Urteil des BGH vom 08.04.2014

VBL-Versicherungspflicht Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

K Z R 5 3 / 1 2

Verkündet am:

8. April 2014

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

VBL-Versicherungspflicht

GG Art. 9 Abs. 3; GWB § 19 Abs. 1

a) Die Koalitionsfreiheit als individuelles Freiheitsrecht ist nicht darauf gerichtet,

Ansprüche des Einzelnen gegen eine Koalition auf veränderte, neue Leistun-

gen oder bestimmte, bisher von ihr nicht angebotene Bedingungen einer

Leistungserbringung zu begründen.

b) Auch ein marktbeherrschendes Versicherungsunternehmen muss sich beim

Angebot von Gruppenversicherungsverträgen grundsätzlich nicht darauf

verweisen lassen, für Arbeitgeber eine Versicherung bereitzustellen, aus der

bestimmte Beschäftigte - etwa solche mit hohem Einkommen oder geringen

Risiken - ausgenommen sind.

BGH, Urteil vom 8. April 2014 - KZR 53/12 - OLG Karlsruhe

LG Mannheim

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 8. April 2014 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Raum und die

Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Karlsruhe vom 25. Juli 2012 wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte, eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern

des öffentlichen Dienstes (sogenannten Beteiligten) Beteiligungsvereinbarun-

gen in Form von Gruppenversicherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage ge-

währt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung

(VBLS) eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenver-

sorgung. Die Beklagte finanziert ihre Leistungen durch ein als Abschnittsde-

ckungsverfahren ausgestaltetes Umlageverfahren, wobei die Umlagen jeweils

für einen Abschnitt von fünf Jahren festgesetzt werden.

Die am 8. Januar 1985 als Unternehmen der öffentlichen Hand gegrün-

dete Klägerin betreibt ein Klinikum in Sch. . Sie ist Mitglied im Kommuna-

len Arbeitgeberverband Sch. und seit 1. April 1985 Beteiligte der

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Beklagten. Als öffentliches Unternehmen war die Klägerin zunächst an den

Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) gebunden. Danach haben die Beschäftig-

ten Anspruch auf eine zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung unter

eigener Beteiligung nach Maßgabe besonderer Tarifverträge. Dazu gehört der

Tarifvertrag Altersversorgung (ATV), der eine Pflicht zur Versicherung der Be-

schäftigten eines tarifgebundenen Arbeitgebers bei der öffentlichen Zusatzver-

sorgungseinrichtung vorsieht, bei der der Arbeitgeber Mitglied ist.

Im Jahr 2006 erwarb eine Tochtergesellschaft der D. AG zu-

nächst einen Geschäftsanteil von 49,9% an der Klägerin, den sie im Jahr 2007

auf 94% aufstockte. Im Anschluss daran nahm die Klägerin Verhandlungen mit

der Gewerkschaft Marburger Bund - Verband der angestellten und beamteten

Ärztinnen und Ärzte Deutschlands e.V. (Marburger Bund) - auf, um ihrem ärztli-

chen Personal ein Wahlrecht zwischen der Zusatzversorgung bei der Beklagten

mit Eigenbeteiligung und einer kapitalgedeckten Altersversorgung bei einer Un-

terstützungskasse ohne Eigenbeteiligung nach Maßgabe eines mit dem Mar-

burger Bund abzuschließenden Manteltarifvertrags zu eröffnen.

Mit Schreiben vom 6. Juli 2007 bat die Klägerin die Beklagte zu bestäti-

gen, dass eine Beendigung der bei ihr bestehenden Versicherung für die Be-

schäftigten der Klägerin im ärztlichen Dienst, die einem mit dem Marburger

Bund abzuschließenden Tarifvertrag unterfallen, weder zu einer Kündigung des

Beteiligungsverhältnisses durch die Beklagte noch zu einer Gegenwertforde-

rung gemäß §§ 22, 23 VBLS führe. Die Beklagte lehnte diese Bestätigung unter

Berufung auf § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS und die Beteiligungsvereinbarung mit

der Klägerin ab.

§ 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS lautet:

In der Beteiligungsvereinbarung ist festzulegen, dass alle Beschäftigten zu ver-

sichern sind, die nach dem Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung

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der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersversorgung -

ATV) zu versichern wären.

§ 1 der Beteiligungsvereinbarung der Parteien lautet:

Mit Wirkung vom 1. April 1985 ... sind alle an diesem Tage bei dem Beteiligten

Beschäftigten und nach diesem Tage in das Beschäftigungsverhältnis bei ihm

eintretenden Arbeitnehmer (einschließlich Auszubildende) bei der VBL zu versi-

chern, die nach dem Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des

Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen

und Betriebe zu versichern wären.

