Urteil des BGH vom 18.07.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 198/10

Verkündet am:

18. Juli 2013

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

InsO § 134 Abs. 1; HGB § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3, § 169; BGB § 738 Abs. 2

Der Insolvenzverwalter kann die Auszahlung eines gesellschaftsrechtlichen Schein-

auseinandersetzungsguthaben als unentgeltliche Leistung anfechten, wenn tatsäch-

lich keine Erträge erwirtschaftet worden sind, sondern die Auszahlung aus einer im

Schneeballsystem gewonnenen Einlage ermöglicht wird; das gilt auch für eine Ge-

winnvorauszahlung.

InsO § 134 Abs. 1

Die bewusste Erfüllung einer nicht bestehenden Forderung ist unentgeltlich, auch

wenn der Leistungsempfänger irrtümlich vom Bestehen der Forderung ausgegangen

ist (Anschluss an BGHZ 179, 137 Rn. 6).

BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10 - OLG Frankfurt in Kassel

LG Kassel

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter

Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats in

Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. Novem-

ber 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-

teil der Klägerin entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Anschlussrevision des Beklagten gegen das vorgenannte Ur-

teil wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die F. Co. KG (künftig: Schuldnerin) war als Kapitalanlageun-

ternehmen tätig. Sie warb europaweit mit ihren Anlagen und stellte hohe Ge-

winne in Aussicht. Die Anleger sollten ihr als Kommanditisten beitreten, wobei

die vereinbarte Pflichteinlage in Höhe von 65 vom Hundert als Hafteinlage in

das Handelsregister eingetragen werden sollte. Persönlich haftende Gesell-

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schafterin war die F AG (künftig: Komplementärin). Die Schuldnerin geriet

spätestens ab 1997 in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Um diese zu vertuschen,

manipulierten die beiden Vorstandsmitglieder ihrer Komplementärin die Ge-

schäftsunterlagen; dabei spiegelte die Schuldnerin den Anlegern werthaltige

Kapitalkonten und Gewinne vor, die tatsächlich nicht erwirtschaftet wurden. Die

Einlagen der neu beitretenden Gesellschafter verwendete die Schuldnerin in

der Art eines "Schneeballsystems" für Auszahlungen an die Altgesellschafter.

Der Beklagte erbrachte im Oktober 2001 eine Einlage in die Schuldnerin

in Höhe von 73.980

€ und erhielt vom 27. November 2001 bis zum 22. Dezem-

ber 2004 monatliche Auszahlungen in Höhe von insgesamt 19.682,59

€ und am

12. Januar 2005 nach Kündigung der Beteiligung weitere 63.000

€.

Am 6. Oktober 2005 stellte der von der Bundesanstalt für Finanzdienst-

leistungsaufsicht bestellte Abwickler gemäß § 37 Abs. 2 Kreditwesengesetz

Insolvenzantrag, am 7. Oktober 2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet

und die Klägerin zur Insolvenzverwalterin bestellt. Diese focht die Auszahlun-

gen an den Beklagten in den letzten vier Jahren vor Antragstellung nach § 134

InsO an.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage vom Beklagten Zahlung von 82.682,59

€

(63.000

€ zuzüglich 19.682,59 €) zuzüglich Zinsen ab 7. Oktober 2005 gefor-

dert. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 82.682,59

€ zuzüglich

Zinsen ab 6. Oktober 2008 verurteilt und die Klage auf weitergehende Zinsen

abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht das

landgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten - unter Klageabweisung

im Übrigen - verurteilt, an die Klägerin 19.682,59

€ zuzüglich Zinsen seit dem

7. Oktober 2005 zu zahlen. Die weitergehende Berufung des Beklagten hat es

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zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchte die Kläge-

rin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von weiteren 63.000

€ zuzüglich

Zinsen erreichen. Mit der Anschlussrevision erstrebt der Beklagte die Abwei-

sung der Klage insgesamt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg, die Anschlussrevision des Beklag-

ten ist dagegen unbegründet.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei aus §§ 143, 134, 129

InsO nur in Höhe von 19.682,59

€ begründet. Die Schuldnerin habe lediglich in

dieser Höhe nicht erwirtschaftete Gewinne an den Beklagten ausgezahlt. Es sei

in der Rechtsprechung anerkannt, dass Gewinnausschüttungen, denen kein

tatsächlicher Gewinn zu Grunde liege und auf die der Anleger nach dem Ver-

trag keinen Anspruch habe, unentgeltliche Leistungen darstellten (BGH, Urteil

vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137).

Bei der Zahlung der Schuldnerin an den Beklagten am 12. Januar 2005

in Höhe von 63.000

€ handele es sich hingegen nicht um eine unentgeltliche

Leistung. Die Schuldnerin habe diesen Geldbetrag vielmehr als Auseinander-

setzungsguthaben gemäß § 16 Nummer 5 des Gesellschaftsvertrages infolge

einer wirksamen Kündigung der Beteiligung durch den Beklagten geleistet; da-

mit sei dessen Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Einlage nebst künfti-

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ger Gewinnerwartungen abgefunden worden. Der aus der Anfechtung von Aus-

schüttungen im Rahmen eines Schneeballsystems resultierende Rückge-

währanspruch des Insolvenzverwalters erstrecke sich mangels Unentgeltlichkeit

nicht auf Auszahlungen, mit denen nach einer Kündigung der Mitgliedschaft in

der Anlegergemeinschaft vom Anleger erbrachte Einlagen zurückgewährt wor-

den seien (BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 225/09, NZI 2010, 764).

