Urteil des BGH vom 17.01.2008

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 239/06

Verkündet

am:

17. Januar 2008

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 123, 138 Aa, 656; ZPO § 286 B

a) Ein aufgrund des Inserats eines Vermittlungsinstituts mit einer tatsächlich

nicht vermittlungsbereiten Person (Lockvogelangebot) zustande gekomme-

ner Partnervermittlungsvertrag ist grundsätzlich nicht sittenwidrig im Sinne

des § 138 BGB. Er kann aber nach § 123 BGB anfechtbar sein.

b) Weder aus § 656 BGB noch aus der den Kunden eines Partnervermittlungs-

unternehmens geschuldeten Diskretion folgt die Unzulässigkeit einer Zeu-

genvernehmung des in der Anzeige Beschriebenen über die Behauptung ei-

nes Lockvogelangebots.

c) Die Weigerung der nicht beweispflichtigen Partei, Namen und Anschrift ei-

nes nur ihr bekannten Zeugen mitzuteilen, kann nicht als Verletzung sekun-

därer Darlegungslast, sondern lediglich als Beweisvereitelung im Rahmen

des § 286 ZPO gewürdigt werden.

BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06 - OLG Düsseldorf

LG Mönchengladbach

- 2 -

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dr. Kapsa, Dörr, Dr. Herrmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. September 2006 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Beklagte betreibt eine gewerbliche Partnervermittlung. Sie veröffent-

lichte am 8. September 2004 eine Zeitungsanzeige, in der eine "Bea" genannte

und mit einem "Original-Kundenfoto" vorgestellte "attraktive, rassige" Frau über

die Beklagte einen Partner suchte. Der Kläger wandte sich deswegen am

3. Oktober 2004 telefonisch an die Beklagte. Der Inhalt des Gesprächs ist zwi-

schen den Parteien streitig. Am 6. Oktober 2004 kam es unter ebenfalls streiti-

gen Umständen zu einem Treffen zwischen dem Kläger und einer Mitarbeiterin

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der Beklagten in der Wohnung des Klägers. Dabei unterzeichnete dieser ein

Vertragsformular, in dem es unter anderem heißt:

"Der Auftraggeber beauftragt die Firma D. GmbH mit der Dienst-

leistung gemäß der nachfolgenden Leistungsbeschreibung:

a) Umfangreiche Beratung durch einen Fachberater im Rahmen

eines persönlichen Gesprächs, in dem die speziellen Wün-

sche und Vorstellungen des Kunden von dem in Betracht

kommenden Partner erfasst, besprochen und auf Stimmigkeit

untersucht werden. Hierbei wird ein schriftlicher Personalbo-

gen und Partnerwunschbogen erstellt.

b) Die so herausgearbeiteten Daten werden von dem erfahrenen

D.-Team bewertet und nach einem bewährten System sorgfäl-

tig mit dem Kundenbestand der Fa. D. GmbH abgeglichen, um

eine möglichst weitgehende Übereinstimmung der Partner-

wünsche zu gewährleisten.

c) Auf der Grundlage dieses Abgleichs stellt die Fa. D. GmbH in-

nerhalb einer Woche nach Vertragsabschluss 15 Partnervor-

schläge zusammen. Diese Partnervorschläge werden, soweit

sie dem Auftraggeber nicht bereits übersandt worden sind,

von der Fa. D. GmbH für die Dauer von sechs Monaten

versendungsbereit gehalten. Der Auftraggeber kann diese

Partnervorschläge dann jederzeit - auch kurzfristig und in ge-

wünschter Anzahl - bei der Fa. D. GmbH abrufen. Mindestens

ein Partnervorschlag wird dem Auftraggeber unaufgefordert

übersandt. …

Im Übrigen gelten für den Vertrag die folgenden allgemeinen Be-

dingungen:

1) Nach Übersendung eines Partnervorschlages ist es Sache

des Auftraggebers, sich selbst um eine Kontaktaufnahme zu

bemühen. Das Arrangieren von Treffen gehört nicht zum Tä-

tigkeitsbereich der Fa. D. GmbH.