Die nach der Weigerung der Beklagten, die erbetene Bestätigung zu er-

teilen, erhobene Feststellungsklage der Klägerin wurde vom Landgericht als

unzulässig abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Feststellung begehrt,

dass jegliche Abmeldung bzw. Nichtanmeldung von Beschäftigten in Erfüllung

einer Pflicht zur Versicherung dieser Beschäftigten bei einer anderen Versor-

gungseinrichtung, die durch einen noch abzuschließenden Tarifvertrag begrün-

det wird, keinen Verstoß gegen die Beteiligungsvereinbarung oder § 20 Abs. 1

Satz 3 VBLS darstellt;

hilfsweise,

dass die Beklagte in einem solchen Fall nicht zur Kündigung der Beteiligungs-

vereinbarung berechtigt ist.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klä-

gerin, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage als zulässig, aber

unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

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Nach § 1 der Beteiligungsvereinbarung und § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS be-

stehe eine Pflicht der Klägerin, auch solche Beschäftigte bei der Beklagten zu

versichern, auf die der ATV nicht anwendbar sei, für die aber bei dessen unter-

stellter Geltung eine Versicherungspflicht bestünde. Auf einen Ausnahmetatbe-

stand von der Versicherungspflicht könne sich die Klägerin nicht berufen, weil

sie sich nicht gegen die Versicherungspflicht wende, sondern lediglich bei fort-

bestehender Versicherungspflicht eine alternative Versorgungsmöglichkeit be-

reitstellen wolle. Diese Auslegung von Beteiligungsvereinbarung und VBLS ver-

stoße nicht gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Denn es stehe der Klägerin frei, ihre Betei-

ligung bei der Beklagten zu kündigen, sofern sie einen angemessenen Gegen-

wert für die Versorgungslasten zahle, die nach ihrem Ausscheiden für Beschäf-

tigte der Klägerin bei der Beklagten verblieben. Die Verpflichtung zur Versiche-

rung aller Beschäftigten bei der Beklagten nach § 1 der Beteiligungsvereinba-

rung verstoße auch nicht gegen Art. 101, 102 AEUV, da die Beklagte kein Un-

ternehmen im Sinne des Kartellrechts sei.

Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Die Beklagte sei zur fristlosen

Kündigung der Beteiligungsvereinbarung berechtigt, wenn die Klägerin gegen

ihre vertragliche Pflicht verstoße, alle ihre Beschäftigten bei der Beklagten zu

versichern, die nach dem ATV zu versichern wären.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat kei-

nen Erfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet.

I. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, bestehen ge-

gen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags und des dazu gestellten Hilfsan-

trags keine Bedenken. Die Klägerin begehrt die Beseitigung einer Rechtsunsi-

cherheit, die hinsichtlich ihrer Pflichten aus dem Beteiligungsverhältnis bei der

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Beklagten besteht, nämlich ob es einen Verstoß gegen die Beteiligungsverein-

barung oder gegen § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS darstellt, wenn sie Beschäftigte in

Erfüllung einer Versicherungspflicht bei einer anderen Versorgungseinrichtung,

die durch einen noch abzuschließenden Tarifvertrag begründet wird, bei der

Beklagten abmeldet oder nicht anmeldet. Auf den noch unbekannten genauen

Inhalt dieses Tarifvertrags kommt es für diesen Antrag nicht an.

II. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abge-

wiesen.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Abmel-

dung vorhandener und die Nichtanmeldung neuer Beschäftigter zur betriebli-

chen Altersversorgung bei der Beklagten auch dann einen Vertragsverstoß der

Klägerin darstellt, wenn diese einen Tarifvertrag abschließt, der sie zu einem

solchen Verhalten verpflichtet.

a) Nach § 1 der Beteiligungsvereinbarung, der § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS

umsetzt, ist die Klägerin verpflichtet, alle Arbeitnehmer bei der Beklagten zu

versichern, die bei ihr zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vereinbarung am

1. April 1985 beschäftigt waren oder später bei ihr eintreten und die nach dem

ATV zu versichern wären. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Ge-

brauch des Konjunktivs "wären" (statt "sind") mache deutlich, dass diese Be-

stimmung nicht nur eine ohnehin schon geltende tarifvertragliche Pflicht wieder-

hole. Die Versicherungspflicht bei der Beklagten gelte vielmehr danach auch für

solche Beschäftigte, auf die der ATV nicht anwendbar sei, die aber bei dessen

unterstellter Geltung unter die Versicherungspflicht fielen und davon nicht nach

den Regelungen des ATV ausgenommen wären.

