Urteil des BGH vom 22.02.2010

II ZR 286/07 Verkündet

am:

22. Februar 2010

Vondrasek

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 929 Satz 1

Die Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB durch Aufgabe des mittelbaren Besitzes

des Veräußerers und Begründung des mittelbaren Besitzes des Erwerbers setzt

voraus, dass der Veräußerer den mittelbaren Besitz vollständig verliert und der

Erwerber in einer Besitzkette seinen mittelbaren Besitz anhand konkreter Be-

sitzmittlungsverhältnisse auf den unmittelbaren Besitzer zurückführen kann.

Solche konkreten Besitzmittlungsverhältnisse sind auch dann internationalpri-

vatrechtlich gesondert anzuknüpfen, wenn sich das Sachstatut für die Übereig-

nung nach dem Recht des Lageortes richtet.

BGH, Urteil vom 22. Februar 2010 - II ZR 286/07 - OLG Oldenburg

LG Osnabrück

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 22. Februar 2010

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn,

Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der zugleich als Streithelferin der Beklagten zu 2

auftretenden Beklagten zu 1 wird das Urteil des 4. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 13. Juni 2007 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin versorgt Teile des Staates Texas/USA mit elektrischer

Energie und betreibt zu diesem Zweck ein Kernkraftwerk. Die Beklagte zu 1, ein

gemischt-wirtschaftliches Unternehmen brasilianischen Rechts, hat die Aufga-

be, Kernbrennstoffe für Kernreaktoren in Brasilien zu beschaffen. Die Klägerin

und die Beklagte zu 1 streiten im Rahmen einer Hauptintervention der Klägerin

um die Rechte an 11 Zylindern mit angereichertem Uran 235. Das Uran war in

den achtziger Jahren im Auftrag der Beklagten zu 1 von der U. Ltd.

1

- 3 -

(künftig: U. ) in Großbritannien angereichert worden. Anschließend lager-

te die Beklagte zu 1 die Zylinder in dem von der Beklagten zu 2 in H. unter-

haltenen Lager für Kernbrennstoffe ein.

2

Am 7. März 1994 schloss die Beklagte zu 1 mit der N. E.

AG (künftig: NEAG), einer Aktiengesellschaft Schweizer Rechts, u.a. über die

bei der Beklagten zu 2 gelagerten Zylinder einen Sachdarlehensvertrag, den die

Vertragsparteien brasilianischem Recht unterstellten. Nach Art. 2 des Vertrags

waren die Zylinder innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen ab Unterzeichnung

vom Darlehensgeber, der Beklagten zu 1, in der Verarbeitungsanlage der Be-

klagten zu 2 an den Darlehensnehmer, die NEAG, zu liefern; das Eigentum soll-

te bei Lieferung entsprechend Art. 2 des Vertrages vom Darlehensgeber auf

den Darlehensnehmer übergehen.

Mit Schreiben vom 18. April 1994 erteilte das Vorstandsmitglied der Be-

klagten zu 1 Si. der Beklagten zu 2 folgende die 11 Zylinder betreffende

Anweisung:

3

"bitte übertragen Sie das oben genannte Material zum 25.4.1994 auf das Mate-

rialkonto der S. P. C. (SPC) [einer Tochter der Beklagten

zu 2] bei … [der Beklagten zu 2]. …

Wir bitten Sie, der SPC zu bestätigen, dass die … Zylinder mit angereichertem

UF 6 für die SPC gehalten werden und jederzeit an einen anderen Ort verla-

gert werden können. Die SPC ist darüber informiert, dass die … Zylinder Ei-

gentum der … [Beklagten zu 1] sind. … "

Die Beklagte zu 2 schrieb der SPC - nachrichtlich der Beklagten zu 1 -

am 20. April 1994:

4

"… gemäß Anweisung unseres Geschäftspartners … [der Beklagten zu 1] über-

tragen wir zum 29. April 1994 das folgende angereicherte Kernmaterial auf

das Materialkonto der S. P. C. :

- 4 -

… Die … Zylinder sind Eigentum der … [Beklagten zu 1]."