…

- 4 -

5) Die Fa. D. GmbH übernimmt keine Garantie dafür, dass ein-

zelne Vorschlagspartner an einer Kontaktaufnahme mit dem

Auftraggeber interessiert sind. Ebenso wenig übernimmt die

Fa. D. GmbH eine Garantie dafür, dass ihre Tätigkeit zu einer

Bekanntschaft führt. Insbesondere erwirbt der Kunde durch

den Abschluss dieses Vertrags keinen Anspruch auf die Ver-

mittlung bestimmter Personen, etwa aus Inseraten der

Fa. D. GmbH. Hinweis: Der Abschlussvertreter der Firma D.

ist nicht berechtigt, den Kunden die Kontaktbereitschaft be-

stimmter Personen verbindlich zuzusichern. Maßgeblich für

den Vertragsinhalt ist ausschließlich der schriftliche Vertrag.

6) Aus Gründen der Diskretion, die die Fa. D. GmbH allen ihren

Kunden verbindlich zusichert, erscheinen Inserate von Perso-

nen grundsätzlich nicht mit eigenem Namen. Dies gilt auch

dann, wenn ein übergebenes Bild in einem Inserat verwendet

wird.

…

Der Kläger zahlte das geforderte Honorar von 7.900 €. Von der Beklag-

ten erhielt er drei Adressen potentieller Partnerinnen, jedoch nicht den von ihm

gewünschten Kontakt zu der als "Bea" bezeichneten Frau. Daraufhin widerrief

er mit Anwaltsschreiben vom 11. Oktober 2004 die Vereinbarung, kündigte sie

und focht sie aus allen in Betracht kommenden Gründen an. Mit der Klage for-

dert er Rückzahlung des geleisteten Honorars.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

die Beklagte, abgesehen von daneben geltend gemachten vorgerichtlichen An-

waltskosten, antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelas-

senen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

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Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet.

Das Berufungsgericht hält den von den Parteien geschlossenen Partner-

vermittlungsvertrag für sittenwidrig und nichtig gemäß § 138 BGB, weil er auf-

grund eines "Lockvogelangebots" zustande gekommen sei. Es führt dazu aus:

Ein sogenanntes Lockvogelangebot liege vor, wenn ein Vermittlungsinsti-

tut mit einer angeblich partnersuchenden Kundin unter Verwendung des Origi-

nallichtbildes in der Kenntnis werbe, dass diese Kundin in Wahrheit nicht ver-

mittlungsbereit sei und für eine Kontaktaufnahme von vornherein nicht zur Ver-

fügung stehe. Ein Vertrag, der auf der Grundlage einer solchen Anwerbung ge-

schlossen werde, sei sittenwidrig. Interessenten, die sich auf eine Kontaktan-

zeige hin mit dem Partnerschaftsvermittlungsinstitut in Verbindung setzten, ver-

bänden damit regelmäßig die Vorstellung, sie hätten die Möglichkeit, mit dieser

Kundin Kontakt aufzunehmen und sie kennenzulernen. Der Eindruck, den die in

der Anzeige vorgestellte Kundin gerade auch aufgrund des veröffentlichten Ori-

ginalbildes gemacht habe, sei nach der Beobachtung des Berufungssenats für

die meisten Interessenten erst der Grund, sich überhaupt mit dem inserieren-

den Institut in Verbindung zu setzen. So liege der Fall auch hier. Denn der Klä-

ger habe sich unstreitig bei seinem Anruf nach "Bea" erkundigt, die er unbedingt

habe kennenlernen wollen. Die Tatsache, dass der Interessent dabei in dem

Glauben gelassen werde, der Abschluss des Partnervermittlungsvertrags und

die Zahlung des Honorars gebe ihm die Chance, seine "Traumfrau" kennenzu-

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lernen, obwohl dies bei fehlender Vermittlungsbereitschaft der Kundin von

