Urteil des BGH vom 15.06.2000
Leitsatzentscheidung
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 73 Abs. 1 Satz 1; § 73c; § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; § 334
1. Ein Amtsträger ohne eigene Entscheidungszuständigkeit erfüllt
den Tatbestand der Bestechlichkeit, wenn er sich als fachlicher
Zuarbeiter durch Schmiergeldzahlungen bei der Vorbereitung
einer Ermessensentscheidung beeinflussen läßt; insoweit gelten
für ihn gleichermaßen die für einen Ermessensbeamten ent-
wickelten Grundsätze.
2. Ist für einen dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteil die
Steuer bestandskräftig festgesetzt worden, so ist dies bei der
zeitlich nachfolgenden Anordnung des Verfalls zu berücksichti-
gen.
3. Zur Bestimmung des Erlangten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1
StGB bei der Bestechung.
BGH, Urt. v. 21. März 2002 – 5 StR
138/01
LG Hildes-
heim –
5 StR 138/01
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 21. März 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Bestechlichkeit u.a.
- -
2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
21. März 2002, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Häger,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt E ,
Rechtsanwalt H
als Verteidiger des Angeklagten S ,
Rechtsanwalt N
als Verteidiger des Angeklagten J ,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
- -
3 -
für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten S
gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 15.
Juni 2000 wird verworfen. Er trägt die Kosten seines
Rechtsmittels.
2. Auf die Revisionen des Angeklagten J
und der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Ur-
teil im Ausspruch über den Verfall aufgehoben; im übri-
gen wird die Revision des Angeklagten J verwor-
fen.
3. Die weitergehende Revision der Staats-
anwaltschaft wird verworfen. Die Staatskasse trägt die
Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem
Angeklagten J insoweit entstandenen notwendi-
gen Auslagen.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache
zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten der Revision des Angeklagten J , an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen –
- -
4 -
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten S wegen Bestechlich-
keit in drei Fällen, Vorteilsannahme in zwei Fällen und Steuerhinterziehung
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Den Angeklagten J hat es wegen Bestechung schuldig gesprochen
und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ver-
hängt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Weiterhin hat
das Landgericht diesen Angeklagten wegen Steuerhinterziehung mit einer
gesonderten Geldstrafe in Höhe von 100 Tagessätzen belegt. Gegen beide
Angeklagte hat es den Verfall des Wertersatzes angeordnet und zwar hin-
sichtlich des Angeklagten S in Höhe von 220.000 DM und hinsicht-
lich des Angeklagten J in Höhe von 6.575.000 DM. Beide Ange-
klagte haben gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft
wendet sich mit ihrem zu Ungunsten des Angeklagten J geführten
Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, gegen die aus
ihrer Sicht zu geringe Höhe des angeordneten Verfalls.
Das Rechtsmittel des Angeklagten J und die Revision der
Staatsanwaltschaft führen hinsichtlich des angeordneten Verfalls zur Aufhe-
bung des landgerichtlichen Urteils. Im übrigen sind die Revisionen unbe-
gründet.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte S
, der bis 1995 Bauamtsleiter, danach Leiter des Ordnungs- und Sozial-
amtes der Stadt Hemmingen war, im Zusammenhang mit seiner Funktion
Schmiergeldzahlungen erhalten. Der Verurteilung liegen folgende Einzelfälle
zugrunde:
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5 -
1. Der Zeuge G , ein langjähriger Freund des Angeklagten S
, betrieb eine Gärtnerei im Außenbereich von Hemmingen. Diese wollte
er insbesondere durch den Ausbau seines Gewächshauses sowie durch die
Schaffung zusätzlichen Parkraumes erweitern. Dieses Vorhaben wurde zu-
nächst durch den Landkreis Hannover als der zuständigen Behörde im Fe-
bruar 1992 abgelehnt. Der Angeklagte S hatte sich intern nachhaltig
für die Realisierung des Vorhabens eingesetzt, das schließlich nach erhebli-
chen Differenzen innerhalb der Gemeinde und mit anderen Behörden am
13. August 1997 endgültig genehmigt wurde. Vorangegangen waren mehre-
re Beschlüsse über die Aufstellung von Flächennutzungs- und Bebauungs-
plänen, die jeweils vom Angeklagten S vorbereitet wurden. Der Ange-
klagte erhielt im Jahre 1994 in drei Teilzahlungen Beträge (nach den Fest-
stellungen des Landgerichts jedenfalls mindestens) in Höhe von insgesamt
20.000 DM als zinsloses Darlehen. Der Angeklagte hatte während der ge-
samten Zeit G die wesentlichen behördeninternen Vorgänge
zur Kenntnis gebracht und für ihn Schreiben in dieser Angelegenheit vorfor-
muliert. Dabei war dem Angeklagten S wie auch G
klar, daß die Darlehen im Hinblick auf die Hilfestellung bei der Erlangung der
Baugenehmigung ausgereicht werden würden. Dieses Verhalten des Ange-
klagten S hat das Landgericht als Bestechlichkeit im Sinne des
§ 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F. gewertet.
