Urteil des BGH vom 11.12.2001

BGH (1995, umkehr der beweislast, abweisung der klage, zahlungsfähigkeit, stgb, kenntnis, zeitpunkt, gemeinschuldner, arbeitgeber, sozialversicherung)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR 350/00

Verkündet am:

11. Dezember 2001

Holmes,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB § 266 a

Zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit bei Vorenthalten

von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung.

BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00 -

OLG München

LG München II

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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Dezember 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richter

Dr. Dressler, Dr. Greiner, die Richterin Diedrichsen und den Richter Pauge

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 25. Juli 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende AOK nimmt den Beklagten als früheren Geschäftsführer

der M-GmbH auf Schadensersatz wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbei-

trägen zur Sozialversicherung für den Monat Juni 1995 in Höhe von noch

166.061,18 DM in Anspruch.

Die M-GmbH zahlte für den Monat Juni 1995 keine Löhne an ihre Ar-

beitnehmer aus und führte die auf die Lohnforderungen entfallenden Sozialver-

sicherungsbeiträge bei Fälligkeit am 15. Juli 1995 nicht an die Klägerin ab. Mit

Beschluß des Amtsgerichts G. vom 8. August 1995 wurde über das Vermögen

der M-GmbH das Anschlußkonkursverfahren eröffnet. Dieses Verfahren ist

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mittlerweile beendet. Über das Vermögen des Beklagten wurde mit Beschluß

des Amtsgerichts G. vom 29. September 1995 das Konkursverfahren eröffnet.

Auf die Teilnahme an diesem Verfahren hat die Klägerin im vorliegenden, nach

Eröffnung des Konkursverfahrens eingeleiteten Rechtsstreit ausdrücklich ver-

zichtet.

Die Klägerin hat behauptet, dem Beklagten sei die Abführung der Sozi-

alversicherungsbeiträge für Juni 1995 möglich gewesen. Die M-GmbH sei im

Fälligkeitszeitpunkt zahlungsfähig gewesen; zumindest habe der Beklagte im

Vorfeld Sorge dafür tragen müssen, daß die Gesellschaft im maßgeblichen

Zeitpunkt über eine ausreichende Liquidität verfüge. Der Beklagte hat dagegen

vorgetragen, er habe für die M-GmbH im Fälligkeitszeitpunkt keine Zahlungen

mehr erbringen können. Die Gesellschaft sei im Juni 1995 in eine finanzielle

Krise geraten, da die von ihr erbrachten Bauleistungen mangels ordnungsge-

mäßer Kalkulationen nicht hätten abgerechnet werden können. Deshalb hätten

die Anfang Juli fälligen Löhne und Gehälter für den Monat Juni 1995 erstmalig

nicht gezahlt werden können. Darüber hinaus habe ein Gläubiger unmittelbar

vor Fälligkeit des Klagebetrages sämtliche Konten der M-GmbH bei ihrer

Hausbank, der Sparkasse G., gepfändet, weshalb diese keine Verfügungen

mehr zugelassen habe.

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines geringfügigen Teils

der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die

Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Be-

klagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

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Entscheidungsgründe:

Nach Auffassung des Berufungsgerichts muß der Beklagte gemäß § 823

Abs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 266 a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB dafür

einstehen, daß die M-GmbH für den Monat Juni 1995 Arbeitnehmerbeiträge zur

Sozialversicherung in Höhe von 166.061,18 DM nicht an die Klägerin abgeführt

hat. Zwar trage die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für alle haftungs-

begründenden Tatbestandsmerkmale, d.h. auch dafür, daß der Beklagte gegen

ein Schutzgesetz verstoßen habe. Da bei einem strafrechtlichen Unterlas-

sungsdelikt die objektive Möglichkeit der Pflichterfüllung Tatbestandsvoraus-

setzung für eine Strafbarkeit sei, müsse die Klägerin auch darlegen und bewei-

sen, daß es dem Beklagten zum Zeitpunkt der Fälligkeit am 15. Juli 1995 mög-

lich gewesen sei, die streitgegenständlichen Sozialversicherungsbeiträge an

die Klägerin abzuführen. Dem Beklagten obliege jedoch eine gesteigerte Dar-

legungslast, da sich die maßgeblichen Vorgänge ausschließlich in seinem

Wahrnehmungsbereich abgespielt hätten. Die Klägerin könne keine Kenntnis

vom Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit der M-GmbH haben. Der

Beklagte hingegen sei als Geschäftsführer für die Feststellung der mangelnden

Zahlungsfähigkeit und der sich daraus möglicherweise ergebenden Verpflich-

tung zur Vergleichs- oder Konkursanmeldung zuständig. Darüber hinaus habe

er zumindest nach Abschluß des Konkursverfahrens die Möglichkeit, durch

Einblick in die Geschäftsunterlagen die Zahlungsentwicklung der Gemein-

schuldnerin nachzuvollziehen und darzulegen.