vornherein ausgeschlossen sei, begründe die Sittenwidrigkeit des Vertrags. Da-

bei falle insbesondere ins Gewicht, dass die Täuschung des Interessenten dar-

auf gerichtet sei, dessen besondere Lebenssituation als alleinstehende Person

und seine konkreten Hoffnungen auf Änderung seiner Situation aus Ge-

winnstreben auszunutzen. Eine andere Beurteilung sei auch nicht deswegen

gerechtfertigt, weil der Interessent nach dem Vertragsinhalt keinen Anspruch

auf die Vermittlung bestimmter Personen habe. Denn diesen Hinweis könne er

nur dahin verstehen, dass ihm die Kundin allein dann nicht vermittelt werde,

wenn sie entweder aufgrund eigener Wünsche an einer Kontaktaufnahme mit

diesem Interessenten nicht interessiert sei oder wenn sich aufgrund dessen

eigener Vorstellungen ergebe, dass die Kundin diesen nicht entspreche.

Das Berufungsgericht legt ferner seiner Entscheidung die Behauptung

des Klägers als unbestritten zugrunde, dass es sich bei der Kundin "Bea" um

einen solchen "Lockvogel" gehandelt habe. Das Bestreiten der Beklagten sei

nicht zu berücksichtigen und unbeachtlich, weil sie der ihr obliegenden sekun-

dären Darlegungslast verspätet (§ 296 Abs. 1 ZPO), nämlich trotz Hinweises

des Senats vom 12. April 2006 unter Fristsetzung zum 5. Mai 2006 erst im

Termin zur mündlichen Verhandlung vom 9. August 2006 durch Angabe des

Namens und der ladungsfähigen Anschrift der Zeugin genügt habe. Für die

Richtigkeit der Behauptung des Klägers spreche, dass die Beklagte eine Viel-

zahl von Anzeigen gleichen Inhalts in unterschiedlichen Regionen (Coesfeld,

Syke, Bremen) und über einen Zeitraum von mehreren Jahren geschaltet habe.

Angesichts der Tatsache, dass "Bea" nach den Angaben der Beklagten im

Termin zur mündlichen Verhandlung in Belgien wohnen solle, erscheine ihre

Bereitschaft, sich an einen Interessenten in Bremen oder Coesfeld vermitteln zu

lassen, noch zweifelhafter. Außerdem sei dem Kläger ohne Angabe von Grün-

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den die Telefonnummer oder Adresse von "Bea" nicht mitgeteilt worden. Dieser

sei auf derartige Indizien angewiesen, um beurteilen zu können, ob eine Ver-

mittlungsbereitschaft tatsächlich vorgelegen habe. Die Einführung derart vermu-

teter Tatsachen als Behauptung in den Rechtsstreit sei grundsätzlich zulässig.

Insoweit treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast. Sie

habe daher den Verdacht ausräumen müssen, dass es sich bei "Bea" um einen

"Lockvogel" gehandelt habe. Hierzu sei es erforderlich gewesen darzulegen,

warum dem Kläger trotz seines Interesses die Adresse von "Bea" nicht mitge-

teilt worden sei, und weiter, deren ladungsfähige Anschrift mitzuteilen. Dem sei

die Beklagte teils nicht, teils erst verspätet nachgekommen.

Der Beklagten sei es zumutbar gewesen, Namen und Anschrift der Kun-

din Bea anzugeben, um dem Kläger einen Beweisantritt zu ermöglichen. Die

Unzumutbarkeit der Namensnennung ergebe sich nicht aus der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs zur fehlenden Klagbarkeit von Ansprüchen aus

einem Partnervermittlungsvertrag. Zwar gälten hiernach die im Hinblick auf

Ehemaklerverträge angestellten Überlegungen zu Peinlichkeiten und Unzumut-

barkeiten einer andernfalls häufig unumgänglichen Beweisaufnahme über Art

und Umfang der Tätigkeit gleichermaßen für die Vermittlung einer Partner-

schaft. Soweit jedoch das Oberlandesgericht Koblenz (NJW-RR 2004, 268)

hieraus schließe, dass sich infolgedessen eine Beweisaufnahme "zur Befra-

gung der von der Partnervermittlungsagentur der Kundin offerierten Partner"