II.

Diese Ausführungen halten in Bezug auf die Revision der Klägerin recht-

licher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Allerdings kann der Insolvenzverwalter die Auszahlung von in

"Schneeballsystemen" erzielten Scheingewinnen durch den späteren Insolvenz-

schuldner als objektiv unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO anfech-

ten. Auszahlungen, mit denen nach einer Kündigung der Mitgliedschaft in der

Anlegergemeinschaft vom Anleger erbrachte Einlagen zurückgewährt worden

sind, sind dagegen als entgeltliche Leistungen nicht nach dieser Vorschrift an-

fechtbar (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179,

137 Rn. 6; vom 2. April 2009 - IX ZR 197/07, ZInsO 2009, 1202 Rn. 6; vom

22. April 2010 - IX ZR 225/09, NZI 2010, 764 Rn. 11 ff; vom 9. Dezember 2010

- IX ZR 60/10, NJW 2011, 1732 Rn. 6; vom 29. März 2012 - IX ZR 207/10,

NJW 2012, 2195 Rn. 8). Die Ausschüttungen erfolgen dabei in der Regel zu-

nächst auf ausgewiesene Scheingewinne und erst danach auf die geleistete

Einlage (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - IX ZR 18/10, NZI 2011, 324

Rn. 10,12).

- 6 -

2. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht gesehen, dass die Rechtsstel-

lung der Anleger in den vom Senat bisher entschiedenen Fällen in einem für die

Frage, ob die Rückzahlung der getätigten Einlage eine unentgeltliche Leistung

darstellt, wesentlichen Punkt von der Rechtsstellung des Beklagten abweicht,

weil der Beklagte anders als dort eine gesellschaftliche Beteiligung an der An-

lagegesellschaft erworben hatte. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Be-

gründung können deswegen die Voraussetzungen der Anfechtung nach § 134

Abs. 1 InsO nicht verneint werden.

a) Der Beklagte hatte der Schuldnerin die Geldmittel nicht im Rahmen

eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur Verfügung gestellt, sondern war der

Anlagegesellschaft als Gesellschafter beigetreten und hatte nach Kündigung

seiner Beteiligung nur einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Werts seiner

Beteiligung, nicht aber auf Rückerstattung seiner Einlage.

aa) Der Beklagte ist der Schuldnerin entweder als Kommanditist oder

aber - wenn es nicht zur Eintragung im Handelsregister gekommen ist - als aty-

pischer stiller Gesellschafter beigetreten. Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte

der Beitritt der Kommanditisten unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Ein-

tragung in das Handelsregister erfolgen. Ab der Annahme der Beitrittserklärung

durch die Komplementärin bis zu ihrer Eintragung in das Handelsregister sollten

sie an der Schuldnerin als atypische stille Gesellschafter beteiligt sein; sämtli-

che Regelungen des Gesellschaftsvertrages sollten für diese Zeit entsprechen-

de Anwendung finden. Dieser Gesellschaftsvertrag ist mithin Grundlage der

Ansprüche des Beklagten gegen die Schuldnerin. Er ist ebenso wenig unwirk-

sam wie der Beitritt des Beklagten, der wie alle seit dem Jahr 1997 der Schuld-

nerin beitretenden Gesellschafter über das zumindest seit dem Jahr 1997 be-

triebene "Schneeballsystem" getäuscht wurde. Denn die gegebenenfalls fehler-

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haft errichtete, aber jedenfalls in Vollzug gesetzte Schuldnerin ist wie der mög-

licherweise fehlerhafte, aber auch in Vollzug gesetzte Beitritt des Beklagten

nach der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln.

(1) Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wird eine Ge-

sellschaft, deren Gründungsakt an einem Fehler leidet, die aber in Vollzug ge-

setzt worden ist, als wirksam behandelt. Ebenso wenig führt ein fehlerhafter,

aber vollzogener Gesellschaftsbeitritt zur Unwirksamkeit des Beitritts nach all-

gemeinen Grundsätzen. Der Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen

will, hat aber das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen

Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des

ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung

der geleisteten Einlage tritt - auch bei einem durch arglistige Täuschung verur-

sachten Beitritt - ein Anspruch auf das ihm nach den Grundsätzen gesell-

schaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben. Dessen Höhe

bemisst sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt. Denn der

Anleger nimmt an den bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und

Verlusten der Gesellschaft im Verhältnis seiner Beteiligung teil, weil seiner

Kündigung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung zu-

kommt (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f; vgl.

BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 160/09, ZIP 2010, 2497 Rn. 6; Kon-

zen, FS Harm Peter Westermann, 2008, S. 1133, 1134 ff). Dies gilt sowohl für

die Kommanditgesellschaft (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010, aaO) als

auch für die stille Gesellschaft, unabhängig von der Ausgestaltung des Ver-

tragsverhältnisses als typische oder atypische stille Gesellschaft (BGH, Urteil

vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255).

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(2) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht

zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von

den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen

Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Perso-

nen unvertretbar ist. So hat der Bundesgerichtshof Ausnahmen unter anderem

dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, der

Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist oder eine beson-

ders grobe Sittenwidrigkeit vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2004,

aaO; vom 21. März 2005 - II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1785).