Herr Si. schrieb der SPC am 29. April 1994:

5

"Die … [Beklagte zu 1] hat die … [Beklagte zu 2] angewiesen, zum 25.4.1994

… [u.a. das in den 11 Zylindern befindliche Material] auf das Konto der SPC

zu übertragen. Wir bitten Sie, nachdem SPC die Bestätigung dieser Übertra-

gung durch … [die Beklagte zu 2] erhalten hat, das betreffende Material dem

Materialkonto der N. T. C. bei der SPC gutzuschrei-

ben."

Bei der in diesem Schreiben erwähnten N. T. C.

(künftig: NTC) handelte es sich um eine Gesellschaft mit Sitz in C. /USA,

die als rechtsgeschäftliche Vertreterin der NEAG auftrat.

6

7

Die SPC teilte der NTC mit Schreiben vom 3. Mai 1994 mit:

"… am 29.4.1994 erhielt die SPC die Bestätigung …, dass … [u.a. das in den

11 Zylindern enthaltene Material] auf das Materialkonto der SPC übertragen

wurde, sowie die Anweisungen der … [Beklagten zu 1], [das Kernmaterial] auf

dem Materialkonto der NTC bei der SPC gutzuschreiben."

Am 12. September 1994 sah sich Herr Si. zu folgender Mitteilung

an die Beklagte zu 2 veranlasst:

8

"… im April 1994 übertrug die … [Beklagte zu 1] das im Betreff genannte Mate-

rial auf das Materialkonto der SPC. Wir sind darüber informiert, dass Unklar-

heit bezüglich des Status des Materials besteht, das bis heute noch nicht

übertragen oder bewegt wurde. Um die Position der … [Beklagten zu 1] klar-

zustellen, ist festzustellen, dass die N. AG Eigentümerin des auf Mate-

rialkonto der SPC geführten angereicherten Urans ist, so dass wir Sie auffor-

dern, voll mit der SPC und/oder N. oder ihrem Vertreter … zusammen-

zuarbeiten. …"

Die NTC ihrerseits hatte von der Klägerin im Wege eines Sachdarlehens

besonderes spaltbares Material erhalten. Zur Erfüllung ihrer Rücklieferungs-

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- 5 -

pflicht aus diesem Vertrag wies die NTC mit Schreiben vom 11. November 1994

die SPC an, die 11 Zylinder auf das bei der SPC für die Klägerin geführte Mate-

rialkonto zu übertragen. Die SPC bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom

14. November 1994, dass sie die genannten 11 Zylinder im Materialkonto der

Klägerin halte.

Die NTC fiel im Februar 1995 in Konkurs; über das Vermögen der NEAG

wurde im April 1996 das Konkursverfahren eröffnet. In beiden Konkursverfahren

werden die Zylinder nicht zur Konkursmasse beansprucht. Die Beklagte zu 1

erklärte im März 1995 die Anfechtung der Erklärungen von Herrn Si.

10

Die Parteien streiten im Rahmen einer von der Klägerin angestrengten

Hauptintervention nicht nur um das Eigentumsrecht an den Zylindern; sie sind

auch unterschiedlicher Auffassung darüber, ob die geschilderten Transaktionen

dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (künftig: EAG-

Vertrag) widersprechen. Ferner streiten die Parteien darüber, ob die Übereig-

nung der Zylinder von der Beklagten zu 1 an die NEAG wirksam war, obwohl

die Übergabe an die NEAG abweichend vom Darlehensvertrag gestaltet wurde,

ob sich die Beklagte zu 1 die entsprechenden Anweisungen von Herrn Si.

nach brasilianischen Rechtsscheingrundsätzen zurechnen lassen muss und ob

diese Anweisungen ohne vorherige schriftliche Änderung des Vertrags gültig

waren, ob die Beklagte zu 1 ihr zuzurechnende Willenserklärungen wirksam

angefochten hat und ob die Übereignung der Zylinder von der Beklagten zu 1

an die NEAG wegen einer Fernwirkung US-amerikanischer Importregelungen

für Kernbrennstoffe nichtig war.