Dieser sekundären Darlegungslast genüge das Vorbringen des Beklag-

ten jedoch nicht. Er widerspreche sich, wenn er vortrage, daß Zahlungsunfä-

higkeit schon Ende Juni 1995 mangels rechtzeitiger Rechnungsstellung der M-

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GmbH gegenüber Kunden vorgelegen habe, aber gleichzeitig behaupte, die

Zahlungsunfähigkeit sei durch die spätere Kontenpfändung bewirkt worden.

Auf den Vortrag des Beklagten zur Kontenpfändung komme es im übrigen nicht

an. Als Unterlassungstäter hafte auch derjenige, der zur Vornahme der gebo-

tenen Handlung unfähig sei, sich jedoch zuvor durch aktives Handeln selbst in

diese Lage gebracht habe (sog. omissio libera in causa). Da der Beklagte ein-

räume, die Illiquidität der M-GmbH beruhe auf nicht rechtzeitiger Abrechnung

durchgeführter Kundenaufträge, sei die fehlende Zahlungsfähigkeit für ihn als

Geschäftsführer schon vor Juni 1995 absehbar gewesen; denn bei ordnungs-

gemäßer Abrechnung und Rechnungsstellung seien Zahlungseingänge allen-

falls vier Wochen nach Rechnungsstellung zu erwarten gewesen. Wenn er sei-

ne Mitarbeiter im Juni 1995 beschäftigt habe, obwohl ihm zu diesem Zeitpunkt

mangels ordnungsgemäßer Abrechnung und Rechnungsstellung gegenüber

Kunden erkennbar gewesen sei, daß er weder die Löhne zahlen noch die So-

zialversicherungsbeiträge zum 15. Juli 1995 werde abführen können, habe er

billigend in Kauf genommen, die aus § 266 a Abs. 1 StGB resultierende Pflicht

nicht erfüllen zu können. Es sei Sache des Beklagten gewesen, anhand der

Geschäftsunterlagen und aufgrund seiner eigenen Kenntnis der Zahlungsent-

wicklung darzulegen, warum er Anfang Juni seine Arbeitnehmer weiterbeschäf-

tigt habe, obwohl ihm weder deren Bezahlung noch das Abführen der Sozial-

versicherungsbeiträge möglich sein würde.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

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1. Allerdings hält das Berufungsgericht zu Recht die Klage trotz des über

das Vermögen des Beklagten eingeleiteten Konkursverfahrens für zulässig.

Zwar hat der Beklagte dadurch die Prozeßführungsbefugnis für Rechtsstreitig-

keiten verloren, die die Konkursmasse betreffen (vgl. Kilger/Schmidt, Insol-

venzgesetze KO/VglO/GesO, 17. Aufl., § 6 Rdn. 3a; Jaeger/Henckel, Konkurs-

ordnung, 9. Aufl., § 10 Rdn. 1). Auch können persönliche Gläubiger wie die

Klägerin Befriedigung ihrer vor Konkurseröffnung entstandenen Ansprüche aus

der Konkursmasse gemäß dem im Streitfall nach § 103 EGInsO noch anwend-

baren § 12 KO nur nach Maßgabe der §§ 138 ff. KO suchen. Die Klägerin be-

gehrt jedoch nicht Deckung ihrer Forderung aus der Konkursmasse. Sie will

vielmehr den Beklagten persönlich in Anspruch nehmen. Ein derartiges Vorge-

hen ist zulässig. § 12 KO begründet keine allgemeine Klagesperre (vgl. BGH,

Urteil vom 28. März 1996 - IX ZR 77/95 - VersR 1997, 61, 62; vgl. schon RGZ

29, 73, 74; Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., § 12 Rdn. 4; Mot. z.