Diese Ausnahmen sind hier nicht gegeben. Gesellschaftsvertrag und

Gesellschafterbeitritt waren nicht wegen des von der Schuldnerin betriebenen

Schneeballsystems gemäß § 138 BGB sittenwidrig; sittenwidrig war lediglich

das von ihr tatsächlich betriebene, nicht aber das mit dem gutgläubigen Beklag-

ten und den anderen Kommanditisten und stillen Gesellschaftern vereinbarte

System der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03,

ZIP 2005, 753, 756; vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10, NJW 2011, 1732

Rn. 11; vom 22. September 2011 - IX ZR 209/10, NZI 2011, 976 Rn. 12).

bb) Mithin hat der Beklagte entweder als Kommanditist oder als atypi-

scher stiller Gesellschafter nach § 16 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages in Ver-

bindung mit § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 738 Abs. 2 BGB nach Kündi-

gung seiner Beteiligung und Ausscheiden aus der Gesellschaft gegen die

Schuldnerin einen Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsgutha-

bens, nicht aber einen Anspruch auf Rückerstattung der Einlage. Die erfolgte

Abfindungszahlung der Schuldnerin an den Beklagten ist deswegen nur dann

entgeltlich, wenn der Abfindungsanspruch in Höhe der ausgezahlten 63.000

€

bestand.

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(1) Die Höhe des Abfindungsanspruchs ergibt sich aus der auf den Ab-

findungsstichtag zu erstellenden Abfindungsbilanz (vgl. Piehler/Schulte, Mün-

chener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. II, 3. Aufl., § 37 Rn. 44 f mwN;

MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 738 Rn. 26 ff). Für seine Zusam-

mensetzung gelten die gleichen Grundsätze wie für die Ermittlung des Ausei-

nandersetzungsguthabens bei Auflösung der Gesellschaft. Allgemein sind ein-

zubeziehen der Anspruch auf Rückzahlung der Einlage oder ihres Wertes, der

anteilige Anspruch auf den in der Abfindungsbilanz ausgewiesenen, nach dem

beim Ausscheiden geltenden Gewinnverteilungsschlüssel zwischen dem Aus-

geschiedenen und den übrigen Gesellschaftern aufzuteilenden fiktiven Liquida-

tionsüberschuss sowie die sonstigen in die Abfindungsbilanz als Rechnungs-

posten einzustellenden gegenseitigen Ansprüche aus dem Gesellschaftsver-

hältnis (MünchKomm-BGB/Ulmer/Schäfer, aaO § 738 Rn. 37). Im Gesell-

schaftsvertrag ist zur Höhe des Abfindungsanspruchs geregelt, dass das Aus-

einandersetzungsguthaben aufgrund des Jahresabschlusses auf den Bilanz-

stichtag, der mit dem Ausscheiden zusammenfällt, zu ermitteln ist, wobei das

Auseinandersetzungsguthaben aus dem Saldo der beiden für jeden Kommandi-

tisten und stillen Gesellschafter zu errichtenden Kapitalkonten und eines even-

tuellen Verlustkontos errechnet werden sollte.

(2) Eine solche Abfindungsbilanz hat das Berufungsgericht nicht festge-

stellt und haben die Parteien nicht vorgetragen. Deswegen lässt sich weder

feststellen, ob dem Beklagten ein Abfindungsanspruch in Höhe von 63.000

€

zugestanden hat, noch, ob die Abfindungszahlung unentgeltlich im Sinne von

§ 134 Abs. 1 InsO war. Dabei kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass

die Schuldnerin den Abfindungsanspruch aufgrund der von ihr erstellten (mani-

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pulierten) Geschäftsunterlagen wirksam festgestellt hat. Diese manipulierten

Zahlen sind für die Berechnung seines Abfindungsanspruchs ohne Belang.

Die von der Schuldnerin dem Beklagten überlassenen monatlichen Kon-

tomitteilungen begründen keinen Anspruch des Beklagten gegen die Schuldne-

rin aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis. Ein sol-

cher Anspruch ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs, nach der sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schuld-

versprechen oder Schuldanerkenntnis einer Bank gegenüber dem Kunden dar-

stellt. Ein zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten geschlossener Girover-

trag fehlt hier. Auf andere Rechtsbeziehungen lassen sich die vorgenannten

Grundsätze nicht übertragen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2010 - XI ZR

26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 18 mwN; vgl. v. Falkenhausen/Schneider, Münche-

ner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. II, 3. Aufl., § 22 Rn. 39 f). Aber

auch mit Hilfe anderer Erwägungen lässt sich ein Anspruch des Beklagten aus

einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der Schuldnerin

nach §§ 780, 781 BGB nicht bejahen (vgl. BGH, aaO Rn. 19). Aus dem Inhalt

der monatlichen Kontomitteilungen ergibt sich eindeutig, dass die Schuldnerin

nicht erklären wollte, den genannten Betrag dem Beklagten auf jeden Fall auch

ohne endgültige Feststellung ihrer Gewinne in der Jahresbilanz zu schulden,

sondern sie den Beklagten nur über den aktuellen vorläufigen Stand seiner Ge-

sellschafterkonten informiert hat. Sie stellen deswegen bloße Wissenserklärun-

gen dar, mit welcher der Gesellschafter vom Stand seiner Gesellschafterkonten

unterrichtet wird (vgl. BGH, aaO Rn. 20).