11

Das Landgericht hat dem Antrag der Klägerin entsprechend festgestellt,

der Beklagten zu 1 stehe gegen die Beklagte zu 2 kein Anspruch auf Heraus-

12

- 6 -

gabe der Zylinder zu, und hat die Beklagte zu 2 zur Herausgabe der Zylinder an

die Klägerin verurteilt. Die Klägerin hat diese Entscheidung Ende 2000 voll-

streckt und die Zylinder aus der Bundesrepublik Deutschland ausgeführt. Die

Beklagte zu 1 hat für sich und als Streithelferin für die Beklagte zu 2 Berufung

eingelegt. Das Berufungsgericht hat dem Gerichtshof der Europäischen Union

verschiedene, die Auslegung des EAG-Vertrages betreffende Fragen zur Vor-

abentscheidung vorgelegt, die der Gerichtshof mit Urteil vom 12. September

2006 unter der bis dahin unstreitigen Prämisse, der Austausch von Uran zwi-

schen der Beklagten zu 1 und der U. sei für die Gemeinschaft versor-

gungsbilanzneutral gewesen, dahin entschieden hat, die Kapitel 6 und 8 des

Titels II des EAG-Vertrages seien nicht anwendbar. Die Beklagte zu 1 hat nun-

mehr die neue Behauptung aufgestellt, Teile des von der U. angerei-

cherten Materials stammten aus P. Die Lieferung dieses Materials an

sie sei nach dem EAG-Vertrag nicht versorgungsbilanzneutral gewesen, weil

sie der U. vorab nicht in ausreichender Menge Anreicherungsmaterial

zur Verfügung gestellt habe. Das Berufungsgericht hat die Richtigkeit dieses

Vortrags als für die Anwendung des EAG-Vertrages unerheblich dahinstehen

lassen und - nach dem Tenor des Berufungsurteils - die "Berufung der Beklag-

ten zu 1" zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte zu 1 - zugleich

als Streithelferin der Beklagten zu 2 - mit der vom Berufungsgericht zugelasse-

nen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten zu 1, auch in ihrer Eigenschaft als Streithelfe-

rin der Beklagten zu 2, hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen

13

- 7 -

Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1

Satz 1 ZPO).

14

I. Das Berufungsgericht (OLGR Oldenburg 2008, 591 [Leitsatz]) hat im

Wesentlichen ausgeführt:

