Urteil des BGH vom 10.07.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 224/12

Verkündet am:

10. Juli 2013

Schick

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 2281 Abs. 1, 2282 Abs. 3; ZPO § 416

1. Die Begebung einer notariellen Anfechtungserklärung nach § 2281 BGB unterliegt

nicht dem Beurkundungserfordernis des § 2282 Abs. 3 BGB.

2. Die Beweisregel des § 416 ZPO erstreckt sich auf die Begebung einer schriftlichen

Willenserklärung auch, wenn ihre Übermittlung noch von einer gesonderten Weisung

des Erklärenden abhängen soll (Fortführung der Senatsurteile vom 8. März 2006 - IV

ZR 145/05, NJW-RR 2006, 847 Rn. 13 und vom 18. Dezember 2002 - IV ZR 39/02,

NJW-RR 2003, 384 unter II.).

BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 - IV ZR 224/12 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

- 2 -

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Wendt,

Felsch, Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf

die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2013

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

15. Juni 2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Erbenstellung nach dem am 17. Okto-

ber 2010 im Alter von 91 Jahren verstorbenen R.

S. (Erblasser).

Dieser war in erster Ehe mit der am 9. Februar 2009 verstorbenen

I. S. verheiratet gewesen. Am 3. Dezember 2002 schloss

er mit ihr einen notariell beurkundeten Erbvertrag, in dem sie die von

ihnen errichtete Stiftung des bürgerlichen Rechts, die Beklagte, als A l-

leinerbin des Erblassers einsetzten, ein Vermächtnis für I . S.

aussetzten, jeweils einen Pflichtteilsverzicht erklärten und ein ei n-

seitiges Rücktrittsrecht ausschlossen. Durch ergänzende notariell beu r-

kundete letztwillige Verfügung vom 3. Dezember 2005 bestimmten die

Eheleute unter anderem den Sohn des Erblassers als Testamentsvol l-

- 3 -

strecker, der seit 2009 alleinvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied

der Stiftung ist.

Am 30. Juli 2009 heiratete der Erblasser die Klägerin und b e-

stimmte sie mit handschriftlicher letztwilliger Verfügung vom 7 . August

2009 zu seiner Alleinerbin. Mit notarieller Urkunde vom 28. August 2009

erklärte er unter vorsorglichem W iderruf aller letztwilligen Verfügungen

mit Ausnahme der vom 7. August 2009 die Anfechtung des Erbvertrages

und bat den Notar um Übermittlung einer Ausfertigung an das zuständige

Nachlassgericht, wobei folgender Zusatz eingefügt ist:

"Dies soll allerdings erst erfolgen, wenn ihm der Erschiene-

ne oder ein hierzu Bevollmächtigter diesbezüglich geso n-

dert schriftlich Mitteilung macht."

In zwei weiteren notariellen Urkunden vom gleichen Tag erteilte

der Erblasser dem Streithelfer zu 2, einem Rechtsanwalt, Generalvoll-

macht und setzte ihn als Testamentsvollstrecker anstelle seines Sohnes

ein. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2009 bat Rechtsanwalt Z.

für den nach Diktat verreisten Generalbevollmächtigten den beurkunden-

den Notar, Streithelfer zu 1, namens und in Vollmacht des Erblassers,

die Anfechtungserklärung beim Nachlassgericht einzu reichen. Am

28. Dezember 2009 ging dort eine Ausfertigung der notariellen Urkunde

vom 28. August 2009 mit einem Anschreiben des Streithelfers zu 1 vom

23. Dezember 2009 ein. Das Nachlassgericht veranlasste die Zustellung

an die Beklagte, die am 11. Januar 2010 erfolgte.

Mit Beschluss vom 11. November 2010 ordnete das Amtsgericht

Nachlasspflegschaft zur Sicherung und Verwaltung des Nachlasses des

Erblassers an. Die dagegen eingelegten Rechtsmittel hatten keinen Er-

- 4 -

folg (Senatsbeschluss vom 13. September 2012 - IV ZB 23/11, ZEV

2013, 39).

Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung, dass die Klägerin

aufgrund letztwilliger Verfügung und Anfechtung des Erbvertrag es Al-

leinerbin des Erblassers geworden ist, stattgegeben; das Oberlandesge-

richt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision

erstrebt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt (ZEV 2012, 542 m. Anm.

Keim 548), die Klägerin sei aufgrund letztwilliger Verfügung des Erblas-

sers vom 7. August 2009 dessen Alleinerbin geworden. Die Anfechtung

des Erbvertrages sei formwirksam am 28. August 2009 erklärt worden.

Der in die Urkunde aufgenommene Vorbehalt, die Anfechtungserklärung

erst nach entsprechender Anweisung beim Nachlassgericht einz u-

reichen, stelle eine Treuhandauflage dar, die sich an den beurkundenden

Notar richte und nicht Bestandteil der Anfechtungserklärung sei. Der no-

tariellen Form habe nur die Anfechtungserklärung als solche, nicht aber

deren Begebung bedurft. Sei eine empfangsbedürftige Willenserklä rung

zugegangen, streite eine Vermutung dafür, dass sie mit Willen des Erkl ä-

renden in den Verkehr gelangt sei. Die formelle Beweiskraft der Urkunde

werde nicht dadurch entkräftet, dass der Treuhandauftrag zu ihrem Vol l-

zug mit in die Urkunde aufgenommen worden sei. Es hätte damit der Be-

- 5 -

klagten oblegen, den fehlenden Begebungswillen des Erblasse rs zu be-

weisen, ein Beweisantritt sei aber nicht erfolgt.

II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht hat revisionsrechtlich beanstandungsfrei

festgestellt, dass der Erblasser die Anfechtung des Erbvertrages erklärt

hat.

a) Für die Feststellung des in der Anfechtungserklärung enthalte-

nen Erblasserwillens gelten die allgemeinen Auslegungsregeln der

§§ 133, 2084 BGB. Hiernach ist der wirkliche Wille des Erblassers zu e r-

forschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften

(Senatsbeschluss vom 17. Juli 2012 - IV ZB 23/11, ZEV 2013, 36 Rn. 14;

Senatsurteile vom 24. Juni 2009 - IV ZR 202/07, ZEV 2009, 459 Rn. 25;

vom 8. Dezember 1982 - IV ZR 94/81, BGHZ 86, 41, 45). Dabei müssen

nicht nur der gesamte Text der Verfügung, sondern auch alle dem Rich-

ter zugänglichen Umstände außerhalb der Urkunde ausgewertet werden,

die zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlich sind

(Senatsurteil vom 24. Juni 2009 aaO). Abzustellen ist aber stets auf den

Willen des Erblassers im Zeitpunkt der Erklärung. Danach eingetretene

Umstände können nur Bedeutung erlangen, soweit sie Rückschlüsse hi e-

rauf zulassen (BayObLG NJW 1996, 133).

b) Es obliegt in erster Linie dem Tatrichter, die Anfechtungserklä-

rung auszulegen. Seine Auslegung kann mit der Revision nur erfolgreich

angegriffen werden, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze ,

Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt, wesentlicher Au s-

- 6 -

legungsstoff außer Acht gelassen oder in Betracht kommende andere

Auslegungsmöglichkeiten nicht in Erwägung gezogen werden (Senatsur-

teil vom 24. Februar 1993 - IV ZR 239/91, BGHZ 121, 357, 363 m.w.N.).