2. Die Ausweisung des Plangebiets “Arnum” war seit Ende 1991 in
der Stadt Hemmingen in der Diskussion. Der Angeklagte J , ein Im-
mobilienkaufmann, vereinbarte im Oktober 1991 mit dem Zeugen No
eine Option, wonach dessen aus Ackerland bestehendes Grundstück mit
52.000 m
2
zu einem Quadratmeterpreis von 90 DM bindend angeboten wur-
de. Mit dem Zeugen R schloß der Angeklagte J im Jahre 1993
einen Kaufvertrag über den Ankauf von 12.000 m
2
Ackerland, die ebenfalls
Bauerwartungsland waren, zum Preis von 95 DM/m
2
. Der Angeklagte S
wirkte im Planungsverfahren maßgeblich auf die Ausweisung des Ge-
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6 -
biets “Arnum Nr. 31 C” als allgemeines Wohngebiet hin. Letztlich kam es
jedenfalls teilweise zu einer Ausweisung dieses Gebietes als allgemeines
Wohngebiet im Bebauungsplan “Arnum Nr. 31 C”, der dann im letzten Ab-
schnitt am 5. Juli 1996 rechtsaufsichtlich genehmigt wurde. Der Angeklagte
S erhielt vom Mitangeklagten J in mehreren Raten 1995
– jeweils abgewickelt über Scheinrechnungen des G – einen
Betrag in Höhe von insgesamt 215.000 DM. Der Angeklagte J
konnte aufgrund der stetigen Verfestigung der Planung und schließlich der
Ausweisung des Gebiets im Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet
erhebliche Wiederverkaufsgewinne realisieren. Das Landgericht hat die Ein-
flußnahme des Angeklagten S im Rahmen der Aufstellung des Be-
bauungsplanes als rechtswidrig erachtet und diesen Angeklagten wegen
Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F., den Angeklagten
J wegen Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
3. Der Angeklagte S war auch mit der Aufstellung des Bebau-
ungsplans “Devese Nr. 13” befaßt. Im Nachgang hierzu verhandelte der An-
geklagte mit den Grundstückseigentümern B und Eb , die er zu-
dem im Hinblick auf den anstehenden Verkauf ihrer – jetzt als Bauland aus-
gewiesenen – Ackerflächen beriet. Nachdem er den Zeugen seine ange-
spannte finanzielle Situation geschildert hatte, erhielt der Angeklagte S
im Herbst 1994 von B und Eb etwa 32.000 DM, wobei die-
se pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke 1 DM an den Angeklagten
S zahlten. Der Zeuge B gewährte dem Angeklagten S
weiterhin noch ein Darlehen in Höhe von 15.000 DM. Das Landgericht
hat den Angeklagten S insoweit wegen Vorteilsannahme verurteilt.
4. Der Zeuge B verfügte über erhebliche Ackerlandflächen in-
nerhalb des Plangebietes “Devese Nr. 15”. Die Gemeinde beabsichtigte, in
diesem Bereich ein Gewerbegebiet zu schaffen. In diesem Zusammenhang
führte der Angeklagte S mit dem Zeugen B Verhandlungen
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7 -
über einen Verkauf dieses Grundstücks. In der Folgezeit bat der Angeklagte
S unter Verweis auf seine schlechte finanzielle Situation den Zeugen
B um die Gewährung eines Darlehens. Der Zeuge B gab ihm
aber im Frühjahr 1998 lediglich ein Darlehen in Höhe von 5.000 DM. Nach-
dem der Verkauf der Flächen an die Gemeinde Hemmingen realisiert wor-
den war, verlangte der Angeklagte S von dem Zeugen B un-
ter Verweis auf eine entsprechende Verabredung 1 DM pro verkauften Qua-
dratmeter, mithin insgesamt 123.782 DM. Zu einer Auszahlung durch B
kam es jedoch nicht. Da das Landgericht bei den Zahlungen keinen
Bezug zu rechtswidrigen Diensthandlungen feststellen konnte, hat es den
Angeklagten S insoweit nur wegen Vorteilsannahme gemäß § 331
StGB verurteilt.
