Urteil des BGH vom 14.11.2005

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

II ZR 178/03 Verkündet

am:

14. November 2005

Vondrasek

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

GmbHG § 13 Abs. 2; HGB §§ 128, 129; InsO §§ 93, 178

a) Der Insolvenzverwalter des Vermögens einer GmbH ist entsprechend § 93

InsO befugt, eine etwaige Durchgriffshaftung eines Gesellschafters für die

Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 128 HGB analog) wegen "Vermögensver-

mischung" geltend zu machen.

b) Die Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters wegen "Vermögensver-

mischung", die zu einem Wegfall des Haftungsprivilegs gemäß § 13 Abs. 2

GmbHG führt, ist keine Zustands- sondern eine Verhaltenshaftung; sie trifft

einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen

Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermi-

schungstatbestand verantwortlich ist (Klarstellung zu BGHZ 125, 366, 368 f.).

c) Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer unkontrollierbaren

Vermischung des Gesellschafts- mit dem Privatvermögen der Gesellschafter

ist im Grundsatz der klagende Insolvenzverwalter; den oder die Gesellschaf-

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ter trifft aber eine sekundäre Darlegungslast für das Gegenteil. Das bloße

Fehlen einer "doppelten Buchführung" reicht als Nachweis für eine "Vermö-

gensvermischung" nicht aus.

d) Der Insolvenzverwalter kann sich gegenüber einem aus Durchgriffshaftung in

Anspruch genommenen GmbH-Gesellschafter, der keine Gelegenheit zu

einem Widerspruch im Sinne von § 178 Abs. 1 InsO hatte, auf die Rechts-

kraftwirkung der Eintragung der Gläubigerforderungen in die Insolvenztabelle

(§ 178 Abs. 3 InsO) nicht berufen.

BGH, Versäumnisurteil vom 14. November 2005 - II ZR 178/03 - OLG Celle

LG Hildesheim

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Der II.

Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 14.

November 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und

Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Mai 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 11. Februar 2000 eröffneten

Insolvenzverfahren über das Vermögen der W.

GmbH (im Folgenden:

Schuldnerin), die im Oktober 1995 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM

gegründet worden ist. Die Beklagte war Gründungs- und ab 1997 Alleingesell-

schafterin der Schuldnerin; außerdem war sie deren Alleingeschäftsführerin in

der Zeit von Oktober 1995 bis 12. Januar 1998. Anschließend war K. T.

Geschäftsführer, der am 29.

Juni 1998 durch eine Frau

Kr. abgelöst

wurde. In dem späteren Insolvenzverfahren wurden Forderungen i.H.v.

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5.398.775,29 DM angemeldet, wovon 2.551.169,59 DM zur Tabelle festgestellt

wurden, darunter 1.964.158,69 DM Steuernachforderungen.

Mit der Klage macht der Kläger eine "Durchgriffshaftung" der Beklagten

in Höhe der festgestellten Forderungen - abzüglich eines bereits anderweitig

ausgeurteilten Betrages von 24.607,68 DM - mit der Behauptung geltend, die

Schuldnerin habe über keine ordnungsgemäße Buchführung verfügt und ihre

Geschäfte großenteils in Form von Barzahlungen abgewickelt. Da der Verbleib

der eingenommenen Gelder nicht nachvollziehbar sei, müsse davon ausgegan-

gen werden, dass die Beklagte das Gesellschafts- mit ihrem Privatvermögen

vermischt habe, weshalb sie (nach den in BGHZ 95, 330, 333 f.; 125, 366, 368

aufgestellten Grundsätzen) entsprechend § 128 HGB für die Gesellschafts-

schulden hafte. Die Klagebefugnis ergebe sich aus § 93 InsO.

Beide Vorinstanzen haben der Klage entsprochen. Dagegen richtet sich

die - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zuge-

lassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Da der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz dessen

ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil

zu erkennen. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf

einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).

II. Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei entsprechend § 93 InsO

befugt, die persönliche Haftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der

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Schuldnerin geltend zu machen. Die Beklagte hafte für die Gesellschaftsver-

bindlichkeiten (nach den in BGHZ 95, 330, 334 aufgestellten Grundsätzen) ge-

mäß § 128 HGB analog unter Verlust ihres Haftungsprivilegs gemäß § 13

Abs. 2 GmbHG, weil sie nicht für eine klare Vermögensabgrenzung zwischen

dem Gesellschafts- und ihrem Privatvermögen gesorgt und damit die Rechts-

form der GmbH missbraucht habe. Nach ihrem eigenen Vortrag seien unter

ihrer Ägide als Geschäftsführerin die Geschäfte der Schuldnerin nur überwie-

gend über deren Geschäftskonto abgewickelt worden. Nach dessen Kündigung

seitens der Bank per 30. Juni 1998 habe die Schuldnerin ein neues Konto

offenbar nicht mehr eröffnet; so habe die Geschäftsführerin Kr. im Septem-

ber 1999 ein Bauvorhaben der Schuldnerin über ihr Privatkonto abgerechnet.

Entgegen § 41 GmbHG habe die Schuldnerin keine doppelte Buchführung be-

sessen. Nach der Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen (im Zuge eines

Steuerstrafverfahrens gegen den Ehemann der Beklagten) sei vergeblich ver-

sucht worden, eine neue Buchhaltung aufzubauen, was aber nur zu betriebs-

wirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 geführt ha-

be. Weiter habe die Beklagte selbst vorgetragen, dass die Geschäftsführerin

Kr. seit Juli 1998 jede weitere Buchführung unterlassen und darüber hinaus

eine Angestellte angewiesen habe, Buchungsvorgänge zu verfälschen und

Kassenbücher nachträglich zu ändern. Die Tatsachen, dass teilweise Umsatz-

steuervoranmeldungen abgegeben worden seien und angeblich teilweise ein

Kassenbuch geführt worden sei, seien nicht von Belang. Die Geschäftspraxis,

Außenstände durch sog. "Inkassofahrer" einzuziehen und diese damit zu

betrauen, Gläubigerforderungen bar auszugleichen, habe ebenfalls einen Über-

blick über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft verhindert und die Ab-

grenzung ihres Vermögens vereitelt. Bilanzen und Inventare hätten nicht exis-

tiert, weshalb das Finanzamt im Oktober 1998 die Besteuerungsgrundlagen

gemäß § 162 AO habe ermitteln müssen. Unerheblich sei, dass die Beklagte

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nur bis 12. Januar 1998 Geschäftsführerin der Schuldnerin gewesen sei. Denn

sie habe während ihrer 2

-jährigen Geschäftsführertätigkeit die Abgrenzung

zwischen ihrem und dem Vermögen der Gesellschaft verschleiert. Sie habe sich

ihrer Verantwortung nicht dadurch entziehen können, dass sie einen anderen

Geschäftsführer bestellt und im Übrigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe.

Als Alleingesellschafterin habe sie weiterhin eine Garantenstellung gegenüber

der Gesellschaft gehabt, für eine ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzie-

rung zu sorgen. Gegenüber den zur Insolvenztabelle festgestellten Forderun-

gen könne die Beklagte weder die Einrede der Verjährung noch sonstige Ein-

wände erheben. Die meisten Forderungen seien ohnehin schon vor Insolvenz-

eröffnung rechtskräftig tituliert gewesen; im Übrigen wirke die Rechtskraft der

Eintragung in die Tabelle (§ 178 Abs. 3 InsO) entsprechend § 129 Abs. 1 HGB

auch gegenüber der Beklagten. Sie habe mit ihrer Inanspruchnahme durch den

Kläger rechnen und deshalb für einen rechtzeitigen Widerspruch gemäß § 178

Abs. 2 Satz 2 InsO - z.B. durch die Geschäftsführerin - sorgen müssen.

III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in

allen Punkten stand.

1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsurteil allerdings

nicht schon deshalb aufzuheben, weil es die zweitinstanzlichen Parteianträge

nicht wiedergibt. Eine wörtliche Wiedergabe ist nicht unbedingt erforderlich,

wenn aus dem Zusammenhang noch erkennbar ist, was der Berufungskläger

mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGHZ 154, 99). Hier lässt sich aus den

Gründen der angefochtenen Entscheidung noch entnehmen, dass die Beklagte

in zweiter Instanz weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfang erstrebt

hat.

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Auch die tatsächlichen Grundlagen der angefochtenen Entscheidung, die

gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die erstinstanzlichen Feststellungen Bezug

nimmt, lassen sich aus ihr und dem in Bezug genommenen Parteivortrag noch

soweit entnehmen, dass eine revisionsrechtliche Nachprüfung möglich ist (vgl.

zu diesem Erfordernis BGHZ 158, 60, 62). Das heißt allerdings nicht, dass die

Feststellungen ausreichen, um das angefochtene Urteil zu tragen (dazu un-

ten 3).