Etwas anderes gilt auch nicht für die Abrechnung des Abfindungsan-

spruchs durch die Schuldnerin und die Feststellung der auf den manipulierten

Zahlen beruhenden Jahresabschlüsse und deren Mitteilung an den Beklagten.

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Einem Jahresabschluss kann allerdings der Rechtscharakter eines Schuldaner-

kenntnisses beigemessen werden (BGH, Urteil vom 11. Januar 1960 - II ZR

69/59, WM 1960, 187, 188 f; vom 29. März 1996

– II ZR 263/94, BGHZ 132,

263, 266; vom 2. März 2009 - II ZR 264/07, WM 2009, 986 Rn. 15). Vortrag

hierzu fehlt. Selbst wenn die Schuldnerin diesbezüglich Anerkenntnisse abge-

geben oder sie sich mit dem Beklagten über seinen Abfindungsanspruch vergli-

chen hätte, wären diese Rechtsgeschäfte nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar

und angefochten, wenn ein Abfindungsanspruch nicht bestanden hätte (für das

Schuldanerkenntnis vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, NZI

2010, 439 Rn. 11; für den Vergleich vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - IX ZR

51/11, NJW 2012, 2099 Rn. 28 ff). Zwar scheidet die Annahme einer unentgelt-

lichen Leistung aus, wenn ein Vergleich abgeschlossen wird, um die bei ver-

ständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Unge-

wissheit durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen. Doch muss das ver-

gleichsweise Nachgeben eines Teils dann als unentgeltliche Leistung gewertet

werden, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich verlässt, der bei objektiver Be-

urteilung ernstlich zweifelhaft sein kann. Findet sich ein Gläubiger ohne Unge-

wissheit der Sach- oder Rechtslage infolge eines Liquiditätsengpasses oder aus

sonstigen Gründen bereit, vergleichsweise einen Teil seiner Forderungen auf-

zugeben, so ist ein solcher Vergleich in der Regel nach § 134 InsO anfechtbar,

sofern seine Vorteile das Nachgeben des Gläubigers nicht aufwiegen (BGH,

Urteil vom 8. März 2012, aaO Rn. 35 mwN).

b) Sollte die Schuldnerin objektiv keinen Gegenwert für die Zahlung im

Januar 2005 erhalten haben und von einer Verbindlichkeit nicht oder jedenfalls

nicht annähernd in der Höhe der Auszahlung befreit worden sein, weil kein

nennenswerter Abfindungsanspruch bestand, hätte der Beklagte eine - gege-

benenfalls teilweise (vgl. hierzu MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 134

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Rn. 41 ff) - unentgeltliche Leistung erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012

- IX ZR 146/11, NZI 2012, 562 Rn. 39; vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10,

NJW 2011, 1732 Rn. 10). Die Schuldnerin hätte in diesem Fall gewusst, dass

sie auf eine nicht bestehende Verbindlichkeit - mithin ohne Rechtsgrund - ge-

leistet hat. Ihr wäre bekannt gewesen, dass die Geschäftsunterlagen manipu-

liert waren und sie seit 1997 keine Gewinne mehr erwirtschaftete, sondern sie

die Auszahlungen an die Altgesellschafter durch die Einlagen neu beitretender

Gesellschafter finanzierte. Denn jedenfalls die bewusste Erfüllung einer nicht

bestehenden Forderung ist unentgeltlich im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO

(Jaeger/Henckel, InsO, § 134 Rn. 13; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2012,

§ 134 Rn. 46; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 134 Rn. 19;

Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 134 Rn. 24, 36). Dass der Beklagte auf-

grund der Täuschungshandlung der Schuldnerin irrtümlich davon ausgegangen

ist, sein Abfindungsanspruch habe in Höhe der Auszahlung bestanden, ist an-

fechtungsrechtlich ohne Belang (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1990

- IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101; vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07,

BGHZ 179, 137 Rn. 6).

3. Das Urteil erweist sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als

zutreffend.

a) Dem Beklagten stand zum Zeitpunkt der Zahlung im Januar 2005 ge-

gen die Schuldnerin ein Schadensersatzanspruch auf Rückerstattung seiner

Einlage nicht zu, obwohl er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

durch betrügerisches Handeln zumindest eines der Vorstandsmitglieder der

Komplementärin dazu verleitet worden war, die Einlage im Jahr 2001 zu erbrin-

gen. Denn die Schuldnerin war eine Publikumsgesellschaft, weil ihr eine zah-

lenmäßig unbestimmte Vielzahl von Anlegern als Kommanditisten oder atypi-

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sche stille Gesellschafter beitreten sollten, der Gesellschaftsvertrag von der

Komplementärin vorformuliert war und vom Anleger nicht verhandelt werden

konnte, die Gesellschafter europaweit eingeworben wurden, sie untereinander

in keiner besonderen Beziehung standen, sie auf die Entscheidung über den

Beitritt weiterer Gesellschafter keinen Einfluss hatten und sie der Schuldnerin

zum Zwecke der Kapitalanlage und nicht mit dem Ziel einer aktiven unterneh-

merischen Betätigung beigetreten sind (vgl. hierzu Gummert/Horbach, Münche-

ner Handbuch des Gesellschaftsrechts, aaO § 61 Rn. 2 mwN).

aa) Sofern der Beklagte durch Eintragung in das Handelsregister der

Schuldnerin als Kommanditist beigetreten war, war es ihm nach den Grundsät-

zen der fehlerhaften Gesellschaft verwehrt, gegen die in Vollzug gesetzte

Schuldnerin und nach vollzogenem Beitritt im Wege des Schadensersatzes ei-

nen Anspruch auf ungeschmälerte Rückerstattung der Einlage geltend zu ma-

chen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f;

vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 11 ff,

20; vom 12. Juli 2010 - II ZR 160/09, ZIP 2010, 2497 Rn. 6; Konzen, FS Harm

Peter Westermann, 2008, S. 1133, 1134 ff).

Bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen hat der

einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei

Einwirkungsmöglichkeiten; demgemäß treten die Gesellschafter dem am Beitritt

interessierten Dritten gegenüber nicht in Erscheinung. Der (getäuschte) Bei-

trittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung führenden Vertreter der

Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen.

Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die

übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders lässt sich eine geordnete Aus-

einandersetzung der Gesellschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte

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Gesellschaft oder den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen (BGH,

Urteil vom 21. Juli 2003, aaO Seite 51 f). Eine andere Sichtweise würde die In-

teressen der übrigen Gesellschafter vernachlässigen; gerade bei Publikumsge-

sellschaften findet sich die Erscheinung, dass die anderen Gesellschafter unter

ähnlichen Bedingungen beigetreten und daher im Ausgangspunkt nicht weniger

schutzwürdig sind als der sich auf die Täuschung berufende Gesellschafter. Sie

müssten zusätzlich zu der Last des eigenen Beitritts die Lasten tragen, die sich

aus der Rückabwicklung der Beteiligung und der Rückzahlung der vollen Einla-

ge ergeben würden. Sie wären dem sogenannten "Windhundrennen" ausge-

setzt: Die Gesellschafter, die schnell handelten, erlangten die volle Einlage zu-

rück; die übrigen ebenso getäuschten Anleger gingen leer aus. Dies wirkt in

besonderem Maße dann nachteilig, wenn die Gesellschaft aufgrund der Erfül-

lung der zuerst geltend gemachten Rückzahlungsverlangen in die Insolvenz

getrieben wird. Derartige rechtliche und vor allem wirtschaftliche und finanzielle

Folgen sind unvereinbar mit dem gesellschaftsrechtlichen Gebot einer gleich-

mäßigen Behandlung aller (betroffenen) Gesellschafter (BGH, Beschluss vom

5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 14, 20). Dies gilt umso mehr,

als in dem von der Schuldnerin praktizierten Schneeballsystem die Auszahlun-

gen an die ausscheidenden Gesellschafter durch die Einlagen der Neugesell-

schafter ermöglicht worden sind.

bb) Doch auch wenn der Beklagte mangels Eintragung im Handelsregis-

ter atypischer stiller Gesellschafter der Schuldnerin war, gilt nichts anderes.

Auch auf eine stille Gesellschaft finden die Grundsätze der fehlerhaften Gesell-

schaft Anwendung, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnis-

ses als typische oder atypische stille Gesellschaft (BGH, Urteil vom 29. Novem-

ber 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255).

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(1) Allerdings stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft in

diesem Fall einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen,

wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Han-

delsgeschäfts im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschaf-

ter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesell-

schaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjeni-

gen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklä-

rungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat,

darf es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem ge-

schädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist. Dies hat

der Bundesgerichtshof jedenfalls für die zweigliedrige stille Gesellschaft ent-

schieden; die Frage, ob dies auch für die mehrgliedrige stille Gesellschaft gel-

ten soll, hat er ausdrücklich offen gelassen (BGH, Urteil vom 29. November

2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256; vgl. zur mehrgliedrigen stillen Gesell-

schaft OLG München, ZIP 2013, 414, 415 f, die zugelassene Revision ist beim

BGH anhängig unter dem Aktenzeichen II ZR 383/12; OLG Dresden, Urteil vom

30. Januar 2013 - 13 U 1683/12, nv, die zugelassene Revision beim BGH an-

hängig unter dem Aktenzeichen II ZR 102/13).

Denn bei der (zweigliedrigen) stillen Gesellschaft tritt der Anleger nicht

einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit seinem Ver-

tragspartner die stille Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbezie-

hungen ausschließlich auf den als Inhaber des Handelsgewerbes im Sinne von

§ 230 HGB auftretenden Vertragspartner, mit dem allein der stille Gesell-

schaftsvertrag zustande kommt; dieser schuldet ihm bei einer Beendigung der

stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet er ihm

nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Ver-

tragsschluss, jeweils in Verbindung mit § 31 BGB und gegebenenfalls § 278

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BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten

sich der Auseinandersetzungs- und der Schadensersatzanspruch gegen die-

selbe Person. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den

Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der

Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen

Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvor-

schriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt (BGH, Urteil vom 19. Juli

2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 f).

(2) Doch müssen sich im vorliegenden Fall die atypischen stillen Gesell-

schafter - so auch gegebenenfalls der Beklagte - infolge der gesellschaftsver-

traglichen Vereinbarung, wonach auf sie bis zu ihrer Eintragung als Kommandi-

tisten im Handelsregister sämtliche Regelungen des Gesellschaftsvertrages

entsprechend Anwendung finden, auch insoweit wie Kommanditisten behandeln

lassen. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft finden auf sie ohne jede

Einschränkung Anwendung. Diese rechtliche Gleichbehandlung von Komman-

ditisten und stillen Gesellschaftern infolge der vertraglichen Gleichstellungsver-

einbarung findet ihre Rechtfertigung in der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs zu treuhandvermittelten Beteiligungen an Publikumsgesellschaften.