Dies führt dazu, dass sich im Ergebnis sogar widersprechende tatrichter-

liche Auslegungen als vom Revisionsgericht nicht zu beanstanden erwei-

sen können. Deshalb ergeben sich im Streitfall revisible Rechtsfehler

nicht bereits daraus, dass der Senat die vom Beschwerdegericht hin-

sichtlich der Anordnung der Nachlasspflegschaft vertretene abweichende

Auslegung im Rechtsbeschwerdeverfahren unbeanstandet gelassen hat

(vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. September 2012 - IV ZB 23/11, ZEV

2013, 39 Rn. 4; vom 17. Juni 2012 - IV ZB 23/11, ZEV 2013, 36 Rn. 12).

c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Anfechtung des Erb-

lassers in der notariellen Urkunde vom 28. August 2009 sei unbedingt

erklärt worden und der in der Urkunde aufgenommene Vorbehalt sei le-

diglich als aufgeschobene Begebung zu verstehen , ist schon nach dem

Wortlaut der Urkunde rechtlich jedenfalls vertretbar. Der Erblasser hat in

Ziff. II Abs. 1 erklärt, dass er den Erbvertrag vom 3. Dezember 2002

nebst den nachfolgenden letztwilligen Verfügungen nach § 2281 Abs. 1

BGB anfechte. Ziff. II Abs. 2 Satz 1 enthält die Anweisung an den Notar,

die Anfechtungserklärung dem zuständigen Nachlassgericht zu übermit-

teln. Damit sind alle erforderlichen Erklärungen des Erblassers in der n o-

tariellen Urkunde aufgenommen. Für die notarielle Beurkundung etwa ei-

ner bloßen Anfechtungsabsicht oder nur bedingten Anfechtung im Zei t-

punkt der Erklärung besteht kein Anhalt. Der mit einem zeitlichen Auf-

schub der Begebung, die für jede empfangsbedürftige Willenserklärung

im Anschluss an die Erklärung erforderlich ist, verbundene Vorbehalt

lässt keine maßgeblichen Rückschlüsse auf eine noch nicht endgültig

gemeinte Anfechtung zu. Dem Erblasser kam es bei Niederschrift seiner

- 7 -

Erklärung vielmehr ersichtlich darauf an, dass die früher beurkundeten

Erklärungen zukünftig keine Wirksamkeit mehr entfalten sollten. Dies

wird auch durch Ziff. III verdeutlicht. Dort heißt es in Abs. 1:

"Vorsorglich widerrufe ich alle letztwilligen Verfügungen mit

Ausnahme des vorgenannten und bestätigten Testaments

vom 07.08.2009 sowie heute beurkundeter Erklärungen."

Zu Recht weist das Berufungsgericht - in anderem Zusammen-

hang - darauf hin, dass der Erblasser in der von ihm am 2. Oktober 2010

errichteten Urkunde nochmals bestätigt hat, die Anfechtung des Erbve r-

trages durch die am 28. August 2009 errichtete und dem Nachlassgericht

am 28. Dezember 2009 übermittelte notarielle Urkunde erklärt zu haben.

2. Rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Auffassung des

Berufungsgerichts, die Anweisung an den Notar, die Anfechtungserklä-

rung dem Nachlassgericht zu übermitteln, habe nicht gesonderter notari-

eller Beurkundung bedurft. Nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Ge-

setzessystematik und einhelliger Auffassung der Rechtsprechung und L i-

teratur erstreckt sich das Erfordernis notarieller Beurkundung allein auf

die Erklärung der Anfechtung.

a) Dem Wortlaut des § 2282 Abs. 3 BGB ist zu entnehmen, dass

nur die Anfechtungserklärung der notariellen Beurkundung bedarf.

Die Anfechtung des Erbvertrages nach § 2281 BGB ist eine emp-

fangsbedürftige Willenserklärung, für die § 130 BGB gilt (Senatsurteil

vom 16. April 1953 - IV ZB 25/53, BGHZ 9, 233 f.; RGZ 65, 270, 272).

