Urteil des BGH vom 25.01.2001

IX ZB 120/00

vom

25. Januar 2001

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

ZPO §§ 85 Abs. 2, 233 Fb, Fc

Ein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter, der von seinem Mandanten mit

einem Rechtsmittelauftrag betraut ist, hat regelmäßig in eigener Verantwortung

dafür Sorge zu tragen, daß der Rechtsmittelanwalt den Auftrag innerhalb der

laufenden Rechtsmittelfrist bestätigt, und den rechtzeitigen Eingang dieser Be-

stätigung zu überwachen.

BGH, Beschluß vom 25. Januar 2001 - IX ZB 120/00 - OLG Brandenburg

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LG Potsdam

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

am 25. Januar 2001

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des

12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom

26. September 2000 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewie-

sen.

Der Beschwerdewert beträgt 84.420,83 DM.

Gründe:

I.

Das den Beklagten nachteilige Urteil des Landgerichts wurde ihren Pro-

zeßbevollmächtigten am 26. Juli 2000 zugestellt. Am 28. August 2000 (Montag)

ging beim Oberlandesgericht um 15.31 Uhr eine nicht unterschriebene Beru-

fungsschrift als Fax ein, der folgendes Schreiben des erstinstanzlichen sach-

bearbeitenden Rechtsanwalts S. von demselben Tage an den beim Oberlan-

desgericht zugelassenen Rechtsanwalt Dr. F. beigefügt war:

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"In der vorbezeichneten Angelegenheit nehmen wir Bezug auf das

am heutigen Tage geführte Telefonat und überreichen anliegende

Berufungsschrift mit der Bitte, diese auszufertigen und noch heute

(Fristablauf) beim OLG Brandenburg einzureichen.

Wir bitten um kurze Bestätigung."

Am 29. August 2000 ging beim Oberlandesgericht eine von Rechtsan-

walt Dr. F. unterzeichnete Berufungsschrift ein mit dem Antrag auf Wiederein-

setzung in den vorigen Stand.

Diesen Antrag haben die Beklagten mit dem am 12. September 2000

eingegangenen Schriftsatz wie folgt begründet: Das Schreiben des Rechtsan-

walts S. vom 28. August 2000 habe Rechtsanwalt Dr. F. am folgenden Tage mit

der Post erhalten. Sie - die Beklagten - hätten Rechtsanwalt S. gebeten, einen

Berufungsanwalt zur Durchführung des Berufungsverfahrens zu beauftragen.

Dessen Mitarbeiterin Sch. habe telefonisch die Adresse und Faxnummer der

Kanzlei des Rechtsanwalts Dr. F. sowie die Faxnummer des Oberlandesge-

richts erfragt. Danach habe Rechtsanwalt S. mit Rechtsanwalt Dr. F. telefo-

nisch gesprochen. Dieser habe sich bereit erklärt, das Berufungsmandat zu

übernehmen; dabei habe er darauf hingewiesen, daß er telefonisch keine Da-

ten aufnehme, sondern ihm das Urteil sowie ein entsprechendes Auftrags-

schreiben als Telefax übermittelt werden könne; erst nach Eingang dieser

schriftlichen Beauftragung sei er bereit, tätig zu werden. Damit sei Rechtsan-

walt S. einverstanden gewesen. Da Dr. F. noch nicht beauftragt gewesen sei,

habe er sich bezüglich des Gesprächs keine Notizen gemacht. Nach dem Te-

lefonat habe Rechtsanwalt S. seine Mitarbeiterin angewiesen, Dr. F. die Beru-

fungsschrift sowie das Anschreiben mit der Beauftragung und das anzufech-

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tende Urteil als Telefax vorab zu übersenden. Bei der Erledigung dieses Auf-

trags habe die Mitarbeiterin versehentlich nicht die Faxnummer der Kanzlei des

Rechtsanwalts Dr. F., sondern diejenige des Oberlandesgerichts angegeben.

Eine solche Verwechslung sei der Mitarbeiterin Sch., die äußerst sorgfältig und

erfahren sei, zuvor noch nicht unterlaufen. Als Rechtsanwalt S. die Absendung

des Faxes anhand des fehlerfreien Übersendungsprotokolls kontrolliert habe,

sei ihm die Verwechslung der Faxnummern nicht aufgefallen, weil er zum er-

stenmal mit Dr. F. zusammengearbeitet habe. Das Oberlandesgericht habe

weder Rechtsanwalt S. noch Rechtsanwalt Dr. F. über den Eingang des Tele-

fax unterrichtet.

Das Berufungsgericht hat die Wiedereinsetzung versagt und die Beru-

fung als unzulässig verworfen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig

(§§ 519 b, 547, 577 ZPO), aber unbegründet.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, daß nach der - glaub-

haft gemachten - Begründung des zulässigen Wiedereinsetzungsantrags von

einem eigenen Verschulden des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten an

der Versäumung der Berufungsfrist auszugehen ist, das sich die Beklagten zu-

rechnen lassen müssen (§§ 85 Abs. 2, 233, 516 ZPO).

