Urteil des BGH vom 09.01.2007

VI ZR 59/06 Verkündet

am:

9. Januar 2007

Holmes,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 823 Aa

Ein Diagnosefehler (hier: eines Pathologen) wird nicht bereits deshalb zum Be-

funderhebungsfehler, weil der Arzt es unterlassen hat, die Beurteilung des von

ihm erhobenen Befundes durch Einholung einer zweiten Meinung zu überprü-

fen.

BGH, Urteil vom 9. Januar 2007 - VI ZR 59/06 - OLG Köln

LG Köln

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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Januar 2007 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller und die Richter

Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Zoll

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 13. Februar 2006 wird zurückgewie-

sen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 1

5/6 und der Kläger zu 2 1/6.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen den Beklagten, einen niedergelassenen Pathologen,

wegen fehlerhafter Befundung einer Hautveränderung eines inzwischen ver-

storbenen Patienten, der Ehemann der Klägerin zu 1 und Vater des Klägers

zu 2 war, auf Schadensersatz in Anspruch.

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Der Patient stellte im Juni 1996 nach einem Duschbad im Bereich des

rechten Schulterblattes eine Hautläsion von ca. 5 mal 5 mm Durchmesser fest,

die nach dem Abtrocknen der Haut mit einem Frottiertuch blutete. Der von ihm

zu Rate gezogene Arzt Dr. J. exzidierte die Hautveränderung und übersandte

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das Exzidat mit der Bemerkung "blutender Naevus, Malignitätsverdacht" zur

histopathologischen Untersuchung an den Beklagten. Dieser beurteilte die von

ihm untersuchte Gewebeprobe als gutartigen (Spitz-)Tumor und führte weiter

aus, es gebe keinen Anhalt für ein invasives malignes Melanom sowie für eine

andere Krebserkrankung der Haut oder Hautanhangsgebilde im betroffenen

Bereich. In dem Befundbericht des Beklagten an Dr. J. heißt es ferner, eine von

ihm festgestellte epidermale Nekrose mit Fibrininsudation sei seiner Meinung

nach eine Folge einer lokalen Traumatisierung (etwa eines Ätzungsversuchs

des Patienten). In der Folge kam es zu Telefonaten zwischen Dr. J. und dem

Beklagten, deren Inhalt streitig ist, in denen jedoch der Beklagte an seinem Un-

tersuchungsergebnis festhielt. Im Sommer 1997 wurden bei dem Patienten

zahlreiche Metastasen eines malignen Melanoms im Stadium IV festgestellt.

Trotz einer sofort eingeleiteten intensiven Therapie kam es zu einer Tumorpro-

gression. Der Patient verstarb im Sommer 1998.

Das Landgericht hat den Beklagten zunächst durch Versäumnisurteil

entsprechend den Klageanträgen verurteilt, an beide Kläger ein Schmerzens-

geld von 200.000 DM nebst Zinsen zu zahlen und festgestellt, dass der Beklag-

te zur Erstattung materieller Schäden verpflichtet sei. Auf den Einspruch des

Beklagten hat das Landgericht sein Versäumnisurteil insoweit bestätigt, als der

Beklagte verurteilt worden war, an die Klägerin zu 1 ein Schmerzensgeld in Hö-

he von 102.258,38 € (= 200.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen, und als festge-

stellt worden war, dass der Beklagte beiden Klägern gegenüber zum Ersatz

ihres materiellen Schadens verpflichtet sei. Im Übrigen hat es unter teilweiser

Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des

Beklagten hat das Berufungsgericht unter vollständiger Aufhebung des Ver-

säumnisurteils die Klagen in vollem Umfang abgewiesen. Mit der vom Beru-

fungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge auf Zu-

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rückweisung der Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil wei-

ter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat aufgrund der Beweisaufnahme keine Überzeu-

gung gewonnen, dass der Tod des Patienten verhindert worden wäre, wenn der

Beklagte die Bösartigkeit des Tumors erkannt hätte. Dies gehe zu Lasten der

Kläger. Eine Beweislastumkehr komme weder unter dem Gesichtspunkt eines

groben Behandlungsfehlers in Betracht noch unter dem Gesichtspunkt einer

unterlassenen Befunderhebung. Angesichts der vom Sachverständigen Prof.