§ 10 KO, S. 48, 49; aA Jaeger/Henckel, aaO, § 12 Rdn. 3; Hess, Konkursord-

nung, 6. Aufl., § 12 Rdn. 6 jeweils unter unzutreffender Berufung auf OLG

München, LZ 1908, 474). Vielmehr kann jeder Gläubiger gegen den Gemein-

schuldner auch während des Konkurses wegen einer vorkonkurslichen Forde-

rung Klage erheben, wenn er auf die Beteiligung am Konkursverfahren ver-

zichtet (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 1996 - IX ZR 77/95 - aaO m.w.N.; RGZ

86, 394, 397). Für einen solchen Verzicht genügt entgegen der Auffassung der

Revision eine ausdrückliche Erklärung im Prozeß gegen den Gemeinschuld-

ner, auf die sich der Konkursverwalter gegebenenfalls stützen kann (vgl. BGH,

Urteil vom 28. März 1996 - IX ZR 77/95 - aaO: Erklärung des Teilnahmever-

zichts in der Klageschrift im Verfahren gegen den Gemeinschuldner - insoweit

nicht veröffentlicht; BGHZ 25, 395: Erklärung des Teilnahmeverzichts in der

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Berufungsinstanz des gegen den Gemeinschuldner eingeleiteten Verfahrens;

RGZ 29, 73, 75 f.; Mot. z. § 10 KO, S. 49).

Auch das bei einer Klage gegen den Gemeinschuldner außerhalb des

Konkursverfahrens besonders zu beachtende Rechtsschutzinteresse (vgl.

BGH, Urteil vom 28. März 1996 - IX ZR 77/95 - aaO) ist gegeben. Die Klägerin

kann ihr Rechtsschutzziel nicht auf einfacherem oder billigerem Wege errei-

chen. Sie könnte einen Titel gegen den Beklagten zwar in kostengünstigerer

Weise durch Eintragung ihrer Forderung in die Konkurstabelle erlangen, je-

doch nur wenn der Beklagte nicht widersprechen würde (vgl. §§ 144 Abs. 1,

164 Abs. 2 KO). Der Beklagte bestreitet die Berechtigung der von der Klägerin

geltend gemachten Forderung umfassend; es gibt keinen Anhaltspunkt dafür,

daß er einer Anmeldung zur Konkurstabelle nicht ebenso widersprochen hätte.

2. Die Revision beruft sich auch ohne Erfolg darauf, daß eine Haftung

des Beklagten bereits deshalb ausscheide, weil der Konkursverwalter eine

Abführung der am 15. Juli 1995 fälligen Arbeitnehmerbeiträge durch die M-

GmbH erfolgreich angefochten hätte. Zwar wäre der erforderliche Kausalzu-

sammenhang zwischen dem dem Beklagten vorgeworfenen Versäumnis und

dem Vermögensschaden der Klägerin zu verneinen, wenn diese die Beiträge

- wären sie bei Fälligkeit gezahlt worden - infolge einer Anfechtung an die

Masse hätte zurückgewähren müssen (vgl. Senatsurteil vom 14. November

2000 - VI ZR 149/99 - VersR 2001, 343, 344). Die Anfechtungsvoraussetzun-

gen lagen jedoch nicht vor. Eine Anfechtung käme gemäß § 30 Nr. 1 2. Alt. KO

nur dann in Betracht, wenn die M-GmbH unabhängig von der Begleichung der

Beitragsschuld gegenüber der Klägerin ihre Zahlungen eingestellt hätte und

die Klägerin hiervon zum Zeitpunkt der hypothetischen Abführung der Beiträge,

d.h. am 15. Juli 1995 Kenntnis hatte. Für eine solche Kenntnis bestehen aber

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keine Anhaltspunkte. Insbesondere vermag die Tatsache, daß die Klägerin von

der unterlassenen Abführung der Arbeitnehmerbeiträge für Juni 1995 wußte,

die erforderliche Kenntnis nicht zu begründen.

Abgesehen davon führt eine Kenntnis der Klägerin von der einmaligen

Nichtzahlung der Arbeitnehmerbeiträge durch die M-GmbH nicht schon dazu,

daß ihr die Zahlungseinstellung bekannt war. Als Ursache für ein derartiges

Versäumnis kommen auch rein organisatorische bzw. zahlungstechnische

Gründe sowie vorübergehende Liquiditätsschwierigkeiten in Betracht, die noch

keine Zahlungseinstellung begründen (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1995

- IX ZR 147/94 - NJW 1995, 2103, 2105 und vom 17. Mai 2001

- IX ZR 188/98 – NJW-RR 2001, 1204, 1205).