Sie erfordert neben der Erklärung der Anfechtung deren Abgabe und Z u-

gang. Geht die abgegebene Erklärung nicht zu, so wird sie nicht wir k-

- 8 -

sam. Die Abgabe der Willenserklärung ist der entscheidende Moment,

auch wenn für das Wirksamwerden der Zugang notwendig ist und die

Wirksamkeit erst im Zeitpunkt des Zugangs eintritt (Flume, Das Rechts-

geschäft 2. Band 3. Aufl. S. 225 f.). Abgegeben ist die Erklärung, wenn

der Erklärende seinen rechtsgeschäftlichen Willen erk ennbar so geäu-

ßert hat, dass an der Endgültigkeit der Äußerung kein Zweifel möglich ist

(Palandt/Ellenberger, BGB 72. Aufl. § 130 Rn. 4). Bei einer empfangsbe-

dürftigen schriftlichen Willenserklärung muss zu ihrer Wirksamkeit die

Begebung hinzukommen, d.h. sie muss mit dem Willen des Erklärenden

in den Verkehr gebracht worden sein (Senatsurteil vom 18. Dezember

2002 - IV ZR 39/02, NJW -RR 2003, 384 unter II; BGH, Urteil vom 30. Mai

1975 - V ZR 206/73, BGHZ 65, 13, 14). Dem Beurkundungszwang unte r-

liegt nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 2282 Abs. 3 BGB nur die

gemäß § 2282 Abs. 1 Satz 1 BGB höchstpersönliche Erklärung der An-

fechtung, d.h. die Abgabe der Willenserklärung, nicht hingegen deren

Begebung.

b) Die Formfreiheit der Begebung empfangsbedürftiger Willenser-

klärungen entspricht dem historischen Willen des Gesetzgebers.

In den Protokollen der Kommission zur zweiten Lesung des BGB

findet sich zum jetzigen § 128 BGB der Hinweis, dass bei empfangsbe-

dürftigen einseitigen Willenserklärungen der Zugang nicht der Beurkun-

dung bedarf:

[…] Rede man von Beurkundung, so sei selbstverständ-

lich, daß nur beurkundet werden könne, was vor Gericht

oder Notar erfolgt sei. Verlange das Gesetz, da ß eine Er-

klärung gerichtlich oder notariell beurkundet werden müsse ,

so erhelle aus der Vorschrift mit genügender Deutlichkeit,

daß nicht auch das Zugehen der Erklärung an den anderen

- 9 -

Theil den Gegenstand der Beurkundung bilde -, ein Ergeb-

nis, das mit den Anforderungen des Verkehrs in Einklang

stehe." (Prot. V 438)

Nach dem Verständnis des historischen Gesetzgebers erfasst die

Formfreiheit auch die Begebung. Darauf weisen ferner die weiteren Erör-

terungen der Kommission hin, wonach es zur notariellen Beurkundung

eines Vertrages genügt, wenn zunächst der Antrag und sodann die An-

nahme des Antrags von einem Notar beurkundet werden. Ausdrücklich

abgelehnt wurde hingegen eine Alternativfassung, nach der für die Beur-

kundung ein Ersuchen des Antragenden um Vorlage durch ein Gericht

oder einen Notar und eine Vorlage des Antrags durch ein Gericht oder

einen Notar notwendig gewesen wären; formbedürftig wären danach das

Ersuchen, die Vorlegung sowie die Annahme des Antra gs gewesen (Prot.

V 434 f., 439 ff.). Das Ersuchen des Antragenden, dem anderen Teil den

Antrag vorzulegen, hätte strukturell der Begebung entsprochen, weil dies

die mit Wissen und Wollen bewirkte Entäußerung der Willenserklärung

dargestellt hätte. Der Ablehnung der Formbedürftigkeit des Ersuchens

(Prot. V 440 ff.) ist zu entnehmen, dass der historische Gesetzgeber

diesbezüglich Formfreiheit insgesamt wollte.