Danach sind die Grundsätze, die im Innenverhältnis der Gesellschaft und der

Gesellschafter gelten, auch auf den nur mittelbar, etwa über einen Treuhänder,

Beteiligten anzuwenden, wenn diesem im Innenverhältnis die einem unmittelba-

ren Gesellschafter vergleichbare Stellung eingeräumt worden ist (vgl. Urteil vom

23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; vom 24. Juli 2012 - II ZR

297/11, ZIP 2012, 1706 Rn. 32 ff zVb in BGHZ 194, 180; vom 18. September

2012 - II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11; vom 5. Februar 2013 - II ZR

134/11, ZIP 2013, 570 Rn. 11; vom 5. Februar 2013 - II ZR 136/11, ZIP 2013,

619 Rn. 14 ff).

- 17 -

b) Ebenso wenig kann der Beklagte gegen einen etwaigen Rückge-

währanspruch mit einem Schadensersatzanspruch, wenn ein solcher gegen die

Schuldnerin bestand, aufrechnen. Denn eine solche Aufrechnung mit vor-

insolvenzlichen Schadensersatzansprüchen gegen den insolvenzrechtlichen

Rückgewähranspruch ist ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember

2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 7 ff; vom 22. April 2010 - IX ZR

163/09, NJW 2010, 2125 Rn. 11). Der Anfechtungsanspruch ist im Sinne von

§ 96 Abs. 1 Nr. 1, § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO erst als Folge der Eröffnung des In-

solvenzverfahrens und somit nach dieser entstanden (MünchKomm-InsO/

Kirchhof, aaO § 143 Rn. 11).

c) Die Geltendmachung des Rückgewähranspruchs aus § 143 Abs. 1

Satz 1 InsO verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Nur in

Extremfällen hindert § 242 BGB die Durchsetzung dieses Anspruchs (BGH, Ur-

teil vom 11. Dezember 2008, aaO Rn. 21; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO

§ 134 Rn. 45). Im Streitfall ist ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben. Der

Schutz des Beklagten als einer der getäuschten Anleger gebietet es nicht, den

Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger zurücktreten zu lassen (vgl.

BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008, aaO).

III.

Die Ausführungen im angefochtenen Urteil sind in Bezug auf die An-

schlussrevision im Ergebnis richtig, soweit das Oberlandesgericht die Berufung

des Beklagten zurückgewiesen und das landgerichtliche Urteil wegen des Zins-

beginns zu Gunsten der Klägerin abgeändert hat.

- 18 -

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückgewähr

der in der Zeit von November 2001 bis Dezember 2004 erfolgten Zahlungen in

Höhe von insgesamt 19.682,59

€ aus § 143 Abs. 1 Satz 1, § 134 Abs. 1 InsO

zu. Bei diesen Zahlungen der Schuldnerin, die innerhalb der vier Jahre vor Stel-

lung des Insolvenzantrags erfolgt sind, handelt es sich um unentgeltliche Leis-

tungen. Denn die Schuldnerin hat nicht bestehende Forderungen des Beklagten

erfüllt; dieser hatte keinen Anspruch auf die ihm gewährten Ausschüttungen,

wie die Schuldnerin wusste.

a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht entschieden, dass der Be-

klagte der Schuldnerin die auf dem Kapitalkonto II verbuchten 35 vom Hundert

der geleisteten Einzahlung nicht als Darlehen gewährt hat und deswegen die

monatlichen Auszahlungen keine Darlehensrückzahlungen darstellen. Der Be-

klagte leitet die Darlehensgewährung allein aus dem Gesellschaftsvertrag und

der ersten Kontomitteilung ab. Folgerichtig hat das Berufungsgericht den Ge-

sellschaftsvertrag dahin ausgelegt, dass der Beklagte der Schuldnerin kein Dar-

lehen gewährt, sondern lediglich die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte

Pflichteinlage geleistet hat.

Der Gesellschaftsvertrag unterscheidet zwischen der Pflichteinlage, zu

deren Erbringung sich der Kommanditist im Gesellschaftsvertrag im Innenver-

hältnis der Gesellschafter verpflichtet, und der Hafteinlage (Haftsumme), mit der

ein Kommanditist nach § 161 Abs. 1, § 172 Abs. 1 und 2 HGB gegenüber den

Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis haftet. Die Erbringung der Pflicht-

einlage dient in voller Höhe der Erfüllung der gesellschaftsvertraglichen Pflich-

ten im Innenverhältnis, in Höhe der Hafteinlage zusätzlich der Befreiung von der

persönlichen Haftung im Außenverhältnis (v. Falkenhausen/Schneider, aaO

§ 17 Rn. 6 f; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 167

- 19 -

Rn. 6). Die Haftsumme des Kommanditisten sollte auf dem Kapitalkonto I, die

über die Haftsumme hinausgehende Pflichteinlage (35 vom Hundert) sowie die

entnahmefähigen Gewinnanteile, sonstige Entnahmen, Zinsen und der sonstige

Zahlungsverkehr zwischen der Schuldnerin und den Gesellschaftern sollten auf

dem Kapitalkonto II gebucht werden. Danach sollte auf diesem nicht allein eine

rein schuldrechtliche Forderung des Beklagten gegen die Schuldnerin ausge-

wiesen werden, sondern jedenfalls in Höhe von 35 vom Hundert der Pflichtein-

lage ein Teil der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung.