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erschöpft sich

die Sorgfaltspflicht eines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, der von

seinem Mandanten mit einem Rechtsmittelauftrag betraut ist, regelmäßig nicht

mit dem rechtzeitigen Absenden des Auftragschreibens. Vielmehr hat dieser

Rechtsanwalt in eigener Verantwortung auch dafür Sorge zu tragen, daß der

Rechtsmittelanwalt den Auftrag innerhalb der laufenden Rechtsmittelfrist be-

stätigt, und den rechtzeitigen Eingang dieser Bestätigung zu überwachen;

bleibt die Mandatsbestätigung des zweitinstanzlichen Rechtsanwalts aus, so

muß der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte rechtzeitig vor Ablauf der

Rechtsmittelfrist Rückfrage halten. Dafür hat der Rechtsanwalt das mit der Füh-

rung des Fristenkalenders betraute Personal entweder allgemein oder im je-

weiligen Einzelfall anzuweisen, den Ablauf der Rechtsmittelfrist als selbständi-

ge Frist festzuhalten und damit dafür zu sorgen, daß die Sache ihm noch ein-

mal vorgelegt wird, wenn sich nicht zuverlässig feststellen läßt, daß der

Rechtsmittelanwalt sich zur rechtzeitigen Einlegung des Rechtsmittels bereit

gefunden hat. Ist dagegen zwischen den Rechtsanwälten im Einzelfall oder

allgemein abgesprochen, daß der zweitinstanzliche Anwalt einen Rechtsmitte-

lauftrag annehmen, prüfen und ausführen wird, so kann sich der erstinstanzli-

che Anwalt bei ordnungsmäßiger Büroorganisation grundsätzlich darauf ver-

lassen, daß der Auftrag den Rechtsmittelanwalt rechtzeitig erreicht. In einem

solchen Fall besteht eine Pflicht des erstinstanzlichen Anwalts zu Nachfor-

schungen allenfalls dann, wenn sich ihm nach den konkreten Umständen die

Befürchtung aufdrängen muß, daß mit dem Auftrag etwas nicht in Ordnung sei

(BGH, Beschl. v. 11. Juli 1988 - II ZB 5/88, NJW 1988, 3020 f; v. 5. Juni 1997

- X ZB 2/97, NJW 1997, 3245, jeweils m.w.N.).

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Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-

nommen, der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Beklagten habe seine

Sorgfaltspflicht schuldhaft verletzt. Nach der Begründung des Wiedereinset-

zungsantrags wurde im Telefongespräch der Rechtsanwälte noch keine ver-

bindliche Absprache getroffen, daß Rechtsanwalt Dr. F. den Rechtsmittelauf-

trag annehmen und ausführen werde; vielmehr hat dieser bei diesem Gespräch

zum Ausdruck gebracht, daß er sich noch nicht als beauftragt ansehe, sondern

erst nach Eingang des Auftragsschreibens und des anzufechtenden Urteils be-

reit sei, tätig zu werden. Dementsprechend hat der erstinstanzliche Prozeßbe-

vollmächtigte in seinem Schreiben an Rechtsanwalt Dr. F. vom 28. August

2000, das als Auftragsschreiben zu werten ist, "um kurze Bestätigung" gebe-

ten. Danach hätte der erstinstanzliche Rechtsanwalt an diesem Tage, an dem

die Berufungsfrist ablief, die Bestätigung des Auftrags durch den zweitinstanz-

lichen Rechtsanwalt überwachen und nach deren Ausbleiben rechtzeitig Rück-

frage halten müssen; zur Erfüllung seiner entsprechenden Sorgfaltspflicht hätte

er sein mit Fristenangelegenheiten betrautes Personal anweisen müssen, ihm

die Sache nach Ausbleiben der Bestätigung nochmals rechtzeitig vorzulegen.

Weder aus der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags noch aus den bei-

gefügten eidesstattlichen Versicherungen des erstinstanzlichen Rechtsanwalts

und seiner Angestellten Sch. ergibt sich, daß der erstinstanzliche Anwalt sol-

che Maßnahmen ergriffen hat. Hätte er dies getan, so wäre die Berufungsfrist

nicht versäumt worden. An dem Verschulden des erstinstanzlichen Rechtsan-

walts ändert es nichts, daß die mit dem Posteingang des Oberlandesgerichts

befaßten Personen das erst nach Ablauf der Kernarbeitszeit eingegangene

Schreiben des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten an den Rechtsmit-

telanwalt vom 28. August 2000 nicht sofort weitergeleitet haben.