5. Der Zeuge No beabsichtigte, auf seinem Grundstück eine
Mehrzweckhalle zu errichten. Dabei kam es zu einem Konflikt wegen der
geplanten Trasse einer Umgehungsstraße der B 3. Mit diesem Verfahren
war der Angeklagte S im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit be-
faßt. Der Zeuge No hatte dem Angeklagten S im Juni 1996
ein zinsloses Darlehen über 15.000 DM und im September 1996 ein weite-
res in Höhe von 10.000 DM gewährt. In der Folgezeit beglich der Angeklagte
diese Darlehensverbindlichkeiten nicht. Um den Zeugen No zur weite-
ren Stundung der Darlehensforderung und zur Auszahlung zusätzlicher
Darlehen zu veranlassen, wandte sich der Angeklagte S im Oktober
1998 an die Zeugin I , der er in seiner Eigenschaft als Leiter des Amts für
Wirtschaftsförderung empfahl, ihr Grundstück an den Zeugen No zu
verkaufen. Einen vom Angeklagten S vorformulierten Brief, in dem
Frau I ein konkretes Angebot gemacht wurde, unterschrieb der Zeu-
ge No . Seinen Vorgesetzten spiegelte der Angeklagte S
vor, die Initiative, Frau I zum Verkauf des Grundstücks zu veranlassen,
gehe auf das Autobahnneubauamt Hannover zurück. Der Zeuge No
zeichnete den Brief in der Hoffnung ab, so zu einem möglichst günstigen
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8 -
Grundstückskauf zu gelangen. In dem bewußt wahrheitswidrigen Vermerk
über den angeblichen Vorschlag des Autobahnneubauamtes hat das Land-
gericht eine pflichtwidrige Handlung gesehen und auch insoweit den Ange-
klagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
6. Der Angeklagte S verschwieg in seiner am 31. Mai 1996
abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Steuerjahr 1995 die ihm
von dem Mitangeklagten J zugewandten Beträge in Höhe von
215.000 DM. Dadurch verkürzte er Einkommensteuer in Höhe von etwa
70.000 DM.
7. Der Angeklagte J löste für den Veranlagungszeitraum 1995
die Rückstellung von Erschließungskosten nicht auf, obwohl die Er-
schließungsarbeiten abgeschlossen waren. Da insoweit ein außerordentl i-
cher Ertrag hätte erklärt werden müssen, wurde das zu versteuernde Ein-
kommen um den Betrag von 23.000 DM zu niedrig angegeben. Hierdurch ist
eine Steuerverkürzung in Höhe von 7.430 DM eingetreten.
Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S wegen der er-
haltenen Geldzahlungen in Höhe von 220.000 DM den Verfall des Werter-
satzes angeordnet. In Höhe von 25.000 DM hat es nach § 73c Abs. 1 Satz 2
StGB einen Abzug vorgenommen, weil dieser Betrag sich nicht mehr im
Vermögen des Angeklagten S befindet. Bei dem Angeklagten J
hat es als Wertersatz circa 6,5 Mio. DM für verfallen erklärt. Es hat
diesen Betrag ermittelt, indem es von dem Verkaufspreis der später als
Bauland ausgewiesenen Grundstücke deren Anschaffungskosten (ein-
schließlich Nebenkosten) in Abzug gebracht hat.
II.
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9 -
Die Revisionen führen lediglich im Ausspruch über den Verfall hin-
sichtlich des Angeklagten J zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils.
Im übrigen bleiben sie ohne Erfolg.
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der nicht ausgeführten Sach-
rüge des Angeklagten S hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil
ergeben.
a) Das Landgericht hat in den ausgeurteilten Bestechlichkeitsfällen
jeweils zutreffend die auf eine rechtswidrige Handlung gerichtete Unrechts-
vereinbarung bestimmt.
aa) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob die hier maßgebli-
chen baurechtlichen Entscheidungen (Erteilung der Baugenehmigung und
Erlaß eines Bebauungsplans) materiell rechtswidrig waren. Hierauf kommt
es für die Frage der Tatbestandserfüllung im Rahmen der Bestechlichkeit
nach § 332 StGB nicht an.
Bei Entscheidungen, die – wie die bauplanerische Beurteilung nach
§ 35 BauGB oder die Aufstellung eines Bebauungsplans – eine planerische
Abwägung voraussetzen, ergibt sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung
schon daraus, daß der Amtsträger sachwidrige Erwägungen in den Ent-
scheidungsprozeß einfließen läßt. Insoweit gelten für die planerische Abw ä-
gung dieselben Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für Ermessensent-
scheidungen aufgestellt hat (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechts-
vereinbarung 5).
Das Landgericht hat dabei den Angeklagten S selbst, obwohl
er formal nicht Entscheidungsträger war, zutreffend als einen Beamten mit
Ermessensspielraum angesehen. Insoweit ist ausreichend, daß der jeweilige
Beamte aufgrund seiner Kompetenz, derentwegen er auch in die Entschei-
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dungsfindung einbezogen wird, über eine jedenfalls praktische Einflußnah-
memöglichkeit verfügt (vgl. Fuhrmann GA 1960, 105, 107). Dies ist insbe-
sondere dann nicht der Fall, wenn der Beamte lediglich ohne eigenen Wer-
tungsspielraum Material zusammenstellt für die Entscheidung anderer (BGH
GA 1959, 374). Hier hatte der Angeklagte S schon aufgrund seiner
Stellung als Leiter des Bauamtes bzw. später des Wirtschaftsförde-
rungsamtes erheblichen Einfluß. Ihm oblag gerade die fachliche und rechtli-
che Beratung der Entscheidungsträger.