2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der

Kläger als Insolvenzverwalter entsprechend § 93 InsO befugt ist, eine etwaige

Durchgriffshaftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldne-

rin (§ 128 HGB analog) klageweise geltend zu machen. Die entsprechende

Grundsatzfrage ist inzwischen durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom

14. Dezember 2004 (1 AZR 104/03, ZIP 2005, 1174) geklärt. Danach kann die

etwaige persönliche Haftung eines GmbH-Gesellschafters, der wegen "exis-

tenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen das Haftungsprivileg

des § 13 Abs. 2 GmbHG verloren hat (dazu BGHZ 151, 181), während eines

laufenden Insolvenzverfahrens entsprechend § 93 InsO nur von dem Insolvenz-

verwalter geltend gemacht werden, um eine gleichmäßige Befriedigung der Ge-

sellschaftsgläubiger aus dem vorhandenen Vermögen des persönlich haftenden

Gesellschafters zu gewährleisten. Im gleichen Sinn hat der Senat für Altfälle vor

Inkrafttreten der Insolvenzordnung entschieden (BGHZ 151, 181, 187; Urt. v.

25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734). Für den im vorliegenden Fall gel-

tend gemachten Haftungsdurchgriff wegen angeblicher Vermögensvermischung

gilt nichts anderes, zumal in solchem Fall nach ständiger Rechtsprechung des

Senates die §§ 128 f. HGB entsprechend anzuwenden sind (BGHZ 95, 330,

332) und schon dies zur entsprechenden Anwendung des § 93 InsO führen

muss.

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Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus § 93 InsO nicht, dass

der Gesetzgeber damit nur die Fälle einer unmittelbaren, nicht aber diejenigen

einer analogen Anwendung des § 128 HGB regeln wollte, obwohl in diesen Fäl-

len der Sinn und Zweck des § 93 InsO in gleicher Weise eingreift und es insol-

venzrechtlich keinen Unterschied macht, ob die Haftung eines Gesellschafters

für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus einer direkten oder einer analogen

Anwendung des § 128 HGB folgt (vgl. auch BAG aaO).

Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des Bundesgerichts-

hofs vom 4. Juli 2002 (IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 ff.), wonach die Ermächti-

gung des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO sich "nur auf Ansprüche aus der

gesetzlichen akzessorischen Gesellschafterhaftung erstreckt". Eine "gesetzli-

che" Haftung dieser Art besteht auch bei analoger Anwendung des § 128 HGB.

Diese Vorschrift schließt auch die Haftung des Gesellschafters für Steuerschul-

den der Gesellschaft ein (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 128 Rdn. 2).

Allerdings hindert die Sperrwirkung des § 93 InsO die Finanzverwaltung nicht,

eine mit § 128 HGB konkurrierende, in einem eigenständigen Tatbestand er-

fasste Haftung eines geschäftsführenden Gesellschafters wegen Verletzung

steuerrechtlicher Pflichten gemäß §§ 34, 69 AO mit Haftungsbescheid gegen

diesen Gesellschafter während des laufenden Insolvenzverfahrens über das

Vermögen der Gesellschaft geltend zu machen (BGH aaO S. 251 f.; BFH,

Beschl. v. 2. November 2001 - VII B 155/01, ZIP 2002, 179). Nach eigenem

Vortrag der Beklagten ist jedoch gegen sie in ihrer Eigenschaft als ehemalige

Geschäftsführerin der Schuldnerin ein Haftungsbescheid der Finanzverwaltung

nicht ergangen und kann wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist gemäß § 169

Abs. 2 Nr. 2 AO auch nicht mehr ergehen. Das berührt eine etwaige Haftung

der Beklagten für die Steuerschulden der Gemeinschuldnerin entsprechend

§ 128 HGB indes nicht und führt - entgegen der Ansicht der Beklagten - gerade

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dazu, dass es auch insoweit bei der Klagebefugnis des Klägers entsprechend

§ 93 InsO verbleibt (vgl. auch Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 93 Rdn. 18 b).