Die Beratungen der Kommission belegen weiter, dass nach der

Wertung des historischen Gesetzgebers die für ihn maßgeblichen Zw e-

cke des Beurkundungserfordernisses einer Formfreiheit der Begebung

nicht entgegenstehen. Die Kommission erkannte, dass die Formfreiheit

der Begebung Beweisschwierigkeiten bezüglich der willentlichen Entä u-

ßerung von Vertragserklärungen schaffen kann, meinte aber, dies sei im

Hinblick auf die Bedürfnisse des Verkehrs hinzunehmen (vgl. Prot. V

440 f.). Zwar wurde die Beurkundung empfangsbedürftiger einseitiger

Willenserklärungen von der Kommission im Kontext des j etzigen § 128

- 10 -

BGB erörtert. Für diese gelten aber die Überlegungen zur Formfreiheit

der Begebung in gleicher Weise wie für Vertragserklärungen. Anhalts-

punkte für einen unterschiedlichen Maßstab des historischen Gesetzg e-

bers sind nicht ersichtlich.

c) Auch die Formvorschrift des § 766 Satz 1 BGB spricht dafür,

dass die Begebung nicht der für die Abgabe der Willenserklärung ma ß-

geblichen Form unterliegt. Danach ist zur Gültigkeit des Bürgschaftsver-

trages die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. E r-

teilung bedeutet, dass zum Wirksamwerden der unter Wahrung der

Schriftform abgegebenen Erklärung die Unterzeichnung der Bürgschafts-

urkunde allein nicht genügt, hinzukommen muss, dass sich der Bürge

hinsichtlich der in der Bürgschaftsurkunde verkörperten Willenserklärung

gegenüber dem Gläubiger entäußert (MünchKomm-BGB/Habersack,

5. Aufl. § 766 Rn. 24). Dies stellt die Begebung der Bürgschaftsurkunde

dar. Die Erteilung selbst geschieht in der Regel durch Übergabe der

Bürgschaftsurkunde (MünchKomm-BGB/Habersack aaO; RGZ 126, 121,

122) und damit gerade nicht schriftlich.

d) Angesichts dessen besteht kein Grund, die Formfreiheit der Be-

gebung in Frage zu stellen, was auch in Rechtsprechung und Schrifttum

übereinstimmend so gesehen wird.

aa) Bundesgerichtshof und Reichsgericht haben sich im Zusa m-

menhang mit dem Widerruf wechselseitig abhängiger Verfügungen in ei-

nem gemeinschaftlichen Testament wiederholt damit befasst, ob emp-

fangsbedürftige Willenserklärungen dem Erklärungsgegner noch nach

dem Tod des Erklärenden wirksam zugehen können (BGH, Ur teil vom

19. Oktober 1967 - III ZB 18/67, BGHZ 48, 374; Senatsurteil vom

- 11 -

16. April 1953 - IV ZB 25/53, BGHZ 9, 233; RGZ 65, 270). Die Beurtei-

lung erfolgte jeweils am Maßstab des § 130 Abs. 2 BGB, nach dem es für

die Wirksamkeit der Willenserklärung ohne Einfluss ist, wenn der Erkl ä-

rende nach deren Abgabe verstirbt. Entscheidend ist, dass der Erklären-

de vor seinem Tod alles getan hat, was von seiner Seite erforderlich war,

damit die Erklärung dem anderen Teil zugeht (so schon RGZ 65, 270,

274). Diese Ausführungen betrafen nur die Abgabe ("formgerecht er-

klärt"), nicht jedoch die anschließende Begebung.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich nichts anderes

aus dem Erfordernis, dass dem Empfänger einer Anfechtungserklärung

deren Urschrift oder Ausfertigung zugehen muss, der Zugang einer b e-

glaubigten Abschrift hingegen nicht ausreicht (BGH, Beschluss vom

19. Oktober 1967 - III ZB 18/67, BGHZ 48, 374, 377 und Urteil vom

28. September 1959 - III ZR 112/58, BGHZ 31, 5, 7; OLG Celle NJW

1964, 53, 54; BayObLGZ 1963, 260, 264). Dass über die Anfechtungser-

klärung hinaus noch zusätzlich die Begebung notariell beurkundet we r-

den müsste, lässt sich den Entscheidungen nicht entnehmen.