Das Landgericht hat die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Ange-
klagten S aus den vielfältigen Verletzungen seiner Verschwiegen-
heitspflicht, indem er interne Vermerke an die Geldgeber weitergab sowie
aus seiner Distanzlosigkeit und Einseitigkeit, die in dem Verfassen von
Schreiben und Anträgen – die von ihm selbst zu bearbeiten waren – zum
Ausdruck kam, gefolgert. Es hat weiterhin eine Pflichtwidrigkeit darin gese-
hen, daß der Angeklagte S – um die Entscheidungsfindung in sei-
nem Sinne und damit in dem seiner Geldgeber zu beeinflussen – auch in-
haltlich unzutreffende Vermerke gefertigt hat, um seine Vorgesetzten, den
Gemeinderat oder die Aufsichtsbehörden zu täuschen. Diese Bewertung der
Handlungen des Angeklagten S stützt das Landgericht auf eine aus-
reichende tatsächliche Grundlage. Dies läßt einen Rechtsfehler nicht erken-
nen.
Nach § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB reicht es zudem bereits aus, wenn sich
der Beamte im Hinblick auf künftige Diensthandlungen bereit gezeigt hat,
sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu
lassen (vgl. BGHR StGB § 334 Abs. 3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Auch
diese Voraussetzung hat das Landgericht für die beiden Fallkomplexe zu-
treffend bejaht. Jeweils nachdem dem Angeklagten insoweit ein Vorteil zu-
gewandt worden war, folgten weitere Handlungen, in denen der Angeklagte
S wiederum im Interesse seiner Geldgeber tätig wurde. Diesem Um-
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stand durfte das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ebenso Ge-
wicht beimessen wie der Tatsache, daß der Angeklagte S bei denje-
nigen, denen er Vorteile zukommen ließ, immer wieder auf diese hinwies
und das zum Anlaß nahm, weitere finanzielle Leistungen zu verlangen.
bb) In dem Anschreiben an die Zeugin I , der ein unrichtiger Ver-
merk in den Akten über eine tatsächlich nicht erfolgte Verkaufsanregung des
Autobahnneubauamtes zugrundelag, hat das Landgericht ebenfalls zutref-
fend eine pflichtwidrige Diensthandlung gesehen. Abgesehen davon, daß
schon allein dieser wahrheitswidrige Vermerk pflichtwidrig war, hat der An-
geklagte unter Mißbrauch seiner Amtsstellung die Zeugin I zum Ver-
kauf ihrer Grundstücke veranlassen wollen. Diese Leistung war auch Ge-
genstand der Unrechtsvereinbarung mit dem Zeugen No , weil sie
die Gegenleistung für die weitere Stundung der noch offenen Darlehensver-
pflichtung bildete.
b) Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Bestechlichkeit im Zusammenhang
mit der Erteilung der Baugenehmigung für die Erweiterung des Gartencen-
ters G ist keine Verjährung eingetreten. Zwar hat der Angeklagte S
nach den Feststellungen des Landgerichts bereits seit Anfang der 90er
Jahre Geldzahlungen von G angenommen und jedenfalls seit diesem
Zeitpunkt lief auch das Baugenehmigungsverfahren. Aus dem Gesamtzu-
sammenhang der Urteilsgründe ist jedoch auch mit hinreichender Deutlich-
keit zu entnehmen, daß die Verurteilung des Landgerichts sich allein auf die
Gewährung zinsloser Darlehen im Jahre 1994 in Höhe von insgesamt
20.000 DM bezog. Der Umstand, daß die Strafkammer die vorangegangene
Zeit strafrechtlich unberücksichtigt gelassen hat, beschwert den Angeklagten
ebensowenig wie die rechtliche Beurteilung der Geldzahlungen als eine ein-
heitliche Tat (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 269 m.w.N.). Sämtliche Zahlungen
stehen nämlich jeweils in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit
pflichtwidrigen Einflußnahmen des Angeklagten S zum Zwecke der
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Herbeiführung der Erteilung einer Baugenehmigung für das Gartencenter.
Hinsichtlich dieses Tatkomplexes wurde die Verjährung jedenfalls späte-
stens durch den Haftbefehl vom 22. Dezember 1998 rechtzeitig unterbro-
chen.
c) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes in Höhe von
220.000 DM gegen den Angeklagten S begegnet gleichfalls keinen
durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat insbesondere die Voraus-
setzungen des § 73c StGB rechtsfehlerfrei geprüft. Die Berücksichtigung
einer etwaigen Steuerlast, die auf dem Schmiergeld ruhte, kam schon des-
halb nicht in Betracht, weil das Besteuerungsverfahren für dieses Veranla-
gungsjahr noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war.
2. Die Revision des Angeklagten J hat im Hinblick auf den
angeordneten Verfall Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.
a) Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
aa) Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäß ausgeführt (§ 344
Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision bringt vor, das Landgericht hätte die nach
den Ergebnissen der Betriebsprüfung geänderten Einkommen- und Gewer-
besteuerbescheide verlesen müssen. Sie verschweigt aber, daß die Straf-
kammer den Steuerberater des Angeklagten J , den Betriebsprüfer
sowie weitere Finanzbeamte vernommen hat und im Rahmen dieser Ver-
nehmungen – was naheliegt – Feststellungen zu den Besteuerungsgrundla-
gen getroffen haben kann.
bb) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt nicht vor.
Der Angeklagte J war durchgehend verteidigt.