3. Zu Recht rügt die Revision indessen, dass das Berufungsgericht die

Voraussetzungen für den Durchgriffstatbestand nicht rechts- und verfahrensfeh-

lerfrei festgestellt hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Senates kommt eine persönliche Haf-

tung von GmbH-Gesellschaftern in Betracht, wenn die Abgrenzung zwischen

Gesellschafts- und Privatvermögen durch eine undurchsichtige Buchführung

oder auf andere Weise verschleiert worden ist und deshalb die Kapitalerhal-

tungsvorschriften, deren Einhaltung ein unverzichtbarer Ausgleich für die Haf-

tungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG) ist,

nicht funktionieren können (BGHZ 125, 366, 368 m.w.Nachw.). Insoweit handelt

es sich im Grundsatz um einen auch im Schrifttum weithin anerkannten, wenn

auch in Einzelheiten nicht unumstrittenen Durchgriffstatbestand (vgl. Roth/

Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 13 Rdn. 112; Altmeppen, ZIP 2002, 1553,

1557 ff.; Scholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. § 13 Rdn. 86; Pentz in Rowedder/

Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 141; Ulmer/Raiser, GmbHG § 13

Rdn. 126 ff.), der durch die neuere Rechtsprechung des Senates zur Haftung

eines GmbH-Gesellschafters wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das

Gesellschaftsvermögen (BGHZ 149, 10, 16 f.; 151, 181, 186 ff.; Urteile v.

13. Dezember 2004 - II ZR 206/02 und II ZR 256/02, ZIP 2005, 117, 250) nicht

überholt ist. Denn es handelt sich hier um Fälle, in denen eine Kontrolle über

die Verwendung des haftenden Gesellschaftsvermögens vereitelt wird (vgl.

BGHZ 95, 330, 334). Das kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn

es an einer Buchführung überhaupt fehlt (BGHZ 125, 366, 368).

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b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt aber dafür nicht

schon das Fehlen einer "doppelten Buchführung" gemäß §§ 41 GmbHG, 238

HGB, solange sich die Vermögenszuflüsse und -abflüsse sowie die Trennung

von Gesellschafts- und Privatvermögen der Gesellschafter noch aufgrund sons-

tiger vorhandener Unterlagen nachvollziehen lassen. Die Buchführungspflicht

obliegt gemäß § 41 GmbHG dem Geschäftsführer; ihre Verletzung kann Scha-

densersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihn aus § 43 Abs. 2 GmbHG aus-

lösen (vgl. Senat, Urt. v. 9. Mai 1974 - II ZR 50/72, DB 1974, 1619; Roth/

Altmeppen aaO § 41 Rdn. 11), führt aber noch nicht ohne weiteres zu einer

Durchgriffs- oder sonstigen Außenhaftung des Gesellschafters gegenüber den

Gesellschaftsgläubigern (vgl. auch Senat, BGHZ 125, 366, 377 ff.). Haftungs-

grund hierfür ist nicht die mangelhafte Buchführung, sondern der Tatbestand

der von dem Gesellschafter zu verantwortenden, die Kapitalschutzvorschriften

missachtenden "Vermögensvermischung". Ergibt sich unter diesen Vorausset-

zungen eine Unkontrollierbarkeit der Zahlungsvorgänge mit der Folge, dass die

Vermögensmassen der Gesellschaft und des Gesellschafters nicht mehr unter-

schieden werden können, greift die Haftung des Gesellschafters ein. Darle-

gungs- und beweispflichtig dafür ist im Grundsatz der klagende Insolvenzver-

walter, dem allerdings die Grundsätze über die sekundäre Behauptungslast zu-

gute kommen, weil sich der Gesellschafter als derjenige, der die Verhältnisse

der Gesellschaft kennen muss, nicht auf ein pauschales Bestreiten zurückzie-

hen darf.

Wie die Revision zu Recht rügt, würdigt das Berufungsgericht das seiner

Entscheidung zugrunde gelegte Vorbringen der Beklagten nur selektiv und un-

vollständig. Nach ihrem Vortrag gab es bei der Gemeinschuldnerin für die Jahre

bis Ende 1997 Kassenbücher, Kassenordner und Umsatzsteuervoranmeldun-

gen. Diese und zahlreiche andere Geschäftsunterlagen wurden im Zuge einer

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Steuerfahndung im November 1997 beschlagnahmt, wie sich aus dem vorge-

legten Sicherstellungsprotokoll ergibt. Weder die vorinstanzlichen Gerichte noch

auch nur der Kläger haben diese Unterlagen, die sich bei der Staatsanwalt-

schaft befinden sollen, überprüft bzw. sachverständig überprüfen lassen, ob-

wohl die Beklagte eine unkontrollierbare Vermögensvermischung unter Hinweis

auf die genannten Unterlagen bestritten und deren Beiziehung beantragt hat.