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Diese Auslegung hält rechtlicher Nachprüfung stand (vgl. Weiß/Schnei-

der in Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Diens-

tes, Stand Dez. 2003, § 20 Rn. 2). Entgegen der Ansicht der Revision ist sie

nicht deshalb fehlerhaft, weil sie der Beklagten eine Gestaltungsmacht ein-

räumt, die ihr nicht zusteht. Es steht der Beklagten grundsätzlich frei, gegen-

über ihren Beteiligten den Kreis der Beschäftigten festzulegen, die in die von ihr

angebotene Gruppenversicherung einzubeziehen sind und die über die Einbe-

ziehung in die Berechnung der Umlagen zur Finanzierung der Leistungen der

Beklagten beitragen. Die Beklagte ist insbesondere nicht verpflichtet, die bei ihr

bestehende Versicherungspflicht auf diejenigen Beschäftigten der Beteiligten zu

beschränken, für die tatsächlich der ATV gilt.

b) Für die Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin, dem ärztlichen Per-

sonal über einen Tarifvertrag mit dem Marburger Bund eine Versorgungsalter-

native bereitzustellen, ohne die Beteiligung bei der Beklagten zu kündigen, be-

ruft sich die Revision vergeblich auf die Regelungen des § 2 Abs. 3 ATV und

des § 26 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c VBLS.

aa) § 2 Abs. 3 ATV verweist für Ausnahmen von der Versicherungspflicht

auf die Anlage 2 zum ATV, deren Nr. 3 folgenden Wortlaut hat:

Von der Pflicht zur Versicherung sind Beschäftigte aus

genommen, die …

aufgrund Tarifvertrags, … von der Versicherungspflicht befreit worden sind,

…

Eine wortgleiche Regelung enthält § 28 Abs. 2 VBLS in Verbindung mit

Satz 1 Ziffer 3 der Ausführungsbestimmungen zu dieser Vorschrift.

Für die Auslegung dieser Bestimmungen ist das Verständnis eines

durchschnittlichen Beteiligten der Beklagten maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom

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10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11, BGHZ 195, 93 Rn. 40; Urteil vom 23. Juni

1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85). Es kann dahinstehen, ob danach

- wie das Berufungsgericht meint - die Ausnahme nur Fälle erfasst, in denen auf

ausdrücklichen Antrag des nach dem Tarifvertrag dem Grunde nach zu versi-

chernden Arbeitnehmers eine Befreiung von der Versicherungspflicht ausge-

sprochen werden konnte bzw. kann (in diesem Sinne Kiefer/Langenbrinck/

Kulok, Betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst, Stand Juli 2013, § 2

ATV Rn. 20). Denn Anlage 2 Nr. 3 zum ATV und die gleichlautende Satzungs-

regelung sind im Streitfall schon nicht anwendbar, weil die Beschäftigten, die

nach Absicht der Klägerin nicht mehr bei der Beklagten versichert werden sol-

len, nicht von der Versicherungspflicht befreit, sondern zwingend anderweitig

versichert werden sollen. Der noch abzuschließende Tarifvertrag soll eine

Pflicht zur Versicherung dieser Beschäftigten bei einer anderen Versorgungs-

einrichtung begründen, sofern sich diese Beschäftigten nicht für die Beibehal-

tung ihrer Zusatzversorgung bei der Beklagten entscheiden.

Vergeblich macht die Revision gegen dieses Verständnis geltend, aus

dem Sachzusammenhang der Ausnahmeregelung ergebe sich, dass mit Be-

freiung von der Versicherungspflicht allein die Pflicht zur Versicherung bei der

Beklagten gemeint sei, von der dann aufgrund einer in einem anderen Tarifver-

trag bereitgestellten Versorgungsmöglichkeit befreit werden könnte. Wie das

Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Ausnahmeregelung der Anla-

ge 2 Nr. 3 im Zusammenhang mit der Umlagefinanzierung der Leistungen der

Beklagten zu sehen, deren Absicherung die in § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS vorge-

sehene, umfassende Versicherungspflicht dient (vgl. Weiß/Schneider in Gilbert/

Hesse, aaO § 20 Rn. 2). Die Beteiligten haben einen bestimmten Prozentsatz

aus den Entgelten ihrer zu versichernden Arbeitnehmer als Umlage zu entrich-

ten (§ 64 Abs. 1 VBLS). Der Umlagesatz ist einheitlich; Risikozuschläge werden

nicht erhoben. Dieses solidarische Finanzierungssystem wäre erheblich gefähr-

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det, wenn etwa Arbeitnehmer, deren Risiko versicherungstechnisch günstig

bewertet wird oder für die besonders hohe Umlagen zu entrichten sind, durch

Haustarifverträge für bestimmte Beschäftigungsgruppen von der Versicherungs-

pflicht ausgenommen werden könnten.