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(1) Der Angeklagte und seine Verteidiger müssen allerdings dann
nicht anwesend sein, wenn sie auf ihren Antrag gemäß § 231c StPO durch
Gerichtsbeschluß von der Hauptverhandlung beurlaubt sind. Eine solche
Beurlaubung ist hier hinsichtlich des Angeklagten und seiner beiden Vertei-
diger erfolgt. Auch soweit in einzelnen Gerichtsbeschlüssen nur der “Vertei-
diger” genannt ist, bezogen sich diese Beschlüsse ihrem Sinngehalt nach
auf beide Verteidiger des Angeklagten J . Insoweit ist der Begriff des
Verteidigers ersichtlich in einem funktionellen Sinne zu verstehen. Dies gilt
hier ungeachtet dessen, daß der Verteidiger Rechtsanwalt Bö die Beur-
laubung ausschließlich für sich selbst erstrebt hat. Die Gerichtsbeschlüsse
nennen ihn dann jedoch nicht namentlich und sind auch nach ihrem gesam-
ten Bedeutungszusammenhang nicht individuell auf den Verteidiger Bö
beschränkt. Zwar kann die Entscheidung über eine Beurlaubung bei mehre-
ren Verteidigern im Einzelfall auch unterschiedlich ausfallen. Ein sachlicher
Grund für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Verteidiger des An-
geklagten ist hier nicht erkennbar. Jedenfalls durch sein Nichterscheinen hat
der Wahlverteidiger H seinen Antrag zumindest konkludent nach-
geholt (vgl. BGHSt 31, 323, 329), wenn man eine entsprechende schlüssige
Antragstellung nicht schon in seinem fehlenden Widerspruch zum Antrag
des weiteren Verteidigers Bö sehen will, zumal da sie eine gemeinsame
Kanzlei betreiben.
(2) In Abwesenheit des Angeklagten J oder seiner Verteidiger
sind auch keine Umstände erörtert worden, die den Angeklagten J
wenigstens mittelbar hätten betreffen können (vgl. BGHR StPO § 231c Be-
urlaubung 1). Die von der Revision angeführte Einvernahme des Zeugen
B bezog sich auf einen anderen Tatkomplex, an dem der Angeklagte
J nicht beteiligt war. Soweit der Mitangeklagte S im Rahmen
seiner Einlassung auch Zahlungen des Angeklagten J zum Gegen-
stand seiner Ausführungen machte, wurden der Angeklagte J und
sein Verteidiger darauf hingewiesen. Die Verhandlung zu diesem Punkt wur-
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14 -
de – nachdem der Angeklagte S selbst noch ergänzende Angaben
machte – damit wiederholt. Ebenso waren – was die Revision unter Verstoß
gegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verschweigt – die Kontounterlagen, aus
denen sich diese Zahlungen ergaben, Gegenstand eines Selbstleseverfah-
rens.
b) Die Sachrüge des Angeklagten J ist unbegründet hinsicht-
lich des Schuld- und Strafausspruchs. Die Überprüfung hat insoweit keinen
Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Sie hat jedoch hinsichtlich des
angeordneten Verfalls des Wertersatzes Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhe-
bung und Zurückverweisung der Sache.
aa) Das angefochtene Urteil unterliegt hinsichtlich des Ausspruchs
über den Verfall schon deshalb der Aufhebung, weil das Landgericht keine
Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten J
getroffen und damit auch nicht geprüft hat, ob und inwieweit das Erlangte
wertmäßig noch im Vermögen des Angeklagten J vorhanden ist
(BGHR StGB § 73c Wert 1, 2). Damit ist dem Revisionsgericht auch die
Überprüfung verwehrt, ob das Landgericht das Merkmal der unbilligen Härte
nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat (BGHR StGB
§ 73c Härte 3, 4).
bb) Die Erwägungen des Landgerichts zu der steuerlichen Behand-
lung von Vermögensvorteilen, die dem Verfall unterliegen, begegnen
gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
(1) Das Landgericht hat eine Berücksichtigung eventuell auf solche
Einkünfte entrichteter Steuern (Feststellungen hat es hierzu nicht getroffen)
mit der Begründung abgelehnt, es bestehe insoweit keine unbillige Härte,
weil der angeordnete Verfall im Jahr seiner Zahlung wieder zu einer Steuer-
vergünstigung führe. Dies trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.
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15 -
Die spätere Absetzbarkeit von Leistungen auf den angeordneten
Verfall wird nämlich häufig ein anderes Veranlagungsjahr betreffen. Im vor-
liegenden Fall sind die Einkünfte aus den gewinnbringenden Weiterverkäu-
fen in den Jahren 1994 bis 1996 entstanden und unterlagen auch in diesen
Veranlagungsjahren der Besteuerung. Ein etwaiger Verfall würde – im Fall
der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils – frühestens im Jahre 2002 zu
einem endgültigen Geldabfluß bei dem Angeklagten J führen. Zwar ist
nach § 10d Abs. 1 EStG ein Verlustrücktrag möglich, dieser ist aber im
Höchstbetrag begrenzt (511.500 Euro) und zeitlich auf ein Jahr beschränkt
(zu den inzwischen eingetretenen Rechtsänderungen vgl. die Übersicht bei
Heinicke in Schmidt, EStG 20. Aufl. § 10d Rdn. 10 ff.). Dieser Verlustrück-
trag kompensiert aber – wie gerade der vorliegende Fall zeigt – die Steuer-
last in der Gesamtbetrachtung nur unzulänglich, wenn die für verfallen er-
klärten Erlöse weit überdurchschnittlich waren und sich in den Folgejahren
nicht wiederholen ließen. Von Ausnahmefällen abgesehen, in denen sich die
Gesamtsteuerbelastung ausgleicht und es schon deshalb keinen Anlaß für
die Anwendung des § 73c StGB gibt, erweist sich diese Erwägung des
Landgerichts nicht als tragfähig.