verbiete, folge ihm das Berufungsgericht nicht. Damit würde dem Kunden der

Einwand, er sei von dem Partnerschaftsvermittlungsinstitut getäuscht worden,

abgeschnitten und er insoweit rechtlos gestellt. Bei der Abwägung zwischen

den Interessen eines klagenden Kunden und dem Diskretionsinteresse der zu

vermittelnden Kunden trete Letzteres zurück, zumal mittlerweile zumindest in

Frage gestellt werde, ob die Regelung des § 656 BGB noch zum Schutze der

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Intimsphäre unverzichtbar sei. Hinzu komme, dass diejenigen Kunden, die sich

mit einer Veröffentlichung ihres Lichtbilds in einer Kontaktanzeige einverstan-

den erklärt hätten, sich eines Teils des Schutzes selbst begeben hätten. Die

Beklagte habe auch keine Umstände genannt, die eine Nennung der ladungs-

fähigen Anschrift von "Bea" tatsächlich unzumutbar erscheinen ließen. Die von

ihr angeregte anonyme Vernehmung der Kundin sehe die Zivilprozessordnung

nicht vor. Ebenso wenig habe die Beklagte die Verspätung genügend entschul-

digt. Eine Zulassung des neuen Verteidigungsvorbringens würde die Erledigung

des Rechtsstreits verzögern.

II.

Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Nicht

zu folgen ist dem Berufungsgericht bereits in der Einschätzung, ein aufgrund

eines "Lockvogelangebots" (oder "Lockangebots", vgl. OLG Frankfurt am Main

NJW-RR 2001, 1364) geschlossener Partnervermittlungsvertrag sei gemäß

§ 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig.

Der Begriff des "Lockvogelangebots" entstammt, wie die Revision zutref-

fend anführt, dem Wettbewerbsrecht. Er bezeichnet dort eine besonders preis-

günstig angebotene Ware, die nicht oder nur in einer im Verhältnis zur Nachfra-

ge völlig unzureichenden Menge vorhanden ist (Köhler in Hefermehl/Köhler/

Bornkamm, UWG, 26. Aufl. 2008, § 4 Rn. 10.196; Bornkamm, aaO, § 5

Rn. 8.1). Eine solche Werbung ist nach § 5 Abs. 1 und 5 UWG in der Fassung

vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) irreführend und unlauter im Sinne des § 3

UWG. Nach früherem Wettbewerbsrecht konnte sie zugleich auf der Grundlage

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des § 1 UWG a.F. sittenwidrig sein (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,

22. Aufl. 2001, § 1 UWG Rn. 258).

Daraus allein lässt sich indes ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB nicht

herleiten. Der unbestimmte Rechtsbegriff der guten Sitten hatte in § 1 UWG

a.F. mit Rücksicht auf jeweils unterschiedliche Zielsetzung und Rechtsfolgen

nicht dieselbe Bedeutung wie in § 138 BGB (BGHZ 110, 156, 174 - HBV-

Familien- und Wohnungsrechtsschutz; 117, 280, 286; BGH, Urteil vom 14. Mai

1998 - I ZR 10/96 - NJW 1998, 2531, 2532 - Co-Verlagsvereinbarung m.w.N.).

Für die Beurteilung als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB ist vielmehr

entscheidend, ob das Rechtsgeschäft nach seinem aus Inhalt, Beweggrund und

Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen

der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist (BGHZ 110 aaO; 146, 298, 301;

BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 aaO; Urteil vom 29. Juni 2005 - VIII ZR 299/04 -