Die Hauptintervention sei zulässig und begründet. Die Klägerin sei nach

deutschem Sachrecht, das nach dem Grundsatz der lex rei sitae auf die in der

Bundesrepublik Deutschland gelagerten Zylinder Anwendung finde, 1994 Ei-

gentümerin geworden. Die Beklagte zu 1, der das Eigentum nach dem Anrei-

cherungsvertrag mit der U. zunächst zugestanden habe, habe sich in

dem Sachdarlehensvertrag vom 7. März 1994 mit der NEAG über den Über-

gang des Eigentums geeinigt. Die Übergabe sei dadurch geschehen, dass die

Beklagte zu 1 ihren mittelbaren Besitz aufgegeben habe, indem sie die Beklag-

te zu 2 angewiesen habe, künftig nur noch für die SPC zu besitzen, und die

SPC angewiesen habe, nicht mehr ihr, sondern der NTC und über diese vermit-

telt der NEAG Besitz zu mitteln, und indem beide die ihnen erteilten Weisungen

befolgt hätten. Die darauf zielenden Erklärungen des Herrn Si. müsse

sich die Beklagte zu 1 gegenüber der NEAG nach den Grundsätzen der brasili-

anischen Rechtsscheinlehre zurechnen lassen. Eine Anfechtung dieser Erklä-

rung sei ins Leere gegangen, weil die Beklagte zu 1 über die wirtschaftliche La-

ge der NEAG nicht arglistig getäuscht worden sei. Die NTC habe die Zylinder

im November 1994 im eigenen Namen an die Klägerin übereignet. Die Überga-

be habe sie durch die von der SPC ausgeführte Weisung vollzogen, das Be-

sitzmittlungsverhältnis zu ihr zu beenden und ein neues Besitzmittlungsverhält-

nis zur Klägerin zu begründen. Ob sie dies mit Zustimmung der NEAG getan

habe, könne dahinstehen, da die Klägerin gutgläubig Eigentum der NTC ange-

nommen habe. Die Übereignung an die Klägerin sei nicht wegen eines Versto-

15

- 8 -

ßes gegen - den Import von Uran regelnde - Rechtsvorschriften des US-

amerikanischen Rechts sittenwidrig und nichtig. Bestimmungen des EAG-

Vertrages spielten für die Beziehungen der Parteien zueinander keine Rolle,

weil die Geschäfte auch nach Maßgabe des neuen Vortrags der Beklagten zu 1

für die Gemeinschaft versorgungsbilanzneutral gewesen seien. Im Übrigen be-

gründe der EAG-Vertrag kein zivilrechtliches Eigentum der Gemeinschaft.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand.

16

A. In der Revisionsinstanz sind - auf die Revision der Beklagten zu 1 für

sie selbst und als Streithelferin für die Beklagte zu 2 - sowohl der gegen die Be-

klagte zu 1 gerichtete Feststellungsantrag als auch der gegen die Beklagte zu 2

gerichtete Leistungsantrag angefallen. Das Berufungsgericht hat sowohl über

die eigene Berufung der Beklagten zu 1 als auch über ihre Berufung als Streit-

helferin der Beklagten zu 2 entschieden. Dies ergeben Tatbestand und Ent-

scheidungsgründe des Berufungsurteils, die zur Auslegung des Tenors heran-

zuziehen sind (BGHZ 159, 66, 69; 142, 388, 391), und in denen sich das Beru-

fungsgericht mit beiden Anträgen befasst hat. Die Rechtshängigkeit des Leis-

tungsantrags ist daher nicht, wie dies im Falle eines Übergehens des für die

Beklagte zu 2 gestellten Berufungsantrags der Fall gewesen wäre, nach Ablauf

der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO entfallen (dazu BGH, Beschl. v. 9. November

2006 - VII ZR 176/05, BauR 2007, 431, 432; Urt. v. 16.

Februar 2005

- VIII ZR 133/04, BGH-Report 2005, 872, 873 f.).

17

B. Das Berufungsurteil kann aber keinen Bestand haben, weil sich mit

der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung weder ein Herausgabean-

spruch der Beklagten zu 1 gegen die Beklagte zu 2 verneinen noch die Annah-

18

- 9 -

me rechtfertigen lässt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 2 ein Anspruch

auf Herausgabe der Zylinder zu.

19

1. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisher getroffenen

Feststellungen zu Unrecht angenommen, die Klägerin sei Eigentümerin der Zy-

linder geworden und könne deshalb von der Beklagten zu 2 nach § 985 BGB

Herausgabe der Zylinder verlangen.

a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht die Übereignung der da-

mals in der Bundesrepublik Deutschland gelagerten Zylinder nach deutschem

Sachrecht beurteilt. Die Frage, welches Recht auf einen Sachverhalt mit Aus-

landsbezug anwendbar ist, entscheiden die deutschen Gerichte nach deut-

schem internationalem Privatrecht. Danach galt auch schon vor Einführung des

Artikels 43 EGBGB für alle sachenrechtlichen Tatbestände, insbesondere für

die Voraussetzungen einer Übereignung, nach gewohnheitsrechtlichen

Grundsätzen zwingend die lex rei sitae, also das Recht des Lageortes der Sa-

che (BGHZ 100, 321, 324; 39, 173, 174; BGH, Urt. v. 25. September 1996

- VIII ZR 76/95, ZIP 1997, 275, 277; v. 9. Mai 1996 - IX ZR 244/95, ZIP 1996,

1181, 1182; v. 28. September 1994 - IV ZR 95/93, WM 1994, 2124, 2126; v.