Die von der Revision vertretene Auslegung würde zu dem unangemes-

senen, widersprüchlichen Ergebnis führen, dass § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS zwar

zunächst eine Versicherungspflicht für alle Beschäftigten vorsähe, die bei Gel-

tung des ATV zu versichern wären, § 28 Abs. 2 VBLS diese aber sogleich wie-

der entfallen ließe, sobald und soweit ein Beteiligter seinen Beschäftigten durch

einen Haustarifvertrag eine andere Zusatzversorgung ermöglichte.

bb) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, ergibt

sich auch aus § 26 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c VBLS nicht, dass die von dem ge-

planten Haustarifvertrag erfassten Beschäftigten von der Versicherungspflicht

aus der Beteiligungsvereinbarung befreit wären.

Nach dieser Vorschrift setzt die Pflicht zur Versicherung eines Beschäf-

tigten bei der Klägerin unter anderem voraus, dass die Versicherungspflicht

aufgrund eines Tarifvertrags oder - wenn keine Tarifgebundenheit gegeben ist -

aufgrund eines arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags besteht.

Wie im Fall der Nr. 3 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 ATV kommt es auch in diesem

Zusammenhang allein darauf an, ob für den Beschäftigten überhaupt nach (ir-

gend) einem Tarifvertrag eine Pflicht zur Versicherung besteht. Wie das Beru-

fungsgericht zutreffend bemerkt, besteht eine solche Pflicht zur Versicherung

der Beschäftigten in einer betrieblichen Zusatzversorgung auch im Anwen-

dungsbereich des von der Klägerin angestrebten Haustarifvertrags, wenn auch

nicht zwingend bei der Beklagten. Dieses Auslegungsergebnis ergibt sich zu-

dem hier ebenso wie bei der Anlage 2 Nr. 3 zu § 2 Abs. 3 ATV auch aus syste-

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matischen und teleologischen Gründen im Hinblick auf die Gewährleistung der

Umlagefinanzierung der Beklagten.

c) Eine Befugnis der Klägerin, nur mit ihrem ärztlichen Personal das Ver-

sorgungssystem der Beklagten zu verlassen, ergibt sich entgegen ihrem Vor-

trag in der Revisionsverhandlung auch weder aufgrund einer ergänzenden Ver-

tragsauslegung noch unter dem Aspekt eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Die Klägerin will eine von den Parteien unbedachte und unerwartete, wesentli-

che Änderung der Sachlage in dem Erstarken von Spartengewerkschaften wie

des Marburger Bunds nach dem Ende der Tarifeinheit erkennen. Solche Verän-

derungen betreffen im Verhältnis der Parteien aber allein die Risikosphäre der

Klägerin. Die Klägerin hat sich darauf wie alle anderen Arbeitgeber einzustellen.

Die Beteiligung der Klägerin bei der Beklagten als Zusatzversorgungseinrich-

tung für grundsätzlich alle Mitarbeiter verliert durch eine wachsende Bedeutung

der Spartengewerkschaften auch nicht ihren Sinn. Weder die Finanzierung

noch die Leistungen der Beklagten sind dadurch betroffen. Die Klägerin gerät

durch diese Veränderungen ferner nicht in eine unverschuldete Pflichtenkollisi-

on, die nur durch ergänzende Vertragsauslegung oder Vertragsanpassung auf-

zulösen wäre. Denn Alterstarifverträge, die mit den für sie als Beteiligte der Be-

klagten geltenden Regelungen unvereinbar wären, hat sie bisher weder mit

dem Marburger Bund noch mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossen. Sie ist

auch nicht gezwungen, solche Verträge abzuschließen.