3. Die Revision beanstandet jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht

das Vorbringen des Beklagten zur Zahlungsunfähigkeit der M-GmbH für nicht

ausreichend gehalten hat.

a) Im Ausgangspunkt geht das Berufungsgericht freilich zu Recht davon

aus, daß der Beklagte den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB nur dann ver-

wirklicht haben kann, wenn der GmbH die Abführung der Sozialversicherungs-

beiträge im Fälligkeitszeitpunkt möglich war. Die Unmöglichkeit normgemäßen

Verhaltens läßt nämlich die Tatbestandsmäßigkeit bei Unterlassungsdelikten

wie dem vorliegenden entfallen. Unmöglichkeit in diesem Sinne kann auch

dann gegeben sein, wenn dem Arbeitgeber im maßgeblichen Zeitpunkt die

Zahlungsfähigkeit fehlt (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 370, 379 f.; Senatsurteil

vom 18. November 1997 - VI ZR 11/97 - VersR 1998, 468, 469).

b) Ferner trifft die Auffassung des Berufungsgerichts zu, daß die Kläge-

rin die Darlegungs- und Beweislast für die hiernach erforderliche Zahlungsfä-

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higkeit der M-GmbH bei Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge trägt. Dies

folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, daß der Anspruchsteller alle Tatsachen

behaupten und beweisen muß, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Stützt

er sich - wie die Klägerin im Streitfall - auf eine deliktische Haftung wegen

Verletzung eines Schutzgesetzes, so hat er grundsätzlich alle Umstände dar-

zulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen

Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (vgl. Senatsurteil vom

24. November 1998 - VI ZR 388/97 - VersR 1999, 774, 775 m.w.N.). Eine Be-

weislastumkehr, auf die die Revisionserwiderung der Sache nach abzielt,

kommt hier nicht in Betracht. Zwar steht der Beklagte als ehemaliger Ge-

schäftsführer der M-GmbH dem Beweis einer Zahlungsunfähigkeit näher. Denn

die insoweit maßgeblichen Vorgänge haben sich in seinem Wahrnehmungsbe-

reich abgespielt; die Klägerin hat von ihnen keine Kenntnis. Dieser Umstand

rechtfertigt es jedoch nicht, dem Beklagten das Risiko der Sachverhaltsaufklä-

rung aufzuerlegen (vgl. OLG Hamm, ZIP 2000, 198, 199; OLG Frankfurt, ZIP

1995, 213, 216; Diller/Powietzka, EWiR § 266a StGB 1/2000, 455, 456; Wus-

sow, WJ 1999, 121; Holzkämper, BB 1996, 2142, 2143 a.A.; OLG Düsseldorf,

NJW-RR 1996, 289, 290; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1124; OLG Düssel-

dorf, VersR 1999, 372 f.; OLG Düsseldorf, OLGR 1998, 71, 73; OLG Düssel-

dorf, NJW-RR 2000, 410, 411; OLG Düsseldorf, GmbHR 2000, 1261; OLG

Naumburg, Urteil vom 17. Dezember 1998 - 7 U 76/98; OLG Naumburg, Urteil

vom 8. Juni 1999 - 1 U 39/99; Pape/Voigt, WiB 1996, 829, 833). Es ist dem

Sozialversicherungsträger weder unzumutbar noch von vornherein unmöglich,

den Beweis der Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers zu erbringen. Hierfür ge-

nügt bereits der Nachweis irgendeiner Zahlung in nicht nur unwesentlicher Hö-

he an einen Dritten. Denn eine den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB aus-

schließende Unmöglichkeit der Pflichterfüllung ist nicht schon dann gegeben,

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wenn der Arbeitgeber überschuldet und nicht mehr in der Lage ist, seinen Ver-

bindlichkeiten Gläubigern gegenüber generell nachzukommen, sondern erst

dann, wenn ihm die Mittel nicht mehr zur Verfügung stehen, um ganz konkret

die fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (und nur diese) abzu-

führen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 1996 - VI ZR 327/95 - VersR 1996,

1541, 1542). Abgesehen davon wird in den Fällen, in denen die Zahlungsfä-

higkeit des Arbeitgebers zwischen den Parteien ernsthaft in Streit steht, in aller

Regel von einem der Betroffenen ein Insolvenzantrag gestellt; der Sozialversi-

cherungsträger kann sich dann auf den (vorläufigen) Insolvenzverwalter als

Zeugen berufen (vgl. OLG Hamm, ZIP 2000, 198, 199; OLG Frankfurt, ZIP

1995, 213, 216; Diller/Powietzka, EWiR § 266a StGB 1/2000, 455, 456). Im

übrigen liefe eine Beweislastumkehr der Einheit der Rechtsordnung zuwider.