Weiter hat sich die Beklagte auf das Vorhandensein betriebswirtschaftlicher

Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 berufen, die sich bei den

Akten eines Strafverfahrens gegen ihren Ehemann befänden. Auch diese Un-

terlagen durfte das Berufungsgericht nicht ohne deren Prüfung als unzurei-

chend qualifizieren (§ 286 ZPO).

c) Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Buchführungsversäumnis-

se in der Zeit nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführerin anlastet und ihr in

diesem Zusammenhang auch Buchungsverfälschungen sowie die Abzweigung

von Gesellschaftsmitteln durch die Geschäftsführerin Kr. zurechnet, über-

spannt es die Verantwortlichkeit der Beklagten. Die Durchgriffshaftung wegen

Vermögensvermischung ist keine Zustands-, sondern eine Verhaltenshaftung

wegen Rechtsformmissbrauchs (vgl. Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557). Sie

trifft einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen

Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermi-

schungstatbestand verantwortlich ist (vgl. BGHZ 125, 366, 368). Wollte man

anders entscheiden, liefe dies darauf hinaus, dass der durch einen ungetreuen

Geschäftsführer geschädigte Gesellschafter neben dem Schaden "seiner" Ge-

sellschaft auch noch die Folgen einer Durchgriffshaftung zu tragen hätte. Ein

GmbH-Gesellschafter ist gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG im eigenen Interesse zur

Überwachung der Geschäftsführung berechtigt, nicht aber dazu im Interesse

der Gläubiger verpflichtet. Die Tatsache allein, dass sich ein Gesellschafter

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besser hätte informieren und dann hätte intervenieren können, begründet noch

keine Haftung. Allenfalls § 826 BGB kommt in Betracht, wenn ein Gesellschaf-

ter sehenden Auges eine Gläubigerschädigung durch den Geschäftsführer ge-

schehen lässt (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 46 Rdn. 113).

Mit dem Sachvortrag der Beklagten nicht in Einklang steht die Argumen-

tation des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich ihrer Verantwortung für die

während ihrer Geschäftsführertätigkeit praktizierte Vermögensvermischung

nicht dadurch entziehen können, dass sie einen anderen Geschäftsführer be-

stellt und im Übrigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe. Abgesehen davon,

dass von einer unkontrollierbaren Vermögensvermischung während der Ge-

schäftsführertätigkeit der Beklagten nach den bisherigen Feststellungen nicht

ausgegangen werden kann (vgl. oben 3 b), fiel der Geschäftsführerwechsel, der

nach dem Vortrag der Beklagten wegen ihrer Auslastung mit der Betreuung

ihrer beiden Kinder erfolgte, in die Zeit kurz nach Beschlagnahme der Ge-

schäftsunterlagen. Dadurch wurde die Buchführung erschwert. Gegen die an-

gebliche Fortsetzung eines objektiv rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Be-

klagten spricht, dass der Nachfolgegeschäftsführer T. offenbar angehalten

wurde, eine neue Buchhaltung aufzubauen, woraus auch die bereits an anderer

Stelle erwähnten betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Januar

bis Mai 1998 herrühren. Wegen des erneuten Geschäftsführerwechsels soll der

Konsolidierungsversuch ins Stocken geraten sein. Jedenfalls ging damit die

Primärverantwortung für eine ordnungsgemäße Buchführung gemäß §§ 41

GmbHG, 238 HGB auf die Geschäftsführerin Kr. über. Sie soll nach dem

unter Beweis gestellten - von dem Berufungsgericht wiederum nur selektiv ge-

würdigten - Vortrag der Beklagten in der "Klageerwiderung" (gemeint ist offen-

bar die Gegenäußerung auf das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers) durch

den Zeugen T. eingearbeitet und von ihm sowie von dem Steuerberater

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der Schuldnerin mehrfach eindringlich ermahnt worden sein, die Buchhaltung

sorgfältiger zu führen. Unterließ sie dennoch später jede weitere Buchführung,

so rechtfertigt dies noch nicht die Annahme eines Rechtsformmissbrauchs auf

Seiten der Beklagten, solange nicht nachgewiesen ist, dass sie diese Untätig-

keit veranlasst oder gefördert oder durch verdeckte Entnahmen aus dem Ge-

sellschaftsvermögen hiervon profitiert hat. Nach dem zweitinstanzlichen Vortrag

der Beklagten soll im Übrigen, worauf die Revision hinweist, die Geschäftsfüh-

rerin Kr. vorhandene Buchführungsunterlagen bei ihrem Ausscheiden mitge-

nommen haben, um ihre Machenschaften zu verdecken.

d) Nach allem kann das angefochtene Urteil wegen unzureichender

Feststellungen zum Haftungsgrund nicht bestehen bleiben. Eine abschließende

Entscheidung in der Sache selbst ist dem Senat verwehrt, weil es dazu noch

der im Einzelnen genannten tatrichterlichen Feststellungen bedarf.