30. Januar 1980 - VIII ZR 197/78, WM 1980, 410, 411).

20

Der Anwendung deutschen Sachrechts steht nicht entgegen, dass sich

die Zylinder zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in zwei-

ter Instanz aufgrund der von der Klägerin betriebenen Zwangsvollstreckung

nicht mehr in der Bundesrepublik Deutschland befanden. Zwar hat die Anknüp-

fung des Sachstatuts an den Lageort der Sache grundsätzlich zur Konsequenz,

dass durch das bloße Verbringen der Sache in ein anderes Staatsgebiet für das

Rechtswirkungsstatut (nicht für das Rechtsbestandsstatut) ein Statutenwechsel

21

- 10 -

eintritt, ohne dass es grundsätzlich darauf ankommt, aufgrund welcher Umstän-

de der Lageort verändert wurde, Artikel 43 Abs.

2 EGBGB (Münch-

KommBGB/Wendehorst, 4. Aufl. Artikel 43 EGBGB Rdn. 125 f.). Anderes gilt

aber, wenn trotz des Ortswechsels von einer fortbestehenden wesentlich enge-

ren Verbindung zum Recht des ursprünglichen Lageorts auszugehen ist, Arti-

kel 46 EGBGB. Das ist hier mit der Folge der Anwendung deutschen Rechts

der Fall, weil der Ortswechsel innerhalb des anhängigen Rechtsstreits gerade

aufgrund eines in erster Instanz nach deutschem Sachstatut bejahten Vindikati-

onsanspruchs und eines unter Anwendung deutschen Sachrechts erlangten

vorläufig vollstreckbaren Titels bewirkt wurde.

b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die

Beklagte zu 1 habe der NEAG im April 1994 Eigentum an den streitgegenständ-

lichen Zylindern verschafft. Ungeachtet der Frage, ob die Beklagte zu 1 zu die-

sem Zeitpunkt selbst Eigentümerin war und ungeachtet der Einwände der Revi-

sion gegen das Zustandekommen und die Rechtsbeständigkeit der dinglichen

Einigung mangelt es auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts jedenfalls an der erforderlichen Übergabe als zweitem Element

einer Eigentumsübertragung an die NEAG.

22

aa) Die Beklagte zu 1 war im April 1994 mittelbare Besitzerin der Zylin-

der. Für sie übte die Beklagte zu 2 den unmittelbaren Besitz aus. Da nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts ein Übergabesurrogat in Form der Abtre-

tung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB) ausscheidet, die Beklagte zu 2

aber weiterhin unmittelbare Besitzerin der Zylinder blieb, konnte es zu einer

Übergabe des Besitzes an die NEAG nach § 929 Satz 1, § 868 BGB nur kom-

men, wenn die Beklagte zu 1 jeden mittelbaren Besitz verlor (BGHZ 92, 280,

288; BGH, Urt. v. 8. Juni 1989 - IX ZR 234/87, WM 1989, 1393, 1395; v. 17. Mai

23

- 11 -

1971 - VIII ZR 15/70, WM 1971, 742, 743; v. 14. Juli 1960 - VIII ZR 174/59,

WM 1960, 1035, 1038; v. 21. April 1959 - VIII ZR 148/58, WM 1959, 813, 815;

RGZ 137, 23, 25; Soergel/Henssler, BGB 13. Aufl. § 929 Rdn. 55 und 59;

Tiedtke, WM 1978, 446, 447 ff.).

24

Einen Verlust des mittelbaren Besitzes durch einverständliche Aufhe-

bung des Lagervertrages hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seine An-

nahme, die Beklagte zu 1 habe ihren mittelbaren Besitz vollständig dadurch

verloren, dass die Beklagte zu 2 ihren Besitzmittlungswillen änderte und ab

dem 29. April 1994 nicht mehr für die Beklagte zu 1, sondern für die SPC besit-

zen wollte, hält den Angriffen der Revision nicht stand.

Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, die Beklagte zu 2 habe nach

April 1994 nicht mehr für die Beklagte zu 1 besitzen wollen, auf das Schreiben

vom 20. April 1994 gestützt. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Wortlaut dieses

Schreibens den Schluss auf eine Änderung des Besitzmittlungswillens der Be-

klagten zu 2 zulässt. Denn die Beklagte zu 2 bestätigt in diesem Schreiben

zwar die Verbuchung der Zylinder auf dem Materialkonto der SPC, also die Be-

gründung eines Besitzmittlungsverhältnisses zu dieser Tochtergesellschaft. Das

Besitzmittlungsverhältnis zur Beklagten zu 1 war damit aber nicht ohne Weite-

res beendet, weil die Beklagte zu 2, ohne eine Änderung ihres Vertragsverhält-

nisses zur Beklagten zu 1 zu erwähnen, gleichzeitig darauf hingewiesen hat, die

Beklagte zu 1 sei Eigentümerin der Zylinder.

25

Jedenfalls aber hätte das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Besitz-

verhältnisse ab dem 29. April 1994 den Vortrag der Beklagten zu 1 nicht unbe-

rücksichtigt lassen dürfen, das Fortbestehen des Besitzmittlungswillens der Be-

klagten zu 2 zugunsten der Beklagten zu 1 sei daraus ersichtlich, dass die Be-

26

- 12 -

klagte zu 2 die Zylinder auch nach April 1994 für die Beklagte zu 1 verbucht und

ihr die Kosten der Verwahrung in Rechnung gestellt habe. Diesen Vortrag hat

das Berufungsgericht ebenso wenig sachgerecht gewürdigt wie das Schreiben

von Herrn Si. vom 12. September 1994 an die Beklagte zu 2, in dem die

fehlende Übertragung des Materials ausdrücklich beanstandet und deutlich ge-

macht wird, dass es Unklarheiten über die Eigentumsverhältnisse gebe.

Diese von der Beklagten zu 1 gegen eine Änderung des Besitzmitt-

lungswillens der Beklagten zu 2 vorgetragenen Indizien konnte das Berufungs-

gericht nicht deshalb unbeachtet lassen, weil sie sich im Wesentlichen auf Um-

stände nach Abgabe der Erklärung am 20. April 1994 bezogen. Zwar sind bei

der Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen nur solche Umstände

zu berücksichtigen, die dem Empfänger bei Zugang der Willenserklärung er-

kennbar sind (BGH, Urt. v. 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, WM 1988, 1599, 1600

f.). Das schließt es aber, überträgt man diese Grundsätze auf die nach außen

verlautbarte Änderung des Besitzmittlungswillens, nicht aus, aus späteren Vor-

gängen Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Ver-

ständnis der Beteiligten zu ziehen (Sen.Urt. v. 16. März 2009 - II ZR 68/08,

ZIP 2009, 880 Tz. 16; BGH, Urt. v. 26. November 1997 - XII ZR 308/95, NJW-

RR 1998, 801, 803;v. 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96, ZIP 1998, 106, 107;

v. 24. Juni 1988 aaO).

27

bb) Die Rüge der Beklagten zu 1 als Streithelferin der Beklagten zu 2,

das Berufungsgericht habe im Zusammenhang mit der von ihm angenommenen

Übereignung an die NEAG unzureichend aufgeklärt, für wen die Beklagte zu 2

nach April 1994 Besitz gemittelt habe, ist in dem - den Herausgabeanspruch

betreffenden - Prozessrechtsverhältnis der Klägerin zu der Beklagten zu 2 trotz

des von dem nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt der Beklagten zu 2 vor

28

- 13 -

Schluss der mündlichen Verhandlung beim Senat eingereichten Schriftsatzes

beachtlich. Ein Widerspruch der Beklagten zu 2 im Sinne des § 67 letzter Halbs.