Während nämlich dem Arbeitgeber nach strafprozessualen Grundsätzen nach-

gewiesen werden müßte, daß ihm die Abführung der Sozialversicherungsbei-

träge möglich war, hätte er im Zivilprozeß das Nichtvorliegen dieser tatbe-

standlichen Voraussetzung zu beweisen.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung folgt eine Umkehr

der Beweislast auch nicht aus dem Grundsatz (vgl. § 279 BGB), daß der

Schuldner für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat. Zum einen

ist der Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht Schuldner in diesem Sinne.

Denn nicht er persönlich, sondern allein die M-GmbH ist gegenüber der Kläge-

rin gemäß § 28 e Abs. 1 SGB IV zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträ-

ge verpflichtet. Zum anderen enthält jener Grundsatz keine Beweisregel; er

bedeutet lediglich, daß der Schuldner nicht aus diesem Grund gemäß § 275

Abs. 1 BGB von der Verpflichtung zur Leistung frei wird (vgl. BGHZ 107, 92,

102).

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c) Im Ausgangspunkt zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon

ausgegangen, daß der Beklagte gehalten war, das Vorbringen der Klägerin zur

Zahlungsfähigkeit der M-GmbH substantiiert zu bestreiten. Ihm obliegt insoweit

eine sekundäre Darlegungslast. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs, daß es Sache der Gegenpartei sein kann, sich im

Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den

Behauptungen der beweispflichtigen Partei konkret zu äußern (vgl. Senatsurteil

vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 – aaO m.w.N.; BGHZ 140, 156, 158 f.

– jeweils m.w.N.). Dies gilt insbesondere dann, wenn die beweispflichtige Par-

tei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine

nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozeßgegner aber

die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Anga-

ben zu machen (vgl. Senatsurteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 -

aaO; BGHZ 140, 156, 158 f. – jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen

hier vor. Die für die Zahlungsfähigkeit der M-GmbH im Zeitpunkt der Fälligkeit

der Sozialversicherungsbeiträge maßgeblichen Vorgänge haben sich, wie das

Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ausschließlich im Wahrnehmungs-

bereich des Beklagten abgespielt. Die Klägerin hatte von ihnen keine Kenntnis.

d) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch das Vorbringen des

Beklagten für nicht ausreichend erachtet. Der Beklagte hatte vorgetragen, daß

die M-GmbH im Juni 1995 in eine finanzielle Krise geraten sei, weil die von ihr

erbrachten Bauleistungen mangels ordnungsgemäßer Kalkulationen nicht hät-

ten abgerechnet werden können. Da deshalb kein Geld an sie geflossen sei,

hätten die Anfang Juli 1995 fälligen Löhne und Gehälter für Juni 1995 erstmalig

nicht bezahlt werden können. Darüber hinaus habe ein Gläubiger sämtliche

Konten der M-GmbH bei ihrer Hausbank, der Sparkasse G., unmittelbar vor

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Fälligkeit der streitgegenständlichen Sozialversicherungsbeiträge gepfändet,

was dazu geführt habe, daß diese keine Verfügungen mehr zugelassen habe.

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Vortrag

nicht widersprüchlich. Beide vom Beklagten angeführten Ereignisse können

zusammengetroffen sein. Es gibt keine Regel, wonach Zahlungsunfähigkeit nur

durch eine Ursache ausgelöst wird. Im Streitfall erscheint es denkbar, daß sich

die nach dem Vortrag des Beklagten im Juni 1995 eingetretene finanzielle Kri-

se der GmbH erst durch die behauptete Pfändung zur endgültigen Zahlungs-

unfähigkeit ausgeweitet hat.

bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten zur

Kontenpfändung für rechtlich unerheblich gehalten.