2. Die Einbeziehung der von dem geplanten Haustarifvertrag erfassten

Beschäftigten in die Versicherungspflicht bei der Beklagten ist mit der durch

Art. 9 Abs. 3 GG geschützten negativen Koalitionsfreiheit vereinbar. Die Revisi-

on macht ohne Erfolg geltend, durch die beanstandete Auslegung werde der

Klägerin der Abschluss eines Tarifvertrags mit dem Marburger Bund zwar nicht

rechtlich, wohl aber faktisch unmöglich gemacht. Denn sie sei gezwungen, auch

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solche Arbeitnehmer bei der Beklagten zu versichern und versichert zu lassen,

die aufgrund des geplanten Tarifvertrags mit dem Marburger Bund bei einer

anderen Versorgungseinrichtung versichert werden müssten.

a) Anders als die Klägerin meint, wird durch § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS

und § 1 der Beteiligungsvereinbarung die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte

negative Koalitionsfreiheit nicht berührt. Die Koalitionsfreiheit umfasst als indivi-

duelles Freiheitsrecht auch das Recht des Einzelnen, einer Koalition fernzublei-

ben oder aus ihr auszutreten (vgl. BVerfG (Kammer), DB 2000, 1772; BVerfGE

116, 202, 218). Der Klägerin steht es indes frei, ihre Mitgliedschaft bei der Be-

klagten gegen Zahlung eines angemessenen Gegenwerts für die bei der Be-

klagten verbleibenden Versorgungslasten insgesamt zu beenden (vgl. § 22

Abs. 1, § 23 Abs. 2 VBLS).

An einer Kündigung ihrer Beteiligung bei der Beklagten ist die Klägerin

insbesondere nicht durch einen mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen

Haustarifvertrag gehindert. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genom-

menen Feststellungen des Landgerichts trat zwischen der Gewerkschaft ver.di

und der D. AG, der damaligen Muttergesellschaft der Klägerin, zum

1. Januar 2007 ein Manteltarifvertrag in Kraft, der in § 26 eine zusätzliche Al-

ters- und Hinterbliebenenversorgung vorsieht. Deren Ausgestaltung soll indes in

einem noch zu vereinbarenden gesonderten Tarifvertrag geregelt werden, der

bis heute nicht abgeschlossen wurde. Entgegen dem Vortrag der Klägerin be-

steht danach für sie keine tarifvertragliche Verpflichtung, die Zusatzversorgung

für die nichtärztlichen Beschäftigten konkret bei der Beklagten aufrechtzuerhal-

ten.

b) Die Klägerin macht auch nicht geltend, dass ihr der Austritt aus der

Beklagten - etwa durch deren Gegenwertregelung - unzumutbar erschwert wird.

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Im Gegenteil geht es ihr gerade darum, ihre Mitgliedschaft fortzusetzen, aber

ihrem ärztlichen Personal aufgrund eines zusätzlichen Haustarifvertrags eine

anderweitige Zusatzversorgung anzubieten. Die Klägerin will also ihre Mitglied-

schaft zu anderen als den von der Beklagten angebotenen Bedingungen fort-

führen, nämlich künftig nur noch einen Teil und nicht mehr grundsätzlich alle

Beschäftigten bei der Beklagten versichern. Damit begehrt sie ein verändertes

Leistungsangebot der Beklagten. Die Koalitionsfreiheit als individuelles Frei-

heitsrecht ist jedoch von vornherein nicht darauf gerichtet, Ansprüche des Ein-

zelnen gegen eine Koalition auf veränderte, neue Leistungen oder bestimmte,

bisher von ihr nicht angebotene Bedingungen einer Leistungserbringung zu be-

gründen.

c) Da es schon an einem Eingriff in die von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleis-

tete negative Koalitionsfreiheit fehlt, kommt es auf die weiteren in diesem Zu-

sammenhang vom Berufungsgericht und der Klägerin angestellten Erwägungen

nicht an.

3. Die für die Klägerin als Beteiligte der Zusatzversorgung der Beklagten

bestehende Pflicht, alle Beschäftigten bei der Beklagten zu versichern, die nach

dem ATV zu versichern wären, verstößt auch nicht gegen Art. 101, 102 AEUV

oder § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei kein Unter-

nehmen im Sinne des europäischen Kartellrechts und damit auch nicht Norm-

adressatin der Art. 101, 102 AEUV. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung

nicht stand.

Der Bundesgerichtshof hat nach der Verkündung des Berufungsurteils

entschieden, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Berechnung von

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Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unter-

nehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts ist (BGH, Urteil vom 6. Novem-

ber 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 38 - VBL-Gegenwert). Er hat dabei

betont, dass diese Beurteilung mit der Auslegung des Unternehmensbegriffs

durch den Gerichtshof der Europäischen Union übereinstimmt (aaO Rn. 51, 53

bis 58). Sie gilt daher auch bei Anwendung der Art. 101, 102 AEUV. Die Vor-

schrift des § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS ist ebenfalls eine Geschäftsbedingung für

die von der Beklagten im Wettbewerb angebotene Versorgungsleistung, die wie

im Fall "VBL-Gegenwert" kartellrechtlicher Kontrolle unterliegt.