NJW 2005, 2991, 2992 m.w.N.). Einer solchen Beurteilung steht im Streitfall

aber entgegen, dass das Bürgerliche Gesetzbuch einen durch Täuschung be-

wirkten Vertragsschluss nicht wie nach § 138 BGB als von vornherein nichtig

behandelt, sondern durch die Sonderregelung des § 123 BGB lediglich dessen

Anfechtbarkeit bestimmt und es dadurch der Entscheidung des Getäuschten

überlässt, ob er nachträglich die Nichtigkeit dieses Rechtsgeschäfts herbeifüh-

ren will. Ist daher ein Rechtsgeschäft durch arglistige Täuschung

(oder widerrechtliche Drohung) zustande gekommen, so kann § 138 BGB ne-

ben § 123 BGB nur dann anwendbar sein, wenn weitere Umstände als die un-

zulässige Willensbeeinflussung hinzutreten, die das Geschäft seinem Gesamt-

charakter nach als sittenwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 14. Dezem-

ber 1987 - II ZR 166/87 - NJW 1988, 902, 903; Urteil vom 7. Juni 1988 - IX ZR

245/86 - NJW 1988, 2599, 2601 zur Drohung; Urteil vom 26. September 1995

- XI ZR 159/94 - NJW 1995, 3315; Versäumnisurteil vom 4. Juli 2002 - IX ZR

- 10 -

153/01 - NJW 2002, 2774, 2775 ebenfalls zur Drohung). Solche besonderen

Umstände zeigt das Berufungsgericht nicht auf; sie sind aus dem festgestellten

Sachverhalt auch nicht erkennbar. Die vom Berufungsgericht hervorgehobene

besondere Lebenssituation des Interessenten als alleinstehender Person und

dessen konkrete Hoffnungen auf eine Änderung dieser Lage sowie das Ge-

winnstreben des Vermittlers werden vom Anfechtungstatbestand des § 123

BGB erfasst. Von der Ausbeutung einer Zwangslage oder einem ähnlich ge-

wichtigen, erheblich über den typischen Tatbestand einer arglistigen Täuschung

hinausgehenden Vorwurf, mit dem § 138 BGB den Makel der Sittenwidrigkeit

verbindet, kann nicht gesprochen werden. Auch für ein auffälliges Missverhält-

nis zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. zum Eheanbahnungsdienstver-

trag BGHZ 87, 309, 316 ff.), auf das sich der Kläger in den Tatsacheninstanzen

berufen hat und das im landgerichtlichen Urteil geprüft und verneint worden ist,

geben die Feststellungen des Berufungsgerichts nichts her. Im Revisionsverfah-

ren werden Rügen hierzu auch nicht erhoben.

III.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich ebenso wenig aus

anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen lässt sich nicht ab-

schließend beurteilen, ob der Kläger seine Willenserklärung wirksam gemäß

§ 123 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten hat und das Rechtsge-

schäft somit aus diesem Grunde nichtig ist (§ 142 Abs. 1 BGB).

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a) Eine Anfechtung des Vertrags aus sämtlichen in Betracht kommenden

Gründen hat der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 11. Oktober 2004 erklärt.

Die erforderliche arglistige Täuschung wäre in der Werbung von Kunden mit

einem tatsächlich nicht zur Verfügung stehenden "Lockvogel", nämlich einer

angeblich einen Partner suchenden, aber nicht vermittlungsbereiten Person zu

sehen. Dass die Beklagte in ihren Vertragsbedingungen einen Anspruch des

Kunden auf die Vermittlung bestimmter Personen, etwa aus von ihr geschalte-

ten Inseraten, ausschließt, ist nach der zutreffend am Empfängerhorizont orien-

tierten und auch sonst rechtsfehlerfreien Auslegung des Berufungsgerichts oh-

ne Belang.

b) Jedoch durfte das Berufungsgericht seiner Entscheidung die Behaup-

tung des Klägers, bei der in den Anzeigen der Beklagten vorgestellten Kundin

"Bea" habe es sich in diesem Sinne um ein "Lockvogelangebot" gehandelt,

nicht mit Rücksicht auf die sekundäre Darlegungslast der Beklagten als un-

bestritten zugrunde legen (§ 138 Abs. 3 ZPO).

aa) Die Beklagte trifft in dieser Beziehung zwar zutreffend eine sekundä-

re Darlegungslast. Steht ein darlegungspflichtiger Kläger außerhalb des für sei-

nen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Beklagte alle we-

sentlichen Tatsachen, so genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre

Darlegungslast sein einfaches Bestreiten nicht, sofern ihm nähere Angaben zu-

zumuten sind (BGHZ 86, 23, 29; 100, 190, 196; 140, 156, 158 f.; 163, 209, 214;

siehe auch BGH, Urteil vom 12. Juni 2007 - X ZR 87/06 - NJW 2007, 2549,

2553 Rn. 46). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zu-

mutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darle-

gung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt

werden (vgl. BGHZ 140 aaO S. 159). So liegt es auch hier.