Zwar ist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen,

daß als Unterlassungstäter auch derjenige haftet, der zur Vornahme der gebo-

tenen Handlung nicht in der Lage ist, sich jedoch zu einem Zeitpunkt, zu dem

er noch handlungsfähig war, selbst in diese Lage gebracht hat, sofern er sich

dieses Umstands bewußt gewesen ist und ihn sowie die Möglichkeit, daß er die

gebotene Handlung nicht vornehmen wird, zumindest billigend in Kauf genom-

men hat (sog. omissio libera in causa; vgl. Tag, BB 1997, 1115, 1116; vgl. auch

Senatsurteil BGHZ 134, 304, 308 m.w.N.). Mithin kann ein Arbeitgeber schon

dann straf- und haftungsrechtlich verantwortlich sein, wenn ihm die Herbeifüh-

rung der Zahlungsunfähigkeit im Fälligkeitszeitpunkt ihrerseits als - zumindest

bedingt vorsätzliches - pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist (vgl. Senats-

urteil BGHZ 134, 304, 308).

Das Berufungsgericht hat jedoch die Voraussetzungen einer derartigen

Vorverlagerung der Tatbestandsverwirklichung zu Unrecht bejaht. Seinen

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Ausführungen läßt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, durch welches Verhalten

der Beklagte seine Handlungsunfähigkeit herbeigeführt haben soll.

Soweit es ihm zur Last legt, Bauleistungen der M-GmbH nicht abgerech-

net zu haben, fehlt es an den hierfür erforderlichen Feststellungen. Es ist nicht

ersichtlich, ob der Beklagte die Abrechnungen so rechtzeitig hätte erstellen

können, daß vor Fälligkeit der streitgegenständlichen Beiträge mit Sicherheit

Zahlungseingänge zu verzeichnen gewesen wären. Auch ist nicht festgestellt,

daß er von der Erstellung der Abrechnungen abgesehen und bewußt in Kauf

genommen hätte, er werde diese Beiträge möglicherweise nicht abführen kön-

nen. Dafür genügt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht,

daß die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit für den Beklagten erkennbar war. Er-

forderlich ist, daß er sie tatsächlich erkannt und in Kauf genommen hat. Das

Berufungsgericht hat ferner nicht festgestellt, der Beklagte habe in diesem Be-

wußtsein die Bildung ihm möglicher Rücklagen unterlassen. Darüber hinaus

hat es, worauf die Revision zu Recht hinweist, nicht hinreichend berücksichtigt,

daß sowohl die rechtzeitige Abrechnung der Bauleistungen als auch die Bil-

dung von Rücklagen die Zahlungsfähigkeit der M-GmbH am 15. Juli 1995 nur

dann sichergestellt hätten, wenn diese Gelder nicht von der behaupteten Pfän-

dung erfaßt worden wären. Auch zu dieser Frage fehlen Feststellungen.

Soweit das Berufungsgericht seine Annahme einer "omissio libera in

causa" auf den Umstand stützen will, daß der Beklagte die Mitarbeiter trotz er-

kennbarer Zahlungsunfähigkeit der M-GmbH weiterbeschäftigt habe, erweitert

es zudem den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB in unzulässiger Weise. Es

verkennt, daß sich der Beklagte durch dieses Verhalten nicht der Möglichkeit

zur Vornahme der gebotenen Handlung, d. h. zur Abführung der Sozialversi-

cherungsbeiträge begeben hat. Denn durch die Weiterbeschäftigung der Ar-

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beitnehmer hat er die von ihm behauptete Zahlungsunfähigkeit der M-GmbH

nicht herbeigeführt. Hätte er die Mitarbeiter im Juni 1995 nicht beschäftigt, so

hätte die Gesellschaft am 15. Juli 1995 nicht über zusätzliche Zahlungsmittel

verfügt. Er hätte dadurch allenfalls - sofern es ihm gelungen wäre, die zwi-

schen der M-GmbH und ihren Mitarbeitern bestehenden Arbeitsverhältnisse

zum 31. Mai 1995 zu beenden, wozu es an jeglichen Feststellungen fehlt, - die

Verpflichtung der Gesellschaft zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträ-

gen zum Erlöschen gebracht. Daß er dies nicht getan hat, erfüllt jedoch nicht

den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB. Diese Bestimmung sanktioniert allein

die Nichtzahlung der geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversiche-

rung. Sie erfaßt hingegen nicht den Fall, daß der Arbeitgeber in der wirtschaft-

lichen Krise des Unternehmens davon absieht, die Sozialversicherungspflicht

seiner Arbeitnehmer durch sofortige Auflösung sämtlicher Beschäftigungsver-

hältnisse zu beenden.

Dr. Müller

Dr. Dressler

Dr. Greiner

Diederichsen

Pauge