(2) Für verfallen erklärte Vermögenswerte können grundsätzlich steu-
ermindernd geltend gemacht werden. Es besteht kein steuerliches Abzugs-
verbot nach § 12 Nr. 4 EStG. Nach dieser Vorschrift dürfen Geldstrafen und
sonstige Rechtsfolgen vermögensrechtlicher Art, bei denen der Strafcha-
rakter überwiegt, sich nicht gewinnmindernd auswirken. Für die Verfallsan-
ordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. hat der Bundesfinanzhof den
Strafcharakter verneint und grundsätzlich einen Abzug zugelassen (BFHE
192, 64, 71). Auch für die durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirt-
schaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I, 372)
erfolgte Neuregelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, die nunmehr die ge-
samten vereinnahmten Gelder dem Verfall unterwirft (sog. Bruttoprinzip), gilt
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nichts anderes (a.A. Heinicke in Schmidt EStG 20. Aufl. § 4 Rdn. 520; offen
gelassen von Fischer in Kirchhof EStG-Kompaktkommentar § 12 Rdn. 29).
Die Einführung des Bruttoprinzips modifizierte nur – um die Regelungen für
die Praxis effektiver auszugestalten (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn.
18 ff.) – den Berechnungsmodus, ließ aber den Rechtscharakter des Verfalls
an sich unberührt (BGH NJW 1995, 2235). Demnach verbleibt es für die
Neuregelung unverändert bei dem Grundsatz, daß der Verfall selbst keinen
Strafzweck verfolgt, sondern allein der Abschöpfung des durch die Straftat
erlangten Vorteils dient. Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof die
Anordnung des Verfalls und die Verhängung einer Strafe grundsätzlich als
jeweils unabhängig voneinander angesehen und eine innere Wechselbezie-
hung verneint (BGH NStZ 2001, 312; 2000, 137; vgl. auch BGHR StGB
§ 73d Strafzumessung 1). Deshalb beeinflußt nach ständiger Rechtspre-
chung (BGH aaO m.w.N.) die Höhe des angeordneten Verfalls die Bemes-
sung der Strafe nicht und sowohl die Strafe als auch die Verfallsanordnung
können jeweils isoliert mit Rechtsmitteln angefochten werden.
(3) Fehlt ein durch einen Strafzweck hinreichend legitimierter Grund,
für verfallen erklärte Beträge einem Abzugsverbot zu unterwerfen, muß der
Verfall steuerlich Beachtung finden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG unverein-
bar, wenn für eine Abschöpfungsmaßnahme der Bruttobetrag des erlangten
Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag besteuert
würde. Diesen Grundsatz hat das Bundesverfassungsgericht für die Meh-
rerlösabschöpfung (§ 17 Abs. 4 OWiG) ausgesprochen (BVerfGE 81, 228,
241 f.). Der Senat sieht insoweit keinen Hinderungsgrund, die anhand der
Mehrerlösabschöpfung entwickelten Grundsätze auch auf den Verfall zu
übertragen. Steuerrechtlich bleibt zwar der Ahndungsteil nicht abzugsfähig
(§ 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 1 EStG, der für die Ordnungswidrigkeit dem für Straf-
taten geltenden § 12 Nr. 4 EStG entspricht), wohl aber der Abschöpfungsteil.
Diesem Grundsatz trägt jetzt die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG
Rechnung. Danach unterliegen solche finanziellen Vorteile, die durch einen
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Gesetzesverstoß erlangt und deshalb abgeschöpft wurden, nicht dem Ab-
zugsverbot, sondern können als Betriebsausgaben steuermindernd geltend
gemacht werden. Wenn aber eine steuerliche Berücksichtigung im Rahmen
des zumindest auch Ahndungszwecken dienenden Bußgeldverfahrens zu
erfolgen hat, darf “erst recht” eine steuerliche Berücksichtigung beim Verfall
nicht unterbleiben, der keinen Straf- oder Ahndungscharakter aufweist (vgl.
BVerfG aaO, das ausdrücklich auf diese Verbindungslinie zum Verfall hin-
weist). Eine Doppelbelastung, die in der Abschöpfung des Erlangten und
zugleich in dessen Besteuerung besteht, muß deshalb grundsätzlich auch
beim Verfall vermieden werden. Sie kann gleichfalls dann eintreten, wenn
steuerliche Abzüge in späteren Veranlagungsjahren die ursprüngliche Steu-
erlast auf den jetzt abgeschöpften Erlös nicht einmal annähernd erreichen.