- 12 -

bb) Diesen Anforderungen ist die Beklagte jedoch in dem erforderlichen

Umfang nachgekommen. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts hat sie eine

Kopie des mit Frau S. geschlossenen Partnervermittlungsvertrags vorgelegt

und behauptet, bei dieser Kundin handele es sich um die im Inserat beschrie-

bene "Bea". Die Beklagte hat weiter deren "Kundenprofil" mit einer Liste angeb-

lich von "Bea" abgelehnter Kontaktvorschläge zwischen dem 22. Januar 2004

und dem 31. März 2006 vorgelegt. Wenngleich sich auch aus diesem Vorbrin-

gen nicht ergibt, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, weshalb die

Beklagte dem Kläger trotz seines Interesses nicht die Adresse oder Telefon-

nummer von "Bea" mitgeteilt hat, war doch eine grundsätzliche Vermittlungsbe-

reitschaft der Kundin nunmehr durch Tatsachenvortrag untermauert und der

gegenteilige Sachvortrag des Klägers hiermit substantiiert bestritten.

cc) Zu Unrecht verlangt das Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt

der sekundären Darlegungslast von der Beklagten darüber hinaus die Preis-

gabe von Namen und ladungsfähiger Anschrift der Zeugin. Die Benennung ei-

nes Zeugen mit den nach § 373 ZPO notwendigen Angaben einschließlich des-

sen ladungsfähiger Anschrift ist nicht mehr Teil des den Parteien obliegenden

Tatsachenvortrags, sondern Element der sich daran anschließenden und auf

dem Parteivorbringen beruhenden Beweisführung. Die Grundsätze der sekun-

dären Darlegungslast finden darum hierauf keine Anwendung. Die Weigerung

der nicht beweispflichtigen Partei, einen nur ihr bekannten Zeugen ohne triftigen

Grund namhaft zu machen, kann daher nur im Rahmen der Beweiswürdigung

als Beweisvereitelung zu deren Lasten berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil

vom 12.

Januar 1960 -

ZR 220/58

- NJW 1960, 821; MünchKomm/

Prütting, ZPO, 3. Aufl., § 286 Rn. 81; Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO, 28. Aufl.,

§ 286 Rn. 19).

- 13 -

c) Ob der Beklagten bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem

Berufungsgericht in diesem Sinne eine schuldhafte Beweisvereitelung zur Last

fiel, lässt der Senat offen. Eine solche Beweisvereitelung hätte jedenfalls nicht

wie mangelndes (substantiiertes) Bestreiten ohne weiteres dazu geführt, dass

nunmehr nach § 138 Abs. 3 ZPO vom Klägervortrag auszugehen wäre. Diese

Feststellung wäre vielmehr allein auf der Grundlage des § 286 Abs. 1 ZPO un-

ter Würdigung aller Umstände möglich gewesen.

aa) Allerdings ist richtig, dass eine Vernehmung der Zeugin "Bea" zu der

Behauptung eines Lockvogelangebots prozessual zulässig gewesen wäre. Der

Senat teilt die Auffassung des Berufungsgerichts, dass es der Beklagten trotz

der ihrer Kundin grundsätzlich geschuldeten Diskretion nicht unzumutbar war,

deren Namen und Anschrift preiszugeben, und dass einer Beweiserhebung

auch nicht diejenigen Gründe entgegenstanden, die den Gesetzgeber zum

Ausschluss der Klagbarkeit eines Anspruchs auf Ehemaklerlohn veranlasst ha-

ben.

