz. 14; Hüffer aaO § 327 c Rdn. 5 m.w.Nachw.).

h) Soweit die Kläger zu 14 und 15 die Nichtigkeit des Übertragungsbe-

schlusses wegen eines dadurch entstehenden "Sondervorteils für die Beteili-

gungs-GmbH" geltend machen, steht dem schon § 327 f Satz 1 AktG entgegen.

i) Aus Rechtsgründen ohne Erfolg bleibt schließlich die Rüge, die

J.L. GmbH habe ihre Mitteilungspflicht gemäß §§ 21, 22 WpHG bezüglich der

darlehensweise erfolgten Übertragung ihrer Aktien auf die L. Bet.-GmbH ver-

letzt, weshalb die L. Bet.-GmbH (Darlehensnehmerin) gemäß § 28 WpHG keine

Rechte aus den entliehenen Aktien habe ausüben können. Zwar unterschritt der

Anteil der J.L. GmbH infolge der darlehensweisen Übertragung ihrer Aktien

mehrere Meldeschwellen des § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Eine etwaige Verlet-

zung ihrer Mitteilungspflicht wäre aber nicht geeignet, zu einem Verlust der

Rechte der L. Bet.-GmbH an den von ihr "entliehenen" Aktien zu führen. Abge-

sehen davon, dass ein Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG nicht auf einen

Rechtsnachfolger übergeht (vgl. Assmann/U.H. Schneider, WpHG 4. Aufl. § 28

Rdn. 70), erfasst der Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG nur Aktien, die einem

Meldepflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte gemäß § 22 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG zugerechnet werden. Ein Fall des § 22 Abs. 1 Nr. 1

WpHG liegt hier nicht vor, weil die Darlehensnehmerin kein Tochterunterneh-

men der Darlehensgeberin war und ist. Ebenso wenig hielt die L. Bet.-GmbH

die Aktien aufgrund des Darlehensvertrages "für Rechnung" der J.L. GmbH i.S.

des § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Zwar wird zum Teil vertreten, dass bei einem

Wertpapierdarlehen ohne Weiterveräußerungsabsicht des Darlehensnehmers

(wie im vorliegenden Fall) § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG eingreife und eine

Zurechnung "auch zum Darlehensgeber" erfolge (vgl. Assmann/U.H. Schneider

aaO § 22 Rdn. 71; Kumpan/Mittermeier, ZIP 2009, 404, 406 m.w.Nachw.). Dies

- 20 -

kann jedoch - in Parallele zu § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG - richtigerweise nur dann

gelten, wenn der Darlehensgeber nach der vertraglichen Regelung auf die

Stimmrechtsausübung des Darlehensnehmers Einfluss nehmen kann (so zu-

treffend Kölner Komm.z.WpHG/v. Bülow § 22 Rdn. 2, 84; Fuchs/Dehlinger/

Zimmermann, WpHG § 22 Rdn. 56; Schäfer/Hamann/Opitz, Kapitalmarktgeset-

ze 2. Aufl. § 22 WpHG Rdn. 49). Denn die §§ 22, 28 WpHG stellen die Stimm-

rechte in den Vordergrund. Nur im Fall eines mittelbaren Stimmrechts des seine

Meldepflicht versäumenden Darlehensgebers erscheint die Sanktion eines un-

mittelbar den Darlehensnehmer treffenden Rechtsverlustes hinsichtlich der "ent-

liehenen Aktien" gerechtfertigt. Ein entsprechendes Einflussnahmerecht der

J.L. GmbH auf die Stimmrechtsausübung der L. Bet.-GmbH in der Beklagten

ergibt sich jedoch aus dem Wertpapierdarlehensvertrag vom 18. Oktober 2004

nicht.

Eine Verletzung der Meldepflicht der L. Bet.-GmbH (Darlehensnehmerin)

wird von den Klägern nicht behauptet. Ausweislich der tatbestandlichen Fest-

stellungen des Berufungsgerichts wurde die Mitteilung über die Erhöhung ihres

Aktienanteils unter dem 20. Oktober 2004 veröffentlicht (§ 25 Abs. 1 a.F.

WpHG).

2. Nicht schon aus Rechtsgründen zu verneinen sind hingegen weitere

von den oder einzelnen Klägern vorgebrachte Anfechtungsgründe, wie die Be-

hauptung, dass die Barabfindung nicht von der gerichtlich bestellten Prüferin

geprüft (§ 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG) bzw. der Prüfbericht nicht von ihr unter-

zeichnet worden sei. Insoweit bedarf es noch tatrichterlicher Feststellungen.

Das gleiche gilt für die von den Klägern behaupteten Informationspflichtverlet-

zungen (§ 131 AktG), die - ebenso wie das Fehlen eines Prüfberichts gemäß

§ 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG (vgl. MünchKommAktG/Grunewald aaO § 327 c

Rdn. 15) - ggf. zur Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses führen können.

- 21 -

Abfindungsbezogene Informationsmängel bleiben allerdings außer Betracht

(vgl. auch BGHZ 146, 179, 181 ff.), wie sich - auch unabhängig von der Klar-

stellung in § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG (Art. 1 Nr. 20 UMAG vom 22. September

2005, BGBl. I S. 2802) - aus Sinn und Zweck des § 327 f Abs. 1 Satz 1, 2 AktG

ergibt (vgl. Hasselbach aaO § 327 f Rdn. 4; H. Schmidt, FS Ulmer S. 543,

548 ff.). Die Parallele zu § 320 b Abs. 2 Satz 3 AktG (so Hüffer aaO § 327 f

Rdn. 2 m.w.Nachw.) überzeugt daher nicht.

Weitere Anfechtungsgründe sind in dem von dem Berufungsgericht in

Bezug genommenen landgerichtlichen Urteil nur andeutungsweise dargestellt

und entziehen sich daher einer revisionsrechtlichen Beurteilung.

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V. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die

noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Vortrag der Partei-

en, zu treffen.

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Landshut, Entscheidung vom 01.02.2006 - 1 HKO 766/05 -

OLG München, Entscheidung vom 23.11.2006 - 23 U 2306/06 -