(4) Eine steuerliche Lösung des Konfliktes ist jedoch nur möglich, so-
lange noch keine bestandskräftigen Steuerbescheide vorliegen und soweit
der angeordnete Verfall – etwa im Wege einer entsprechenden Rückstellung
(vgl. BFHE 189, 75) – noch für denselben Veranlagungszeitraum steuermin-
dernd wirksam werden kann (zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts für die
Möglichkeit der Bildung einer Rückstellung vgl. BFHE 192, 64, 66). Ist das
Besteuerungsverfahren bereits abgeschlossen, kann eine Berücksichtigung
der Steuerzahlungen zur Vermeidung einer verfassungwidrigen Doppelbela-
stung des Angeklagten nur noch im Strafverfahren im Rahmen der Entschei-
dung über den Verfall stattfinden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG gleicherma-
ßen unvereinbar, wenn eine Doppelbelastung von der Zufälligkeit abhinge,
ob und inwieweit das Besteuerungsverfahren schon zum Abschluß gelangt
ist. Auch insoweit hat die in § 12 Nr. 4, § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG zum
Ausdruck kommende Wertentscheidung des Gesetzgebers Bedeutung, als
die Doppelbelastung dann durch die Anrechnung im Rahmen des Verfalls
durch das Strafgericht ausgeglichen werden muß. Diesen Grundsatz hat der
Bundesgerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen bestätigt (BGHSt
33, 37, 40; vgl. auch BGH NJW 1989, 2139, 2140). Hieran ist auch unter
Berücksichtigung des nunmehr geltenden Bruttoprinzips festzuhalten (vgl.
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BVerfG NJW 1996, 2086, 2087). Das aus der kriminellen Handlung Erlangte
ist nach Abführung der Steuer bei einer Gesamtbetrachtung des Täterver-
mögens regelmäßig um diesen Betrag gemindert. Damit liegen die Voraus-
setzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vor. Im Blick auf die verfassungs-
rechtlichen Vorgaben wird deshalb im Regelfall die Ermessensbetätigung
des Strafrichters darauf gerichtet sein müssen, daß die Steuern, die auf das
durch die kriminelle Handlung Erlangte gezahlt worden sind, in Abzug zu
bringen sind (insoweit enger BGH wistra 2001, 388, 390 in einen obiter dic-
tum). Ist die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt, aber noch nicht oder
nicht vollständig bezahlt, wird eine entsprechende Steuerschuld bei der Be-
messung der Verfallshöhe mindernd zu berücksichtigen sein.
Maßgebend dafür, in welchem Verfahren die zur Vermeidung einer
Doppelbelastung notwendige Abgleichung stattzufinden hat, ist die zeitliche
Abfolge. Ist eine Besteuerung für das jeweilige Jahr noch nicht bestands-
kräftig erfolgt und eine steuerliche Berücksichtigung des Verfalls noch im
entsprechenden Veranlagungszeitraum möglich, braucht der Strafrichter ei-
ne etwaige steuerliche Belastung auf den abzuschöpfenden Erlösen nicht zu
berücksichtigen. Soweit der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGHR
OWiG § 17 Vorteil 1) – in einem nicht tragenden Teil seiner Entscheidung zu
einer Mehrerlösabschöpfung gemäß § 38 Abs. 4 GWB a.F. – ausgeführt hat,
die absehbare Steuerbelastung sei bei der Bemessung der Geldbuße min-
dernd zu berücksichtigen, folgt der Senat dieser Rechtsauffassung nicht.
Wird nämlich der Mehrerlös abgeschöpft, ist für eine Besteuerung des Erlö-
ses überhaupt kein Raum mehr. Vielmehr muß die Finanzverwaltung dann
die um den Verfall gekürzten Einkünfte veranlagen (vgl. BFHE 189, 79 zur
ähnlichen Problematik bei § 17 Abs. 4 OWiG). Ist dagegen eine bestands-
kräftige Steuerfestsetzung gegeben, braucht sich der Betroffene nicht auf
eine eventuell gegebene Möglichkeit der Aufhebung des Steuerbescheides
nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO verweisen lassen. Im Falle einer bestandskräfti-
gen Steuerfestsetzung ist vom Strafrichter die steuerliche Belastung abzu-
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ziehen, die auf dem eigentlich dem Verfall unterliegenden Betrag ruht. Da
das Landgericht bislang weder zum Stand des Besteuerungsverfahrens
noch etwa gezahlter Steuern Feststellungen getroffen hat, kann die Anord-
nung hinsichtlich des Verfalls keinen Bestand haben.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg, soweit sie
einen höheren Verfallsbetrag erstrebt. Sie führt jedoch aus den in der Revi-
sion des Angeklagten J dargestellten Gründen zur Aufhebung der An-
ordnung über den Verfall (§ 301 StPO).
a) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat das Landge-
richt das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei be-
stimmt. Danach unterliegt dem Verfall, was der Täter für die Tat oder aus der
Tat erlangt hat. Maßgeblich ist deshalb die Bestimmung des wirtschaftlichen
Werts des Vorteils, den der Täter durch die Tat erzielt hat (BGHR StGB § 73
Erlangtes 1). Die Abschöpfung muß spiegelbildlich dem Vermögensvorteil
entsprechen, den der Täter aus der Tat gezogen hat. Dies setzt eine unmit-
telbare Kausalbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (vgl. Schmidt in
LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 17; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73
Rdn. 16 jeweils m.w.N.). Dabei unterscheidet die gesetzliche Regelung zwi-
schen dem eigentlichen “Etwas”, das der Täter aus der Tat erlangt hat und
den mittelbaren Tatvorteilen (Nutzungen, Surrogate), die nach Absatz 2 die-
ser Regelung ebenfalls dem Verfall unterworfen werden. Diese gesetzliche
Systematik legt den Schluß nahe, daß in Absatz 1 die unmittelbaren Tatvor-
teile, in Absatz 2 mittelbare aus der Tat herrührende Vermögenszuwächse
erfaßt werden sollen. Dies spricht dafür, zur Erfüllung des § 73 Abs. 1 Satz 1
StGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal “Unmittelbarkeit” zu verlan-
gen. Ein Verzicht auf dieses Erfordernis brächte überdies im Interesse der
Rechtsklarheit kaum hinzunehmende Zuordnungsprobleme.
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b) Unmittelbar erlangt hat der Angeklagte J nicht die Endver-
kaufspreise aus den No - und R -Grundstücken. Seine in der
Bestechung des Angeklagten S liegende Tathandlung hat nicht un-
mittelbar zu deren Vereinnahmung geführt. Hierfür waren vielmehr weitere
vermittelnde Handlungen des Angeklagten J erforderlich, nämlich der
An- und Verkauf der Grundstücke. Deshalb hat das Landgericht zu Recht
nicht – wie von der Staatsanwaltschaft jetzt im Revisionsverfahren erstrebt –
die erlösten Kaufpreise in Höhe von 13 Mio. DM für verfallen erklärt. Der
Hinweis der Staatsanwaltschaft auf das vom Gesetzgeber 1992 eingeführte
Bruttoprinzip (vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 1; BGH NStZ 2001, 312)
überzeugt nicht. Es besagt lediglich, daß der erlangte wirtschaftliche Wert
“brutto”, also ohne (schwer feststellbare) gewinnmindernde Abzüge, anzu-
setzen ist. Das Bruttoprinzip ist aber für die Frage, worin der Vorteil besteht,
nicht heranziehbar. Die Bestimmung des Vorteils ist nämlich der Bestim-
mung seines Umfangs (und hierfür gilt das Bruttoprinzip) logisch vorgelagert.
c) Der Angeklagte J hat durch die Zahlung der Bestechungs-
gelder im Ergebnis erzielt, daß der Bebauungsplan “Arnum 31 C” jedenfalls
zu erheblichen Teilen in Kraft getreten ist. Für den Angeklagten J ,
der die entsprechenden Grundstücke seinerzeit als Bauerwartungsland
deutlich billiger erworben hatte, wurden dadurch seine Gewinnchancen im
Hinblick auf die spekulativ erworbenen Grundstücke entscheidend erhöht.
Sein Vorteil bestand damit in der Möglichkeit, einen erheblichen Spekulati-
onsgewinn zu realisieren. Diese Gewinnchance entspricht dem “Etwas”, das
der Angeklagte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Da der
Angeklagte J diese Gewinnchance realisiert hat, durfte das Landge-
richt den Spekulationsgewinn als den aus der Tat gezogenen Vorteil im Sin-
ne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB werten.
d) Bei der Bemessung des Spekulationsgewinns hat das Landgericht
rechtsfehlerfrei die Ankaufs- von den Verkaufspreisen subtrahiert und dabei
bei den Ankaufspreisen auch die zwangsläufig hiermit verbundenen Neben-
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kosten (Grunderwerbssteuer, Notarkosten) berücksichtigt. Es hat ferner zu-
treffend die Erschließungskosten in Abzug gebracht, weil der vorgenomme-
nen Erschließung regelmäßig eine jedenfalls vergleichbare Steigerung des
Grundstückswertes entspricht, der im übrigen mit der erfolgten Bestechung
in keinerlei ursächlichem Zusammenhang steht. Gleichfalls rechtsfehlerfrei
hat das Landgericht die Zinsaufwendungen für die Finanzierung des An-
kaufs unberücksichtigt gelassen. Insoweit handelt es sich um persönliche
Aufwendungen des Angeklagten J für den Erwerb (und damit der Er-
möglichung der Spekulation), die nach dem Bruttoprinzip außer Ansatz blei-
ben
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müssen. Sie können allerdings – hierfür fehlen bislang die erforderlichen
Feststellungen (vgl. oben) – im Rahmen des § 73c StGB zu berücksichtigen
sein und den Verfallsbetrag mindern.
Harms Häger Raum
Brause Schaal