Dr. G. geschilderten Schwierigkeiten der histopathologischen Befundung sei die

Fehldiagnose des Beklagten nicht als grober Fehler zu qualifizieren. Ein grober

Behandlungsfehler sei auch nicht darin zu sehen, dass der Beklagte die Spon-

tanblutung auf eine Manipulation des Patienten an der entsprechenden Haut-

stelle zurückgeführt habe. Entsprechendes gelte für die Nichteinholung einer

Referenzbegutachtung der Gewebeprobe. Dieses Unterlassen habe der Sach-

verständige zwar bei seiner Anhörung durch das Berufungsgericht als letztlich

pflichtwidrig bewertet. Gleichwohl erfülle dies nicht die Kriterien, die an einen

groben Fehler mit der Folge einer Beweislastumkehr zu stellen seien. Insge-

samt könne hier weder von bewährten im Sinne von allseits beachteten Be-

handlungsregeln gesprochen werden noch von einem eindeutigen Verstoß des

Beklagten hiergegen.

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Eine Umkehr der Beweislast lasse sich schließlich auch nicht aus den

Grundsätzen der Rechtsprechung zur Unterlassung einer gebotenen Befunder-

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hebung herleiten. Insoweit müsse zwischen dem Unterlassen der Befunderhe-

bung an sich und dem Unterlassen einer einzelnen Befunderhebungsmaßnah-

me im Rahmen der Befunderhebung unterschieden werden, wobei nur erstere

zur Beweislastumkehr führen könne. Andernfalls würde sich die Beweislast in

nicht mehr angemessener Weise auf die Behandlungsseite verschieben. Vorlie-

gend sei mit der Nichteinholung einer zweiten Meinung nur eine Einzelmaß-

nahme unterblieben, so dass eine Umkehr der Beweislast nicht gerechtfertigt

sei.

II.

Das Berufungsurteil hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Nachprüfung

stand.

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Das Berufungsgericht hat die Kläger ohne Rechtsfehler als beweisfällig

dafür erachtet, dass der Tod des Patienten bei zutreffender Beurteilung der

Gewebeprobe durch den Beklagten als bösartig vermieden worden wäre oder

die Krankheit zumindest einen günstigeren Verlauf genommen hätte. Entgegen

der Auffassung der Revision kommt im Streitfall weder eine Beweislastumkehr

aus dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers noch aus dem Ge-

sichtspunkt mangelnder Erhebung von Diagnose- und Kontrollbefunden in Be-

tracht.

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1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Beru-

fungsgerichts, die Bewertung des Tumors als gutartig durch den Beklagten stel-

le keinen groben Behandlungsfehler dar.

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a) Ein grober Behandlungsfehler ist nicht bereits bei zweifelsfreier Fest-

stellung einer Verletzung des maßgeblichen ärztlichen Standards gegeben; er

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setzt vielmehr neben einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche Be-

handlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse die Feststellung

voraus, dass der Arzt einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht

mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlau-

fen darf (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 159, 48, 53; vom 28. Mai 2002 - VI ZR

42/01 - VersR 2002, 1026 und vom 3. Juli 2001 - VI ZR 418/99 - VersR 2001,

1116, jeweils m.w.N.).

Das Berufungsgericht hat den Fehler des Beklagten zutreffend als Diag-

nosefehler qualifiziert. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats darf

ein Diagnoseirrtum nur dann als "grob" bezeichnet werden, wenn es sich um

einen fundamentalen Diagnoseirrtum handelt (vgl. etwa Senatsurteile vom

10. November 1987 - VI ZR 39/87 - VersR 1988, 293; vom 14. Juli 1981 - VI ZR

35/79 - VersR 1981, 1033 und vom 14. Juli 1992 - VI ZR 214/91 - VersR 1992,

1263). Eine fundamentale Fehldiagnose hat das Berufungsgericht auf der

Grundlage der Ausführungen des medizinischen Sachverständigen rechtsfeh-

lerfrei verneint.

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Die Einstufung eines ärztlichen Fehlverhaltens als grob richtet sich nach

den gesamten Umständen des Einzelfalls, deren Würdigung weitgehend im tat-

richterlichen Bereich liegt. Dem Revisionsgericht obliegt jedoch sowohl die

Nachprüfung, ob das Berufungsgericht den Begriff des groben Behandlungsfeh-

lers verkannt als auch ob es bei der Gewichtung dieses Fehlers erheblichen

Prozessstoff außer Betracht gelassen oder verfahrensfehlerhaft gewürdigt hat

(vgl. etwa Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01 - aaO und vom 29. Mai

2001 - VI ZR 120/00 - VersR 2001, 1030 m.w.N.). Dies ist hier - entgegen der

Auffassung der Revision - nicht der Fall.

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b) Der Sachverständige hat die Diagnose als außerordentlich schwierig

bezeichnet, ja sogar als das Schwierigste, was es in dem Fachbereich gebe,

zumal hier Umstände vorgelegen hätten, die die Beurteilung zusätzlich beson-

ders erschwerten. Bei der Gesamtbewertung müsse der Pathologe anhand sei-

ner bisherigen Erfahrung letztlich eine subjektive Einordnung vornehmen.