Die Gesellschafter können vereinbaren, dass als Gesellschafterbeitrag

ein Darlehen gewährt wird (v. Falkenhausen/Schneider, aaO § 17 Rn. 17 ff).

Eine solche Vereinbarung findet sich im Gesellschaftsvertrag nicht. Nur in der

monatlichen Kontoübersicht wird das Kapitalkonto II als "Darlehen" bezeichnet.

Diese Bezeichnung des Kapitalkontos II alleine bewirkt keine rechtliche Umqua-

lifizierung der Pflichteinlage in ein Darlehen. Vielmehr hätte es hierfür einer ge-

sellschaftsvertraglichen Regelung bedurft. Solches hat der Beklagte jedoch

nicht vorgetragen.

b) Im Ergebnis zutreffend ist auch die Wertung des Berufungsgerichts,

dass der Beklagte nicht aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter einen An-

spruch auf die monatlichen Ausschüttungen hatte. Bei diesen handelte es sich

entweder um die Auszahlung von Scheingewinnen oder aber um monatliche

Vorauszahlungen auf künftige Gewinne. In beiden Fällen hatte der Beklagte auf

die Zahlungen keinen Anspruch.

aa) Einen Anspruch auf Zahlung von tatsächlich nicht erwirtschafteten

Gewinnen hatte der Beklagte nicht.

- 20 -

(1) Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 HGB hat ein Kommanditist nur

Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden, tatsächlich erwirtschafteten

Gewinns. Hat er Gewinnausschüttungen bezogen, die ihm nicht zustanden,

liegt ein "Scheingewinnbezug" ohne Rechtsgrund vor. Die Gesellschaft hat

dann (außerhalb der Insolvenz) einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungs-

anspruch; anders als im Falle von § 172 Abs. 5 HGB für die Außenhaftung führt

die Gutgläubigkeit nicht zur Enthaftung des Kommanditisten im Innenverhältnis

(Weipert, aaO § 169 Rn. 16; v. Falkenhausen/Schneider, aaO § 24 Rn. 21, 25).

Für den atypischen stillen Gesellschafter, dessen Rechtsstellung ausweislich

des Gesellschaftsvertrages weitmöglichst der Rechtsstellung des Kommanditis-

ten angeglichen werden sollte, gilt - bezogen auf seine Innenhaftung - nichts

anderes.

(2) Allerdings kann in einem Gesellschaftsvertrag vereinbart werden,

dass an die Kommanditisten gewinnunabhängige Ausschüttungen erfolgen sol-

len, denn die gesetzliche Regelung des § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB ist abdingbar

und steht einer abweichenden Vereinbarung nicht entgegen (BGH, Urteil vom

5. April 1979 - II ZR 98/76, WM 1979, 803 f; vom 12. März 2013 - II ZR 73/11,

WM 2013, 1167 Rn. 10). Doch ist im streitgegenständlichen Gesellschaftsver-

trag ein solches gewinnunabhängiges Entnahmerecht der Kommanditisten und

stillen Gesellschafter nicht vereinbart worden. Daran ändert auch § 12 Abs. 2

des Gesellschaftsvertrages nichts. Danach durften die Kommanditisten und stil-

len Gesellschafter zwar monatlich einen Betrag in Höhe von 1 vom Hundert ih-

rer Pflichteinlage gewinnunabhängig entnehmen, bis der Kapitalanteil unter die

Haftsumme sank. Die Entnahmen sollten nach dem Wortlaut der Regelung je-

doch "im Vorgriff" auf den Gewinnanteil erfolgen, waren mithin Vorschusszah-

lungen auf die im laufenden Jahr erwirtschaften, festgestellten und auf den je-

weiligen Gesellschafter verteilten Gewinne. Wenn nach der Feststellung des

- 21 -

Jahresabschlusses eine Gutschrift mit einem höheren Gewinn für die Komman-

ditisten und stillen Gesellschafter erfolgte, als bislang durch diese entnommen

worden war, durften sie nur den Überschuss zusätzlich entnehmen. Was ge-

schehen sollte, wenn die Schuldnerin keine Gewinne oder weniger Gewinne

erwirtschaftete, als die Gesellschafter im Vorgriff entnommen hatten, ist im Ge-

sellschaftsvertrag nicht ausdrücklich geregelt. Aus dem Zweck der Vorschuss-

zahlung ergibt sich jedoch, dass die Kommanditisten und stillen Gesellschafter

in einem Fall der Überzahlung die ausbezahlten Vorschüsse an die Schuldnerin

zurückzuzahlen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 264/07,

ZInsO 2009, 1018 Rn. 21; v. Falkenhausen/Schneider, aaO § 22 Rn. 78). Kei-

nesfalls hätte der Beklagte in einem solchen Fall die Vorschüsse behalten dür-

fen.

bb) Nach § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages liegt es näher, die

Schuldnerin habe an den Beklagten keine Scheingewinne ausgezahlt, sondern

monatliche Vorschusszahlungen auf künftige Gewinne.

(1) Allerdings konnte der Beklagte den Vorschuss nach dem Wortlaut

des Gesellschaftsvertrages verlangen, ohne dass eine begründete Erwartung

eines Ergebnisses für das laufende Geschäftsjahr vorgelegen haben musste.