(1) Durch das Versprechen eines Lohnes für den Nachweis der Gele-

genheit zum Eingehen einer Ehe oder für die Vermittlung des Zustandekom-

mens einer Ehe wird nach § 656 Abs. 1 BGB eine Verbindlichkeit nicht begrün-

det. Das aufgrund des Versprechens Geleistete kann freilich nicht deshalb zu-

rückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Dabei war

für die Reichstagskommission, auf deren Vorschlag die Bestimmung zurück-

geht, entscheidend, dass das "Nehmen und Geben eines Lohnes für Heirats-

vermittlung" mit dem "sittlichen Charakter der Ehe" nicht vereinbar sei (Mugdan,

Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche

Reich, II. Band, 1899, S. 1292 f.) Daneben war die Überlegung maßgebend,

- 14 -

dass die Prozesse wegen Heiratsvermittlung "zu den allergrößten Ärgernissen

Anlass" gäben (Mugdan aaO; vgl. BGHZ 112, 122, 124 f. = NJW 1990, 2550,

2551 m. Anm. Börstinghaus und Peters). Der Bundesgerichtshof hat den An-

wendungsbereich dieser Vorschriften auf ähnliche Vertragsverhältnisse wie E-

heanbahnungsdienstverträge (BGHZ 87, 309, 312 ff.) und Partnerschaftsver-

mittlungs-Dienstverträge (BGHZ 112, 122, 124 ff.; Senatsurteil vom 4. März

2004 - III ZR 124/03 - NJW-RR 2004, 778, 779) erstreckt. Dem lag nicht zuletzt

die Vorstellung zugrunde, wie bei der Ehevermittlung und Eheanbahnung be-

stehe hier ein schützenswertes Diskretionsbedürfnis des Kunden. Die im Urteil

vom 4. Dezember 1985 (IVa ZR 75/84 - NJW 1986, 927, 928) angestellten Er-

wägungen zu Peinlichkeiten und Unzumutbarkeiten einer bei Klagbarkeit häufig

unumgänglichen Beweisaufnahme über Art und Umfang der Tätigkeit gälten

mindestens ebenso bei der Vermittlung einer Partnerschaft. Das Grundgesetz

schütze die Würde des Menschen und dessen freie Persönlichkeitsentfaltung

ohne Rücksicht darauf, ob eine Eheschließung angestrebt werde oder nicht

(BGHZ 112, 122, 126; Senatsurteil vom 4. März 2004 aaO; siehe auch BVerfGE

20, 31, 33 = NJW 1966, 1211).

(2) Aus diesen Überlegungen lässt sich indessen nicht darüber hinaus

ein umfassendes Beweiserhebungsverbot (hierzu allgemein Zöller/Greger,

ZPO, 26. Aufl. 2007, vor § 284 Rn. 11, § 286 Rn. 15a ff.) über die Leistungen

des Vermittlers in Ehemaklersachen oder gleich gelagerten Rechtsstreitigkeiten

begründen. Auf den gegenüber Zeugen erforderlichen Persönlichkeitsschutz

hat der Gesetzgeber im Regelfall mit den Bestimmungen über das Zeugnisver-

weigerungsrecht aus persönlichen oder sachlichen Gründen (§§ 383, 384 ZPO)