ZPO liegt nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob der Widerspruch als einseitige

Erklärung gegenüber dem Gericht (BAG, ZIP 1987, 308; Wieczorek/Schütze/

Mansel, ZPO 3. Aufl. § 67 Rdn. 16) im Anwaltsprozess ohnehin nur von einem

postulationsfähigen Prozessvertreter geltend gemacht werden kann (dagegen

OLG Hamm, OLGR 1998, 44; 1996, 143, 144; wohl auch OLG Celle,

OLGR 2002, 88, 89). Jedenfalls ergibt der schriftsätzliche Vortrag der Beklagten

zu 2 in der Sache keinen Widerspruch. Die Äußerung der Beklagten zu 2, sie

habe - über eine Abtretung des ursprünglich zugunsten der Beklagten zu 1 be-

gründeten Herausgabeanspruchs im Ungewissen - für den wahren Berechtigten

besitzen wollen, bestätigt im Gegenteil indirekt die Behauptung der Beklagten

zu 1, die Beklagte zu 2 habe 1994 ihren Besitzmittlungswillen nicht geändert.

Denn damit gab die Beklagte zu 2 zu erkennen, weiterhin aufgrund des ur-

sprünglich mit der Beklagten zu 1 bestehenden Besitzmittlungsverhältnisses

Besitz gemittelt zu haben.

cc) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsge-

richts ist die Übergabe deshalb als fehlgeschlagen anzusehen. Das Berufungs-

gericht wird den revisionsrechtlich als richtig zu unterstellenden Vortrag der Be-

klagten zu 1 prüfen und die gebotenen Feststellungen treffen müssen. In die-

sem Zusammenhang wird es sich außerdem damit befassen müssen, welcher

Art die - für die Vollendung einer Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB durch Über-

tragung des mittelbaren Besitzes konstitutiven - Besitzmittlungsverhältnisse

(§ 868 BGB) in einer Besitzkette von der Beklagten zu 2 über die SPC zur

NEAG waren und welcher Rechtsordnung sie unterliegen. Dabei wird es auch

zu berücksichtigen haben, dass sich dem Schreiben der SPC vom 3. Mai 1994

nicht entnehmen lässt, ob die SPC auf die Weisung des Herrn Si. vom

29

- 14 -

29.

April 1994 tatsächlich ein -

weiteres - Besitzmittlungsverhältnis zur

NTC/NEAG begründete.

30

c) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist schließlich die Auffassung des Beru-

fungsgerichts, die Klägerin habe - ebenfalls durch Übergabe nach § 929 Satz 1,

§ 868 BGB - im November 1994 gutgläubig von der NTC Eigentum an den Zy-

lindern erworben. Ist - wovon revisionsrechtlich auszugehen ist - die Eigen-

tumsübertragung von der Beklagten zu 1 auf die NEAG gescheitert, weil die

Beklagte zu 1 - wie oben ausgeführt - ihren mittelbaren Besitz nicht verloren

hat, gilt dies gleichermaßen auch für den nachfolgenden Eigentumserwerb der

Klägerin von der NTC. Auf den guten Glauben der Klägerin kommt es in diesem

Zusammenhang nicht an.

2. Das Berufungsgericht hat sich im Zusammenhang mit dem Feststel-

lungsantrag nicht damit befasst, ob die Beklagte zu 1 aufgrund ihrer schuld-

rechtlichen Beziehungen zur Beklagten zu 2 Herausgabe der Zylinder verlan-

gen kann. Es hat - stillschweigend - angenommen, wegen des von ihm bejahten

Eigentumserwerbs der Klägerin und des damit begründeten Vindikations-

anspruchs sei ein aus den schuldrechtlichen Beziehungen der Beklagten fol-

gender Herausgabeanspruch der Beklagten zu 1 ohne weiteres entfallen. Da-

von hätte das Berufungsgericht aber nur ausgehen dürfen, wenn es eine Abtre-

tung des Herausgabeanspruchs im Zuge einer Übereignung nach §§ 929, 931

BGB oder eine einverständliche Aufhebung des Lagervertrages rechtsfehlerfrei

festgestellt hätte. Beides ist nicht der Fall.