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Sache auch nicht deshalb zu-

gunsten der Beklagten entscheidungsreif, weil nach den Ausführungen des

Klägers in dem von ihm vorgelegten Insolvenzgutachten die Geschäfte der

Schuldnerin faktisch von dem Ehemann der Beklagten geführt worden sein sol-

len. Ließ die Beklagte als Alleingesellschafterin der Schuldnerin zu, dass ihr

Ehemann als faktischer Geschäftsführer agierte und eine Vermischung des Ge-

sellschafts- mit seinem und ihrem Vermögen praktizierte, so wäre sie dafür

auch verantwortlich. Durch eine interne Aufteilung der Funktionen eines Allein-

gesellschafters und eines von ihm eingesetzten faktischen Geschäftsführers

kann eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters nicht verhindert werden.

Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch

erforderlichen Feststellungen zu treffen.

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IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Fol-

gendes hin:

1. Sollte sich eine Durchgriffshaftung der Beklagten dem Grunde nach

ergeben, können ihr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - Einwände

gegen die von dem Kläger geltend gemachten Forderungen der Insolvenzgläu-

biger nicht schon wegen der Rechtskraftwirkung der Eintragung in die Insol-

venztabelle gemäß § 178 Abs. 3 InsO i.V.m. § 129 Abs. 1 HGB abgeschnitten

werden. Zwar gilt § 129 Abs. 1 HGB im Fall der Durchgriffshaftung eines

GmbH-Gesellschafters entsprechend (BGHZ 95, 330). Er darf aber nicht

schlechter gestellt werden als ein gemäß § 128 HGB haftender Personenge-

sellschafter, der nach dem Senatsurteil vom 30. Januar 1961 (II ZR 98/59,

KTS 1961, 72, 74 = WM 1961, 429) zur Gewährung rechtlichen Gehörs an den

Forderungsfeststellungsverfahren zu beteiligen ist und Gelegenheit haben

muss, der Forderungsanmeldung mit Wirkung für seine persönliche Haftung zu

widersprechen (vgl. auch Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 209 Rdn. 22 m.w.Nachw.).

Das gilt auch im Rahmen des § 93 InsO (vgl. MünchKommInsO/Brandes § 93

Rdn. 31 m.w.Nachw.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. Rz. 31.18). Entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur

Zeit des ersten Prüftermins im Insolvenzverfahren im Mai 2000 ihre spätere In-

anspruchnahme durch den Kläger vorhersehen konnte und sie deshalb für ihre

Beteiligung an dem Feststellungsverfahren selbst hätte sorgen können und

müssen. Zwar war ein Großteil der geltend gemachten Forderungen schon vor

Insolvenzeröffnung rechtskräftig tituliert. Diese können von der Beklagten ent-

sprechend § 129 Abs. 1 HGB nicht mehr bestritten werden (zu Steuerforderun-

gen vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 179 Rdn. 22). Hinsichtlich der übrigen

Forderungen kann sich der Kläger gegenüber der Beklagten aber auf die Fest-

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stellungswirkung des § 178 Abs. 3 InsO i.V.m. § 129 Abs. 1 HGB nicht berufen,

weil andernfalls Art. 103 Abs. 1 GG verletzt würde.

2. Der Umfang der von dem Kläger entsprechend § 93 InsO geltend zu

machenden Forderungen beschränkt sich im Ergebnis auf den Betrag, der zur

Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Eine etwa vorhandene Masse ist abzu-

setzen (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 93 Rdn. 23; Brandes aaO § 93

Rdn. 25; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 93 Rdn. 21 f., 32), wie die Revision zu

Recht rügt.

Goette Kraemer

Gehrlein

Strohn

Caliebe

Vorinstanzen:

LG Hildesheim, Entscheidung vom 17.09.2002 - 10 O 181/01 -

OLG Celle, Entscheidung vom 07.05.2003 - 9 U 213/02 -