Ob der Gesellschaftsvertrag einschränkend auszulegen ist, kann dahinstehen.

Jedenfalls wird das gesetzliche wie auch das vertragliche Entnahmerecht durch

die Treuepflicht der Gesellschafter untereinander und zur Gesellschaft be-

schränkt (v. Falkenhausen/Schneider, aaO § 24 Rn. 4). Das gilt auch für die

Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft. Sie mag hier mit Rücksicht darauf,

dass die Anlagegesellschafter untereinander und zu den eigentlichen Unter-

nehmensgesellschaftern in keinerlei persönlichen Beziehungen stehen, einen

anderen Inhalt haben und andere Wirkungen zeitigen. Das kann aber nicht da-

- 22 -

zu führen, die Treuepflicht überhaupt zu leugnen, sondern nur dazu, dass die

Grenzen anders zu ziehen sind. Das Treuegebot bleibt insbesondere bestehen,

wenn es um die Frage der Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens geht

(BGH, Urteil vom 19. November 1984 - II ZR 102/84, NJW 1985, 972, 973).

Anerkannt ist, dass ein Gesellschafter unter bestimmten Voraussetzun-

gen Entnahmeverboten zustimmen muss. So muss ein Gesellschafter einem

Zinsverzicht zustimmen, wenn diese Änderung der gesellschaftsvertraglichen

Vereinbarungen erforderlich wird, um das Unternehmen zu erhalten (BGH, Ur-

teil vom 5. November 1984 - II ZR 111/84, NJW 1985, 974 f; vom 19. November

1984, aaO). Solange keine Auflösung der GmbH beschlossen ist, muss der ge-

schäftsführende Gesellschafter die GmbH als werbendes Unternehmen be-

trachten und darauf bedacht sein, es als solches wirtschaftlich zu unterhalten

und zu fördern. Es ist ihm verwehrt, das Unternehmen auszuhöhlen und so ei-

ner Liquidation unerlaubt vorzugreifen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006

- IX ZR 232/01, WM 2006, 927 Rn. 16). Unter bestimmten Voraussetzungen

muss ein Gesellschafter einer Kapitalerhöhung zustimmen (vgl. BGH, Urteil

vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, NJW 2011, 1667 Rn. 20 ff). Ist die wirt-

schaftliche Lage einer Gesellschaft unhaltbar geworden und ergibt sich bei ob-

jektiver Beurteilung daraus die Notwendigkeit, den Geschäftsbetrieb aufzuge-

ben, so besteht im Verhältnis unter den Gesellschaftern die Rechtspflicht, die

insoweit notwendigen Maßnahmen zu ergreifen. Es stellt eine Verletzung der

gesellschaftlichen Treuepflicht dar, wenn sich ein Gesellschafter dieser Not-

wendigkeit entzieht (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1959 - II ZR 81/59, NJW

1960, 434 f).

(2) Nach alledem hätte der Beklagte den Vorschuss auf künftigen Ge-

winn nicht geltend machen dürfen. Alleiniger Gesellschaftszweck der Schuldne-

- 23 -

rin war, von ihren Kommanditisten und stillen Gesellschaftern Geld einzusam-

meln und dieses Geld gewinnbringend anzulegen. Seit 1997 war die Schuldne-

rin in wirtschaftlichen Schwierigkeiten und erwirtschaftete keine Gewinne mehr.

Zu Ausschüttungen an die Gesellschafter war sie im Wesentlichen nur noch

dadurch in der Lage, dass sie diese aus den Einlagen neu beitretender Gesell-

schafter finanzierte. In einer solchen Situation widerspricht es der Treuepflicht

der Gesellschafter, auf einer Vorauszahlung auf künftig aller Voraussicht nach

nicht anfallende Gewinne zu bestehen. Denn die Altgesellschafter würden sich

zu Lasten der Neugesellschafter das betrügerische Schneeballsystem zu Nutze

machen.

2. Die Zinsentscheidung des Berufungsgerichts ist richtig. Bei anfechtba-

rem Erwerb von Geld hat der Anfechtungsgegner gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2

InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 BGB Prozesszinsen ab Eröffnung des

Insolvenzverfahrens zu entrichten (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR

96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 11 f, 13 ff; vom 24. Mai 2012 - IX ZR 125/11, NZI

2012, 665 Rn. 6).

IV.

Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben, soweit es

auf die Berufung des Beklagten zum Nachteil der Klägerin entschieden hat. Es

ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-

scheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil nicht festgestellt ist, ob und in welcher

Höhe ein Abfindungsanspruch des Beklagten gegen die Schuldnerin aus § 16

Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages bestanden hat, mithin nicht geklärt ist, ob die

Abfindungszahlung eine unentgeltliche Leistung im Sinne von § 134 Abs. 1

InsO ist. Die Sache muss deswegen an das Berufungsgericht zurückverwiesen

- 24 -

werden (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das der Klägerin Gelegenheit zu substanti-

iertem Vortrag zur Abfindungsbilanz zu geben und Feststellungen zu dem Ab-

findungsanspruch zu treffen haben wird. Die Anschlussrevision des Beklagten

ist zurückzuweisen (§ 561 ZPO).

Kayser

Gehrlein

Fischer

Grupp

Möhring

Vorinstanzen:

LG Kassel, Entscheidung vom 26.01.2010 - 9 O 1829/08 -

OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 02.11.2010 - 14 U 53/10 -