e) In Übereinstimmung damit bedarf auch nach einhelliger Ansicht

der Literatur nur die Erklärung der Anfechtung der notariellen Beurkun-

dung nach § 2282 Abs. 3 BGB, nicht aber deren Zugang (Staudinger/

Kanzleiter, BGB Neubearb. 1998 § 2282 Rn. 6; MünchKomm-BGB/Mu-

sielak, 5. Aufl. § 2282 Rn. 4; Soergel/Wolf, BGB 13. Aufl. § 2282 Rn. 4;

Planck/Greiff, BGB 4. Aufl. § 2282 Rn. 2). Dies muss ebenso für den Be-

gebungsakt der Anfechtungserklärung gelten (Palandt/Weidlich, BGB

72. Aufl. § 2282 Rn. 1 unter Hinweis auf die Entscheidung des Beru-

fungsgerichts); Begebung und Zugang von Willenserklärungen sind tat-

sächliche willensgetragene Vorgänge, auf die sich die mit der Beurkun-

- 12 -

dung verbundenen Zwecke - zuverlässige und sachkundige Beratung,

eindeutige Feststellung des erklärten Willens, Warnfunktion vor überei l-

ten Entscheidungen - nicht erstrecken (Michalski, WiB 1997, 785, 786 f.;

Kanzleiter aaO § 2296 Rn. 7). Ein zeitlicher Aufschub der Begebung än-

dert daran nichts.

3. Im Ergebnis zu Recht sieht es das Berufungsgericht aufgrund

der Vorlage der notariellen Urkunde vom 28. August 2009 als bewiesen

an, dass diese vom Erblasser persönlich abgegeben und begeben wor-

den ist.

a) Nach der gesetzlichen Beweisregel des § 416 ZPO begründet

eine von dem Aussteller unterschriebene Privaturkunde vollen Beweis

dafür, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen von dem Aussteller abge-

geben worden sind. Der Senat hat die Beweisregel des § 416 ZPO auf

die Begebung einer schriftlichen Willenserklärung erstreckt (Senatsurtei-

le vom 8. März 2006 - IV ZR 145/05, NJW-RR 2006, 847 Rn. 13 und vom

18. Dezember 2002 - IV ZR 39/02, NJW-RR 2003, 384 unter II).

Das gilt auch hier. Die Urkunde enthält zwar den Zusatz, dass die

Begebung auf gesonderte Anweisung erfolgen soll. Dies führt aber nicht

dazu, dass sie damit dem Anwendungsbereich des § 416 ZPO entzogen

wäre und die Begebung der in dieser Privaturkunde enthaltenen Erk lä-

rung zum Gegenstand einer gesetzlichen oder einer auf einen Erfah-

rungssatz gegründeten tatsächlichen Vermutung würde (so aber Keim

ZEV 2012, 548). Die Übermittlungsanweisung betrifft nur das jeder einem

abwesenden Erklärungsempfänger gegenüber abzugebenden empfangs-

bedürftigen Willenserklärung immanente Auseinanderfallen von Erkl ä-

rung und Wirksamwerden. Die in § 416 ZPO angeordnete, das Gericht

- 13 -

bindende Beweiswirkung hängt aber nicht von Umständen der Erklärung,

ihrer Begebung oder des Zugangs ab, sondern allein von der in den Ver-

kehr gelangten echten Urkunde. Diese Wirkung tritt mit Erfüllung des

Tatbestands der Norm des § 416 ZPO ein. Für eine richterliche Überze u-

gungsbildung ist im Umfang der gesetzlichen Beweisregel kein Raum.