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2. Das neue Vorbringen der Beklagten im Beschwerdeverfahren, das

durch eidesstattliche Versicherung des erstinstanzlichen Rechtsanwalts be-

kräftigt wird, kann die Wiedereinsetzung nicht rechtfertigen.

a) Dieses Vorbringen kann ein Verschulden des erstinstanzlichen

Rechtsanwalts nicht ausräumen, soweit geltend gemacht wird, die Bitte um Be-

stätigung im Schreiben vom 28. August 2000 an den Rechtsmittelanwalt habe

sich nicht darauf bezogen, daß die Berufung noch an demselben Tage einge-

legt worden sei; vielmehr sei eine allgemeine, zwischen den Anwälten ver-

schiedener Instanzen übliche Bestätigung der Mandatsaufnahme gemeint ge-

wesen. Falls damit zum Ausdruck gebracht werden soll, daß der erstinstanzli-

che Rechtsanwalt auf eine rechtzeitige Bestätigung des Rechtsmittelauftrags

noch am Tage des Fristablaufs kein Wert gelegt hat, so hat er schon damit sei-

ne Sorgfaltspflicht verletzt und die Versäumung der Berufungsfrist herbeige-

führt. Die Beklagten haben ihr vorinstanzliches Vorbringen im Beschwerdever-

fahren insoweit bekräftigt, als sie behauptet haben, Rechtsanwalt Dr. F. sage

eine unverzügliche Einlegung der Berufung erst nach Eingang der entspre-

chenden schriftlichen Beauftragung zu.

b) Nicht berücksichtigt werden darf das neue Vorbringen der Beklagten

im Beschwerdeverfahren, ihr erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter habe für

die Erteilung von Berufungsmandaten die allgemeine Anweisung erteilt, das

Anschreiben an den Rechtsmittelanwalt vorab als Telefax zu versenden, einen

Sendebericht auszudrucken und in angemessener Zeit nach Versenden des

Telefax (etwa ein bis zwei Stunden, jedenfalls rechtzeitig vor Büroschluß) den

beauftragten Kollegen anzurufen, den Empfang des Telefax bestätigen zu las-

sen und nachzufragen, ob alle laufenden Fristen bekannt und erfaßt seien und

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alle erforderlichen Unterlagen vorlägen. Bei Fristablauf an demselben Tage

weise der erstinstanzliche Rechtsanwalt - wie im vorliegenden Falle - seine

Mitarbeiterin an, das Anschreiben sogleich zu verfassen und mit den erforderli-

chen Unterlagen zur Unterschrift vorzulegen; nach Kontrolle habe der sofortige

Versand der Unterlagen als Telefax und telefonische Nachfrage beim beauf-

tragten Kollegen innerhalb von 15 bis 20 Minuten nach Versendung des Tele-

fax zu erfolgen. Außerdem bestehe die allgemeine Anweisung, im Falle ir-

gendwelcher Probleme sofort und unverzüglich den Rechtsanwalt zu unter-

richten. Diese Anweisungen seien stichprobenartig überwacht worden. Frau

Sch. habe im vorliegenden Fall den Nachfrageanruf unterlassen; dies sei bis-

her noch nie vorgekommen.

Zwar kann eine Beschwerde grundsätzlich auch auf neue Tatsachen

gestützt werden (§ 570 ZPO). Soweit sich die Beschwerde jedoch - wie im vor-

liegenden Fall - gegen die Versagung einer Wiedereinsetzung richtet, müssen

alle Tatsachen, die eine Wiedereinsetzung begründen sollen, innerhalb der

zweiwöchigen Antragsfrist vorgebracht worden sein (§§ 234 Abs. 1, 236 Abs. 2

ZPO). Lediglich erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren

Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, dürfen nach Ablauf dieser

Frist erläutert und vervollständigt werden. Keinesfalls darf mit der Beschwerde

neuer Vortrag über organisatorische Maßnahmen nachgeschoben werden, auf

deren Fehlen die Versagung der Wiedereinsetzung im angefochtenen Be-

schluß gestützt worden ist (BGH, Beschl. v. 8. April 1997 - VI ZB 8/97, NJW

1997, 2120, 2121; v. 5. Oktober 1999 - VI ZB 22/99, NJW 2000, 365, 366, je-

weils m.w.N.).

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Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei ihrem neuen

Vortrag nicht um eine Ergänzung ihres vorinstanzlichen Vorbringens. Vielmehr

hat ihre Begründung des Wiedereinsetzungsantrags eine in sich geschlossene

Sachverhaltsdarstellung enthalten, der im Beschwerdeverfahren ein anderer,

ebenfalls in sich geschlossener Sachverhalt gegenübergestellt wird. Auf diese

Weise darf die Zweiwochenfrist der §§ 234 Abs. 1, 236 Abs. 2 ZPO nicht um-

gangen werden. Dieses Ziel können die Beklagten auch nicht erreichen, indem

sie geltend machen, im Ergebnis beruhe der angefochtene Beschluß auf Grün-

den, deren Entscheidungserheblichkeit jedenfalls für sie überraschend gewe-

sen sei. Die den Beklagten nachteilige Entscheidung des Oberlandesgerichts

beruht - im Rahmen der vorstehenden Ausführungen - auf einer rechtsfehler-

freien Beurteilung der ihm unterbreiteten Begründung des Wiedereinsetzungs-

antrags. Es war Sache der anwaltlich vertretenen Beklagten, nach Versäumung

der Berufungsfrist innerhalb der genannten Zweiwochenfrist andere oder weite-

re Tatsachen, die eine Wiedereinsetzung begründeten, gemäß § 236 Abs. 2

ZPO vorzubringen.

Kreft Kirchhof Fischer

Zugehör Ganter