Anders als in dem vom Senat am 12. November 2013 entschiedenen Fall

handelt es sich vorliegend auch nicht um eine Satzungsregelung der Beklagten,

die im Einzelnen auf tarifvertraglichen Regelungen beruht und bei der die Be-

klagte lediglich als Erfüllungsgehilfe der Tarifpartner handelt (vgl. BGH, Be-

schluss vom 12. November 2013 - KZR 19/12, juris).

Die Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS ist keine inhaltlich mit der ta-

rifvertraglichen Regelung zum Geltungsbereich in § 1 ATV übereinstimmende

Bestimmung. § 1 ATV erfasst nur diejenigen Beschäftigten eines Beteiligten der

Beklagten, für die einer der in Anlage 1 zum ATV aufgeführten Tarifverträge des

öffentlichen Dienstes gilt. Demgegenüber bestimmt § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS,

dass alle Arbeitnehmer zu versichern sind, die nach dem ATV zu versichern

wären, wenn sie und ihr Arbeitgeber unter den Geltungsbereich des ATV fallen

würden. Dadurch wird der Anwendungsbereich von § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS

gegenüber § 1 ATV - wie der vorliegende Fall zeigt - entscheidend erweitert.

Diese Satzungsbestimmung wurde aufgenommen, um die Finanzierung der

Leistungen der Beklagten sicherzustellen (vgl. Weiß/Schneider in Gilbert/

Hesse, aaO § 20 Rn. 2). § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS ist somit eine originäre Sat-

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zungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 14 bis 24

zu § 23 VBLS).

b) Zur Frage der Marktbeherrschung sowie zu einem eventuellen Markt-

machtmissbrauch durch die Beklagte hat das Berufungsgericht keine Feststel-

lungen getroffen. Die Revision verweist insoweit auch auf keinen von der Kläge-

rin in den Vorinstanzen gehaltenen Vortrag. Gleichwohl bedarf es keiner Zu-

rückweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Nachholung erforderlicher

Feststellungen. Der Senat vermag vielmehr in der Sache selbst zu entscheiden

(§ 563 Abs. 3 ZPO). Die in § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS und § 1 der Beteiligungs-

vereinbarung getroffene Regelung über die bei der Klägerin versicherungs-

pflichtigen Beschäftigten der Beteiligten stellt selbst dann weder nach deut-

schem noch nach europäischem Kartellrecht einen Marktmachtmissbrauch dar,

wenn zugunsten der Revision eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten

unterstellt wird.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch ein

marktbeherrschendes Unternehmen nicht daran gehindert, seine geschäftliche

Tätigkeit und seinen Absatz nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es

das für wirtschaftlich richtig und sinnvoll erachtet (vgl. etwa BGH, Urteil vom

17. März 1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 - Bahnhofsbuchhandel;

Urteil vom 31. Januar 2012 - KZR 65/10, WuW/E DE-R 3549 Rn. 29). Es muss

sich daher beim Angebot von Gruppenversicherungsverträgen grundsätzlich

nicht darauf verweisen lassen, für Arbeitgeber eine Versicherung bereitzustel-

len, aus der bestimmte Beschäftigte - etwa solche mit hohem Einkommen oder

geringen Risiken - ausgenommen sind.

bb) Besondere Umstände, die ungeachtet der Vertriebsgestaltungsfrei-

heit der Beklagten ein solches Verhalten als unbillige Behinderung der Klägerin

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erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte missbraucht weder die

Freiheit zur Gestaltung ihres Absatzsystems, noch führt ihr Verhalten zu einer

Beschränkung des Wettbewerbs, die mit der auf Freiheit gerichteten Zielset-

zung des Gesetzes unvereinbar ist (vgl. BGH, WuW/E DE-R 3549 Rn. 30).

(1) Die grundsätzlich umfassende Versicherungspflicht für alle Beschäf-

tigten der Klägerin erweist sich insbesondere nicht deshalb als kartellrechtlich

missbräuchlich, weil sie wie eine Gesamtbedarfsdeckungsklausel oder Allein-

bezugspflicht wirkt.

(a) Die umfassende Versicherungspflicht ist zwar ein Wettbewerbsverbot

im Sinne von Art. 1 Buchst. d) der Gruppenfreistellungsverordnung Nr.