Durch Vorlage der die Anfechtungserklärung enthaltenden notariellen

Urkunde vom 28. August 2009 ist damit bewiesen, dass die Erklärung

vom Erblasser gemäß § 2282 Abs. 1 BGB persönlich abgegeben und von

ihm begeben wurde.

b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis auch richtig entschieden;

die Beklagte hat den Beweis nicht geführt, dass die Begebung ohne Wil-

len des Erblassers erfolgt ist.

Gegen die Beweiswirkung des § 416 ZPO kann der Beweis ange-

treten werden, dass die Urkunde nicht willentlich begeben worden ist. Er-

forderlich dafür ist der Gegenteilsbeweis (Senatsurteil vom 8. März 2006

- IV ZR 145/05, NJW-RR 2006, 847; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO

3. Aufl. § 416 Rn. 33; Preuß in Prütting/Gehrlein, ZPO 4. Aufl. § 416

Rn. 20; Zöller/Geimer, ZPO 29. Aufl. § 416 Rn. 9; HK-ZPO/Eichele,

5. Aufl. § 416 Rn. 6). Im Anwendungsbereich gesetzlicher Beweisregeln

- wie § 416 ZPO - ist nach § 286 Abs. 2 ZPO die freie Beweiswürdigung

ausgeschlossen (Zöller/Greger, ZPO 29. Aufl. § 286 Rn. 3), sodass Um-

stände innerhalb und außerhalb der Urkunde diese auch nicht erschüt-

tern können. Der Beklagten oblag es mithin zu beweisen, dass die nota-

rielle Urkunde ohne Willen des Erblassers eigenmächtig durch einen V er-

treter in den Verkehr gelangt ist. Diesen Beweis hat sie nicht erbracht.

Sie ist mangels Beweisantritts vom Berufungsgericht zu Recht als b e-

weisfällig angesehen worden.

- 14 -

4. Unbegründet ist schließlich die weitere Rüge der Revision, das

Berufungsgericht hätte Beweis darüber erheben müssen, ob die Klägerin

die Bedingung in dem ergänzenden notariellen Testament vom

23. November 2009 erfüllt hat, bis zum Tod des Erblassers im gemein-

samen Haushalt zu wohnen und ihn im Falle dauernder Pflegebedürftig-

keit zu pflegen. Entgegen der Ansicht der Revision stellt es keine vo r-

weggenommene Beweiswürdigung dar, dass das Berufungsgericht die

von der Beklagten benannte Privatsekretärin des Erblassers nicht als

Zeugin dazu vernommen, sondern nur deren schriftliche Aufzeichnungen

ausgewertet hat. Die Beklagte hat ein Erinnerungsprotokoll der Zeugin

über den Verlauf der letzten Tage vor dem Tod des Erblassers in das

Verfahren eingeführt und sich deren Ausführungen bei ihrem Sachvor-

trag zur angeblich nicht erfüllten Pflegeklausel ausdrücklich zu Eigen

gemacht. Diesen Parteivortrag hat das Berufungsgericht seine r tatrich-

terlichen Würdigung zugrunde gelegt. Dabei hat es die Pflegeklausel so

ausgelegt, dass die Klägerin Pflege im engeren Sinne nicht selbst er-

bringen, sondern lediglich in gewissem zeitlichem Umfang "persönlich

nach dem Erblasser mit Blick auf sein Wohlergehen" schauen musste. Im

Zusammenhang damit wertet es den Inhalt der Aufzeichnungen der Zeu-

- 15 -

gin dahin, dass unzureichende Pflegeleistungen der Klägerin nicht d o-

kumentiert seien. Das ist eine revisionsrechtlich nicht zu beanstandende

Würdigung des Sachvortrags der Beklagten. Eine Vernehmung der Zeu-

gin war danach nicht mehr geboten.

Wendt Felsch Dr. Karczewski

Lehmann Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.09.2011 - 2-5 O 30/11 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.06.2012 - 7 U 221/11 -