Selbst unter Experten lägen deshalb nach einer Studie die abweichenden Auf-

fassungen bei über einem Drittel (nur 62 % übereinstimmende Auffassungen).

Vor diesem Hintergrund hat der Sachverständige schriftlich und mündlich - auch

bei seiner Anhörung durch das Berufungsgericht - mehrfach ausdrücklich ge-

äußert, es könne nicht von einem schwerwiegenden Diagnosefehler gespro-

chen werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei

einen groben Behandlungsfehler verneint. Es ist dem Tatrichter nicht gestattet,

ohne entsprechende Darlegung oder gar entgegen den medizinischen Ausfüh-

rungen des Sachverständigen einen groben Behandlungsfehler aus eigener

Wertung zu bejahen (vgl. etwa Senatsurteil vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01 -

aaO, m.w.N.).

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c) Soweit die Revision ihrerseits aus Einzelaussagen des Sachverständi-

gen - entgegen dessen Gesamtbeurteilung - eine abweichende Bewertung des

Behandlungsfehlers als grob herleiten will, begibt sie sich auf das ihr verschlos-

sene Gebiet tatrichterlicher Würdigung, ohne Verfahrensfehler aufzuzeigen.

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Die Revision meint insbesondere, das Berufungsgericht habe bei seiner

Beurteilung nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Beklagte den Tumor nicht

lediglich als gutartig befundet, sondern zusätzlich ausgeführt habe, es bestehe

kein Anhalt für ein invasives malignes Melanom, während der Sachverständige

entsprechende Anhaltspunkte bejaht und sogar als eindeutig bezeichnet habe.

Dann aber müsse der Ausschluss von Anhaltspunkten für ein malignes Mela-

nom als grob fehlerhaft bewertet werden.

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Abgesehen davon, dass sich die Revision hiermit in unzulässiger Weise

in Widerspruch setzt zu der auf der Gesamtbewertung des Sachverständigen

beruhenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, vernachlässigt

sie bei ihrer Bewertung, dass der Sachverständige hinsichtlich des Vorliegens

von Anhaltspunkten für eine Bösartigkeit in Anknüpfung an seine Ausführungen,

die Bewertung unterliege stark der subjektiven Einschätzung und den Erfahrun-

gen des Pathologen, ersichtlich von seiner eigenen, subjektiven Beurteilung der

Gewebeprobe ausgegangen ist. Ausschlaggebend ist, dass er die abweichende

Diagnose des Beklagten gerade nicht als einen Fehler bezeichnet hat, der aus

objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheine. Da sich der Be-

klagte seiner Diagnose, es liege ein gutartiger (Spitz-)Tumor vor, sicher war,

kann aus seiner zusätzlichen Aussage, es bestehe kein Anhalt für ein invasives

malignes Melanom sowie für eine andersartige Krebserkrankung der Haut oder

der Hautanhangsgebilde im betroffenen Bereich, kein selbständiger fundamen-

taler Diagnosefehler hergeleitet werden.

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Soweit die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe die Beurtei-

lung der Spontanblutung der Hautveränderung durch den Beklagten unzurei-

chend gewürdigt, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführun-

gen des Sachverständigen ohne Rechtsfehler auch hierin keinen groben Fehler

des Beklagten gesehen.

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Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er diesen Umstand

keineswegs ignoriert, sondern ihn vielmehr zum Gegenstand intensiver Ausei-

nandersetzungen mit dem behandelnden Arzt genommen. Der blutende Nae-

vus war gerade der Grund für den Malignitätsverdacht des Dr. J. und die Über-

sendung der Gewebeprobe zur histopathologischen Untersuchung an den Be-

klagten. Der Beklagte hat diesen Verdacht nach dem Ergebnis seiner histo-

pathologischen Untersuchung aber nicht bestätigt gesehen und deshalb Vermu-

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tungen angestellt, dass die Blutung, die nach den Angaben des Sachverständi-

gen auch bei gutartigen Tumoren vorkommen kann, auf andere Ursachen, etwa

Manipulationen des Patienten an der Hautstelle, zurückzuführen sei. Auch die-

se Vermutung war unmittelbare Folge des Umstandes, dass sich der Beklagte

- wenn auch zu Unrecht - seiner Diagnose sicher war, was nach der rechtsfeh-

lerfreien tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts - wie bereits ausge-

führt - jedoch keinen groben Behandlungsfehler darstellt.

2. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das Unterlassen

der Einholung einer zweiten Meinung rechtsfehlerhaft nicht als groben Behand-

lungsfehler angesehen, bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

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Der Sachverständige hatte sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als

auch bei seiner Anhörung vor dem Landgericht die Einholung eines Referenz-

gutachtens in solchen Fällen zunächst nicht als medizinischen Standard be-

zeichnet. Erst bei seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht hat er sich auf

dessen nachdrückliches Befragen dahin geäußert, dass das Unterlassen der

Einholung einer zweiten Meinung im Streitfall "so gesehen" pflichtwidrig gewe-

sen sei, was das Berufungsgericht dann als standardwidrig gewürdigt hat.

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Es mag fraglich sein, ob es in (objektiv) zweifelhaften Fällen tatsächlich

Aufgabe des eingeschalteten Pathologen sein könnte, sich vor endgültiger Di-

agnosestellung der Richtigkeit seines Ergebnisses durch Einholung einer zwei-

ten Meinung eines Kollegen zu versichern. Vorliegend kann dies dahinstehen,

weil hierin nach der im Revisionsverfahren nicht angreifbaren tatrichterlichen

Würdigung des Berufungsgerichts jedenfalls kein grober Fehler liegt. Dies gilt

auch, soweit es der Beklagte unterlassen hat, den behandelnden Arzt und den

Patienten auf deren Möglichkeit zur Einholung einer Zweitbegutachtung hinzu-

weisen, zumal diese Möglichkeit nach den Feststellungen des Berufungsge-

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richts aufgrund der Diskussionen zwischen dem Beklagten und dem behan-

delnden Arzt auf der Hand lag und deshalb keiner besonderen Anregung des

Beklagten bedurfte.

3. Soweit das Berufungsgericht in Erwägung zieht und deshalb die Revi-

sion zugelassen hat, ob die fehlende Einholung einer zweiten Meinung unter

dem Aspekt einer unterlassenen Befunderhebung eine Beweislastumkehr recht-

fertigen kann, stellt sich diese Frage nach Lage des Falles selbst dann nicht,

wenn von einer entsprechenden Verpflichtung des Pathologen auszugehen wä-

re.

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a) Zwar kann nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch

unterhalb der Schwelle zum groben Behandlungsfehler bei der Unterlassung

der Erhebung und/oder Sicherung medizinisch gebotener Befunde für den

Patienten eine Beweiserleichterung eingreifen, wenn der Patient beweist, dass

die Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein positives und

deshalb aus medizinischer Sicht reaktionspflichtiges Ergebnis gehabt hätte und

das Unterlassen der Reaktion hierauf als grober Fehler, sei es als

fundamentaler Diagnose- sei es als grober Behandlungsfehler zu bewerten

wäre (vgl. Senatsurteile BGHZ 159, 48, 56; 138, 1, 4; 132, 47, 52; vom 23. März

2004 - VI ZR 428/02 - VersR 2004, 790, vom 29. Mai 2001 - VI ZR 120/00 -

aaO, 1030; vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 - VersR 1999, 1282; vom

3. November 1998 - VI ZR 253/97 - VersR 1999, 231; vom 6. Oktober 1998 - VI

ZR 239/97 - VersR 1999, 60; vom 27. Januar 1998 - VI ZR 339/96 - VersR

1998, 585 und vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330).

Diese Rechtsprechung ist jedoch auf den Streitfall weder unmittelbar noch

entsprechend anwendbar.

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b) Dabei kann offen bleiben, ob der Auffassung des Berufungsgerichts,

bei der Anwendung dieser Grundsätze sei "sorgfältig" zu unterscheiden zwi-

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schen dem Unterlassen der Befunderhebung an sich und dem Unterlassen ei-

ner einzelnen Befunderhebungsmaßnahme, in dieser Allgemeinheit beigetreten

werden könnte. Das erscheint eher zweifelhaft, weil sowohl in den Fällen der

unvollständigen als auch der fehlerhaften Befunderhebung die aus medizini-

scher Sicht gebotene (ordnungsgemäße) Befunderhebung unterblieben ist (vgl.

Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. B 296).

Selbst wenn es zu den Obliegenheiten des Pathologen gehören würde,

sich in zweifelhaften Fällen von der Richtigkeit seines Ergebnisses durch Einho-

lung einer zweiten Meinung zu überzeugen, läge in dem Unterlassen keine

Nichterhebung eines Kontrollbefundes im Sinne der vorgenannten Senatsrecht-

sprechung. Vielmehr handelt es sich nach den eigenen Feststellungen und der

insoweit zutreffenden rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts um einen

Diagnoseirrtum aufgrund fehlerhafter Bewertung eines ansonsten vollständig

erhobenen Befundes.

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III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

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Müller Greiner Wellner

Pauge Zoll

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 02.03.2005 - 25 O 115/00 -

OLG Köln, Entscheidung vom 13.02.2006 - 5 U 54/05 -