330/2010 der Kommission für Vertikalvereinbarungen (Vertikal-GVO), die ge-

mäß § 2 Abs. 2 GWB bei der Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbs-

beschränkungen entsprechend gilt. Denn die Verpflichtung, grundsätzlich alle

Mitarbeiter bei der Beklagten zu versichern, veranlasst die Klägerin, keine ent-

sprechenden Versicherungsdienstleistungen bei Wettbewerbern der Beklagten

zu beziehen. Auch wenn die Klägerin rechtlich nicht daran gehindert ist, für ihre

Mitarbeiter zusätzlich eine weitere Rentenversicherung bei einem anderen An-

bieter abzuschließen, handelt es sich dabei doch kaum um eine realistische

Möglichkeit. Das Beteiligungsverhältnis bei der Beklagten wird auch unbefristet,

also für eine unbestimmte Dauer, eingegangen, so dass die umfassende Versi-

cherungspflicht nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) Vertikal-GVO nicht von der Grup-

penfreistellung des Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO erfasst wird.

(b) Eine Freistellung ist jedoch nur erforderlich, wenn eine Wettbewerbs-

beschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV oder § 1 GWB vorliegt (vgl.

Art. 2 Abs. 1 und Erwägungsgrund 4 Vertikal-GVO; Kommission, Leitlinien für

vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/1, Rn. 132 ff., 144; Seeliger in Wie-

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demann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 10 Rn. 59). Insoweit ist bereits

fraglich, ob jederzeit mit kurzer Frist kündbare Verträge über den ausschließli-

chen Bezug bestimmter Dienstleistungen bei einem Anbieter überhaupt als

Wettbewerbsbeschränkung anzusehen sind (verneinend OLG Düsseldorf,

WuW/E DE-R 2947, 2951; Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 1 Rn. 73). Jedenfalls ist

das aber nicht der Fall, wenn aufgrund von Besonderheiten der in Rede ste-

henden Verträge mit ihnen keine erhebliche marktabschottende Wirkung ver-

bunden ist (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 376

aE unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - C-214/99, Slg.

2000, I-11121 Rn. 35 f. = WuW/E EU-R 381 - Neste). So liegt es - auch bei Be-

rücksichtigung einer unterstellt marktbeherrschenden Stellung der Beklagten -

hier.

Das Beteiligungsverhältnis bei der Beklagten kann gemäß § 22 Abs. 1

VBLS mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss jedes Kalenderjahres und

damit - unter Berücksichtigung des Versorgungscharakters einer Zusatzrenten-

versicherung - kurzfristig gekündigt werden. Ob die Klägerin gemäß § 11

Abs. 3, § 18 VVG weitergehend berechtigt wäre, ihre Beteiligung mit einer Frist

von nur drei Monaten zum Schluss jedes Kalenderjahres zu kündigen, bedarf

im Streitfall keiner Entscheidung (vgl. zur Anwendbarkeit des Versicherungsver-

tragsgesetzes auf die Zusatzversorgung der Beklagten BGH, Beschluss vom

9. März 1994 - IV ZR 283/92, VersR 1994, 711). Wie in dem vom Gerichtshof

der Europäischen Union entschiedenen Fall (EuGH, WuW/E EU-R 381,

Rn. 35 f. - Neste) bietet die jährliche Kündigungsmöglichkeit auch im Streitfall

einen angemessenen Schutz der wirtschaftlichen und rechtlichen Belange bei-

der Vertragsparteien; sie setzt der durch den Beteiligungsvertrag allenfalls her-

vorgerufenen Beschränkung des Wettbewerbs enge Grenzen. Bei Rentenversi-

cherungen liegt - unabhängig von der Art ihrer Finanzierung - aus der Natur der

Sache eine unbefristete Laufzeit zumindest nahe. Im Fall der Kapitaldeckung

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folgt regelmäßig auf eine längere Anspar- eine kürzere Auszahlungsphase. Bei

einer Umlagefinanzierung erwirbt der versicherte Beschäftigte ebenfalls den

Anspruch auf die Rente durch langfristige Zahlungen während des Arbeitsle-

bens ("Generationenvertrag"). Bei solchen Rentenversicherungsverträgen liegt

es eher fern, eine bestimmte, kürzere feste Laufzeit - etwa ein Jahr - mit jeweili-

ger Verlängerung um ein weiteres Jahr im Fall der Nichtkündigung vorzusehen

(vgl. § 11 Abs. 1 VVG). Die Kündigungsregelung bei der Beklagten ist unter

diesen Umständen kartellrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden (zur Fra-

ge der Teilkündigung vgl. u. Rn. 47 f.).

Soweit die bei der Beklagten bestehende umfassende Versicherungs-

pflicht nicht wettbewerbsbeschränkend und deshalb mit § 1 GWB vereinbar ist,

scheidet unter dem Aspekt der Ausschließlichkeitsbindung auch eine unbillige

Behinderung der Klägerin nach § 19 GWB aus.