31

Sollte das Berufungsgericht bei seiner erneuten Prüfung zu einer Über-

gabe aufgrund einer Änderung des Besitzmittlungswillens der Beklagten zu 2

kommen, müsste es sich mit dem Verhältnis von schuldrechtlichem Herausga-

32

- 15 -

beanspruch und Vindikationsanspruch befassen. Die Annahme, der Vindikati-

onsanspruch gehe dem schuldrechtlichen Herausgabeanspruch vor, bedürfte

schon dann eingehender Begründung, wenn die schuldrechtlichen Beziehungen

der Beklagten zueinander nach deutschem Recht zu beurteilen wären (vgl.

hierzu BGHZ 73, 317, 321 ff., in Abgrenzung zu BGHZ 5, 337, 339 f.;

RG JW 1925, 472, 473; RGRK/Krohn, BGB 12. Aufl. 1978 § 695 Rdn. 3;

Staudinger/Reuter, BGB Neubearb. 2006 § 695 Rdn. 6 mit Neubearb. 2005

§ 604 Rdn. 5; MünchKommBGB/Henssler, 5. Aufl. § 695 Rdn. 8 f. mit Münch-

KommBGB/Häublein 5. Aufl. § 604 Rdn. 8). Erst recht gälte dies bei der An-

wendung ausländischen (Schweizer) Rechts. Das Rangverhältnis eines schuld-

rechtlichen Herausgabeanspruchs zum Vindikationsanspruch kann beim ge-

genwärtigen Stand des Rechtsstreits allerdings dahinstehen, weil schon die

eigentumsrechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts unrichtig ist.

3. Für eine erneute Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union

besteht derzeit kein Anlass. Dabei kann der Senat offen lassen, ob die Verwer-

tung des nachgeschobenen Vortrags der Beklagten zu 1 zur Herkunft des von

der U. verarbeiteten Materials im Prozessrechtsverhältnis der Klägerin

zur Beklagten zu 2 an einem in zweiter Instanz von der Beklagten zu 2 erklärten

Widerspruch (§ 67 letzter Halbs. ZPO) scheitert. Selbst wenn es an einem Wi-

derspruch fehlt und die Bestimmungen des EAG-Vertrages für die Eigentums-

lage von Bedeutung sein können, kommt eine Vorlage an den Gerichtshof der

Europäischen Union vor einer Zurückverweisung nach § 563 Abs. 1 ZPO nicht

in Betracht. Da die tatsächlichen Voraussetzungen eines Eigentumserwerbs der

Klägerin ebenso wenig geklärt sind wie die Herkunft des von der U. ver-

arbeiteten Materials, könnte der Gerichtshof der Europäischen Union über eine

ihm nicht obliegende gutachtliche Beantwortung abstrakter Rechtsfragen hinaus

nicht sinnvoll zur Auslegung des EAG-Vertrages Stellung nehmen (so auch

33

- 16 -

EuGH, Urt. v. 21. Februar 2006 - Rs. C-152/03, H.J. Ritter-Coulais u.a. gegen

Finanzamt Germersheim, Slg. 2006, I-1711 Tz. 15; v. 30. September 2003 - Rs.

C-167/01, Inspire Art Ltd, Slg. 2003, I-10155 Tz. 45; vgl. auch BGH, Urt. v.

3. Februar 1994 - I ZR 282/91, GRUR 1994, 519, 520 f.). Deshalb sind vor einer

Befassung des Gerichtshofes der Europäischen Union zunächst die offenen

Vorfragen von dem nationalen Gericht zu klären.

III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil

der Aufhebung. Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO), damit es - ggf. nach

ergänzendem Sachvortrag der Parteien und Beweiserhebung - die noch erfor-

derlichen Feststellungen treffen kann.

34

- 17 -

Dabei wird das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Berufungsver-

fahren zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte zu 1 - soll ihre Rechtsver-

teidigung gegen den Feststellungsantrag Erfolg haben - den Rechtsgrund (Ver-

trag, Eigentum) eines Herausgabeanspruchs gegen die Beklagte zu 2 darzule-

gen und zu beweisen hat und sich nicht darauf beschränken kann, die Rechts-

position der Klägerin zu bestreiten.

35

Goette Strohn Caliebe

Reichart Löffler

Vorinstanzen:

LG Osnabrück, Entscheidung vom 17.03.2000 - 3 HO 154/96 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 13.06.2007 - 4 U 65/00 -