hinreichend Rücksicht genommen. Liegen deren Voraussetzungen nicht vor,

oder beruft sich der Zeuge nicht auf sein Zeugnis- oder Aussageverweigerungs-

recht, so ist die Vernehmung selbst bei einem Eindringen in die an sich ge-

- 15 -

schützte Privatsphäre des Zeugen im Interesse der Rechtspflege grundsätzlich

unbeschränkt zulässig; notfalls kann zum Schutz des Zeugen auch die Öffent-

lichkeit nach § 171b GVG ausgeschlossen werden. Von diesen Regelungen

macht § 656 Abs. 1 BGB nur mittelbar und insoweit eine Ausnahme, als es al-

lein um die vereinbarte Vergütung aus dem Ehemaklervertrag, Dienstvertrag

oder einem ähnlichen Vertragsverhältnis geht. Den dabei zu befürchtenden Un-

zuträglichkeiten und Peinlichkeiten wollte der Gesetzgeber, ohne in die prozes-

sualen Regeln über die Beweiserhebung einzugreifen, schon - und nur - auf der

Ebene des materiellen Rechts mit einem Ausschluss der Klagbarkeit des Mak-

lerlohnanspruchs begegnen. Das begrenzt zugleich den für den Rechtsanwen-

der bestehenden Auslegungsspielraum. Streiten die Parteien um andere Sach-

oder Rechtsfragen, wie hier um den Vorwurf der arglistigen Täuschung, ist für

eine analoge Anwendung des § 656 Abs. 1 BGB und die dort normierte Rechts-

folge - unvollkommene Verbindlichkeit - trotz möglicherweise ähnlicher Schutz-

bedürftigkeit einzelner Prozessbeteiligter kein Raum. Damit verbietet sich

zugleich ein darauf gegründetes Beweiserhebungsverbot im Widerspruch zu

dem aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden grundsätzlichen Anspruch der Par-

teien auf Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die gegenteilige Auffas-

sung im Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 17. Oktober 2003

(NJW-RR 2004, 268, 269 f.) ist ohne gesetzliche Grundlage (ablehnend auch

Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 286 Rn. 7; Wichert, ZMR 2007, 241,

245).

bb) Eine Beweisvereitelung setzt indessen weiter voraus, dass die Partei

ihrem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder

unmöglich macht. Das Verschulden muss sich dabei sowohl auf die Zerstörung

oder Entziehung des Beweisobjekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweis-

funktion beziehen, also darauf, die Beweislage des Gegners in einem gegen-

- 16 -

wärtigen oder künftigen Prozess nachteilig zu beeinflussen (BGH, Urteil vom

23. November 2005 - VIII ZR 43/05 - NJW 2006, 434, 436 m.w.N.). In Fällen, in

denen es um die verweigerte Entbindung eines Zeugen von seiner Schweige-

pflicht ging, hat der Bundesgerichtshof ein vorwerfbares, missbilligenswertes

Verhalten gefordert (Urteil vom 27. Januar 1988 - IVb ZR 82/86 - NJW-RR

1988, 962, 964; Senatsbeschluss vom 26. September 1996 - III ZR 56/96 -

NJW-RR 1996, 1534). Angesichts dessen, dass die Beklagte sich für ihre

Rechtsauffassung auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz berufen konn-

te und die Rechtslage bis dahin ungeklärt war, bestehen bereits gegen einen

Schuldvorwurf Bedenken. Das mag aber auf sich beruhen. Als Folge einer Be-

weisvereitelung kämen lediglich Beweiserleichterungen in Betracht, die zwar bis

zu einer Umkehr der Beweislast gehen können (BGH, Urteil vom 23. November

2005 aaO), für die aber alle Umstände des Falles - im Streitfall neben dem al-

lenfalls geringen Verschulden der Beklagten auch, dass diese letztendlich doch

die Identität der Zeugin offen gelegt hat - zu berücksichtigen sind. Eine solche

Abwägung ist dem Tatrichter vorbehalten; das Revisionsgericht kann sie nicht

nachholen.

Zu der nach dieser Sachlage sich nunmehr stellenden Frage, ob der Klä-

ger den mit der Beklagten geschlossenen Partnervermittlungsvertrag jedenfalls

als Haustürgeschäft widerrufen (§ 312 BGB) oder ihn nach § 626 BGB oder

§ 627 BGB alsbald kündigen konnte (zur Anwendbarkeit des § 627 BGB bei

abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen siehe Senatsurteil vom

19. Mai 2005 - III ZR 437/04 - NJW 2005, 2543), hat das Berufungsgericht - aus

seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Für eine rechtliche

Beurteilung aus diesem Blickwinkel fehlt es damit an einer Grundlage.

- 17 -

IV.

Nach alledem kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben. Es ist

aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Schlick Kapsa

Dörr

Herrmann

Harsdorf-Gebhardt

Vorinstanzen:

LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 05.08.2005 - 11 O 36/05 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.09.2006 - I-15 U 148/05 -