(2) Die Klägerin macht nicht substantiiert geltend, dass ihr ein Wechsel

zu einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung lediglich zu unzumutbaren Be-

dingungen möglich ist. Bei einem Wechsel hat sie insbesondere nur den ange-

messenen Gegenwert für die Versorgungslasten zu zahlen, die im Fall einer

Beendigung der Beteiligung für ihre Mitarbeiter bei der Beklagten verbleiben

(vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 42 ff.). Für einen Konditionenmissbrauch der Beklagten

besteht daher kein Anhaltspunkt.

(3) Eine unbillige Behinderung der Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 2

Nr. 1 GWB kommt auch unter dem Aspekt der Beeinträchtigung ihrer Chancen

im Wettbewerb mit anderen Kliniken nicht in Betracht. Die Klägerin hat dazu

keinen substantiierten Vortrag gehalten. Insbesondere ist weder festgestellt

noch sonst ersichtlich, dass sie ernsthafte wirtschaftliche Nachteile zu befürch-

ten hätte, wenn ihr die Möglichkeit verschlossen bleibt, nur für das ärztliche

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Personal eine Zusatzversorgung über den Marburger Bund anzubieten und zu-

gleich für die übrigen Beschäftigten eine Versorgung bei der Beklagten sicher-

zustellen.

(4) Ungeachtet der Frage seiner Anwendbarkeit im Streitfall (vgl. BGHZ

199, 1 Rn. 40 - VBL-Gegenwert) stellt auch das Unionsrecht keine schärferen

Anforderungen an die kartellrechtliche Zulässigkeit der umfassenden Versiche-

rungspflicht. Vielmehr entspricht das deutsche Kartellrecht im vorliegenden Zu-

sammenhang vollständig dem Unionsrecht.

c) Die Frage, ob die Klägerin ihre Beteiligung bei der Beklagten gegen

Zahlung des angemessenen anteiligen Gegenwerts für solche Beschäftigte

(teil-)kündigen könnte, für die sie sich tarifvertraglich zum Angebot einer ande-

ren Zusatzversorgung verpflichtet hat, ist nicht Streitgegenstand im vorliegen-

den Verfahren. Die Klägerin will ein fehlendes Kündigungsrecht der Beklagten

für den Fall festgestellt wissen, dass sie bei bestehendem Beteiligungsverhält-

nis Beschäftigte anderweitig versichert, sie begehrt aber nicht die Feststellung,

den Gruppenversicherungsvertrag bei der Beklagten allein für das ärztliche

Personal kündigen zu dürfen. Die Klägerin hat auch weder eine Gegenwertzah-

lung angeboten, noch ist eine solche Zahlung von den gestellten Anträgen um-

fasst. Die Teilkündigung bei Zahlung eines angemessenen Gegenwerts stellt

damit im Verhältnis zu dem hauptsächlich gestellten Feststellungsantrag kein

Minus, sondern ein Aliud dar.

Im Übrigen gilt im Fall der Teilkündigung mit Gegenwertzahlung als Aus-

gangspunkt der Bewertung ebenfalls der Grundsatz, dass sich auch ein markt-

beherrschendes Unternehmen beim Angebot von Gruppenversicherungsverträ-

gen nicht darauf verweisen lassen muss, für Arbeitgeber eine Versicherung be-

- 19 -

reitzustellen, aus der bestimmte Beschäftigte - etwa solche mit hohem Ein-

kommen oder geringen Risiken - ausgenommen sind.

4. Nach den vorstehenden Überlegungen hat die Zurückweisung des von

der Klägerin gestellten Hilfsantrags durch das Berufungsgericht ebenfalls Be-

stand.

Verstößt die Klägerin durch anderweitige Versicherung des ärztlichen

Personals gegen § 1 der Beteiligungsvereinbarung, so berechtigt dies die Be-

klagte zur fristlosen Kündigung nach § 22 Abs. 3 Satz 1 Buchst. d) VBLS. Denn

im Hinblick auf die Bedeutung der Versicherungspflicht für das umlagefinanzier-

te Beitragssystem und die wirtschaftliche Bedeutung gerade des ärztlichen Per-

sonals in diesem Zusammenhang würde es sich dabei um einen gravierenden

Pflichtverstoß handeln, der der Beklagten die Fortsetzung des Dauerschuldver-

hältnisses mit der Klägerin unzumutbar machen würde.

- 20 -

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Raum

Strohn

Kirchhoff

Grüneberg

Bacher

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 18.01.2011 - 2 O 217/09 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 25.07.2012 - 6 U 31/11 -