Urteil des BGH vom 22.07.2010
Kinderhochstühle im Internet Leitsatzentscheidung mit Berichtigungsbeschluss
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 139/08
Verkündet am:
22. Juli 2010
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kinderhochstühle im Internet
BGB § 823 Abs. 1 Ai; MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5; TMG § 7 Abs. 2
Satz 1; UWG § 6 Abs. 2 Nr. 6, § 8 Abs. 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2
a) Der Betreiber eines Internetmarktplatzes, der Dritten dort die Möglichkeit er-
öffnet, Verkaufsangebote ohne seine Kenntnisnahme in einem vollautomati-
schen Verfahren einzustellen, ist nicht verpflichtet, sämtliche Verkaufsange-
bote, die die Marken eines Markeninhabers anführen, einer manuellen Bild-
kontrolle darauf zu unterziehen, ob unter den Marken von den Originaler-
zeugnissen abweichende Produkte angeboten werden.
b) Der Betreiber eines Internetmarktplatzes haftet regelmäßig nicht nach §§ 3, 6
Abs. 2 Nr. 6, § 8 Abs. 1 UWG als Täter oder Teilnehmer, wenn in Angeboten
mit Formulierungen "ähnlich" oder "wie" auf Marken eines Markeninhabers
Bezug genommen wird.
c) Die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung nach § 823
Abs. 1 BGB sind auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht übertrag-
bar.
BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08 - OLG Hamburg
LG Hamburg
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 22. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hanseatischen
Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 24. Juli 2008 wird
hinsichtlich der Widerklage mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass die Widerklage statt als unbegründet als unzulässig abge-
wiesen wird.
Im Übrigen wird das genannte Urteil aufgehoben. Im Umfang der
Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt den Kinderhochstuhl "Tripp Trapp". Sie ist Inhabe-
rin der für Möbel eingetragenen Wortmarken Nr. 396 54 805.9 "TRIPP TRAPP",
Nr. 399 30 885.7 "STOKKE" sowie der Gemeinschaftsmarke Nr. 002 536 498
"TRIP TRAP".
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Die Beklagte betreibt im Internet unter www.ebay.de eine Plattform, auf
der Privatleute und Gewerbetreibende gegen Entgelt Waren zur Versteigerung
oder zum Kauf zu einem Festpreis anbieten können. Voraussetzung für das
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Anbieten oder den Erwerb ist eine elektronische Registrierung als Mitglied der
Beklagten. Im Rahmen dieser Registrierung wird dem Mitglied ein Nutzername
zugewiesen, unter dem er auf der Internetplattform auftreten kann.
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Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten werden die
Verträge über die auf ihrem Online-Marktplatz angebotenen Artikel ausschließ-
lich zwischen den Mitgliedern abgeschlossen. Zudem sehen die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Beklagten ein Verbot vor, Artikel anzubieten, durch
die gewerbliche Schutzrechte verletzt werden. Zur Verhinderung rechtsverlet-
zender Angebote führt die Beklagte Stichprobenkontrollen durch und setzt
Schlagwortfilter ein, die die Angebote der Nutzer mit Suchbegriffen vergleichen.
Sie stellt Inhabern von Schutzrechten ein Programm zur Verfügung, mit dem
diese nach rechtsverletzenden Angeboten auf der Internetplattform der Beklag-
ten suchen und diese melden können. Den Teilnehmern an dieser als VeRI-
Programm bezeichneten Suchoption gibt die Beklagte die Daten der Mitglieder
heraus, die mit ihren Angeboten Schutzrechte verletzen.
Auf der Internetplattform boten Mitglieder der Beklagten unter Verwen-
dung der Klagemarken Kinderhochstühle an, die nicht von der Klägerin stamm-
ten, oder warben für die Fremdfabrikate mit den Formulierungen "wie Stokke",
"wie Tripp Trapp", "wie Trip Trap", "ähnlich Stokke", "ähnlich Tripp Trapp" oder
"ähnlich Trip Trap".
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Die Klägerin beanstandete zunächst im Rahmen des VeRI-Programms
eine Vielzahl derartiger Angebote als rechtsverletzend und mahnte die Beklagte
ab.
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Die Parteien streiten darüber, ob unter den von der Klägerin beanstande-
ten Angeboten Privatverkäufe waren und ob eine Bilderkennungssoftware ver-
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fügbar ist oder jedenfalls entwickelt werden könnte, die mit dem von der Kläge-
rin vertriebenen Kinderhochstuhl nicht identische Fremdfabrikate erkennen
kann.
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Die Beklagte wirbt für ihren Internetmarktplatz mit sogenannten Adword-
Anzeigen bei dem Suchmaschinenbetreiber Google. Zu der Werbung zählte
auch eine mit "Trapp Tripp" bezeichnete Anzeige, die bei Eingabe des Such-
begriffs "Tripp Trapp" in die Suchmaschine von Google erschien. Von dieser
Anzeige führte ein Link zu Angeboten von Kinderhochstühlen, bei denen die
Klagemarken im Zusammenhang mit Fremdfabrikaten benutzt wurden.
Die Klägerin hat geltend gemacht, ihre Wortmarken würden durch die
beanstandeten Angebote, die zudem wettbewerbswidrig seien, verletzt. Die
Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte als Täterin oder Gehilfin, zumindest
aber als Störerin für die Rechtsverletzungen der Verkäufer auf ihrer Plattform
hafte. Es sei ihr möglich und zumutbar, rechtsverletzende Angebote durch den
Einsatz von Schlagwortfiltern und einer Bilderkennungssoftware sowie durch
manuelle Kontrollen festzustellen.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen,
es zu unterlassen, im Internet für Internetbenutzer in Deutschland zugängliche
Auktionen zu veranstalten und/oder Verkaufsangebote zu präsentieren
und/oder zu bewerben, in denen Kinderhochstühle angeboten werden, bei de-
nen es sich nicht um den in der Anlage zum Tenor dargestellten Original-"Tripp
Trapp"-Stuhl der Klägerin handelt, sofern
a) die Kinderhochstühle in den Auktionen und/oder den Verkaufsangeboten un-
ter einer der folgenden Marken der Klägerin angeboten werden:
"Stokke" und/oder "Tripp Trapp" und/oder "Trip Trap"
und/oder
b) in den Produktbezeichnungen und/oder den Produktbeschreibungen der
Auktionen und/oder der Verkaufsangebote vergleichend auf den in der Anla-
ge zum Tenor abgebildeten Original-"Tripp Trapp"-Stuhl der Klägerin und/
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oder die Marken Stokke und/oder Tripp Trapp und/oder Trip Trap der Kläge-
rin Bezug genommen wird durch Verwendung einer der folgenden Formulie-
rungen:
"wie Stokke" und/oder "wie Tripp Trapp" und/oder "wie Trip Trap" und/oder
"ähnlich Stokke" und/oder "ähnlich Tripp Trapp" und/oder "ähnlich Trip
Trap".
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht,
die Angebotsbeschreibungen würden ohne ihr Zutun und ohne ihre Kenntnis-
nahme vom jeweiligen Anbieter vollautomatisch ins Internet gestellt. Sie hat ein
Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr in Abrede gestellt und die An-
sicht vertreten, ihr stehe wegen der wiederholten Beanstandung von privaten
Verkaufsangeboten durch die Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung wegen
unberechtigter Schutzrechtsverwarnung zu.
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Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie beantragt hat,
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die Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen,
es zu unterlassen, Angebote von Verkäufern auf dem Online-Marktplatz
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www.ebay.de zu beanstanden oder beanstanden zu lassen, die Kinderhoch-
stühle zum Gegenstand haben, die nicht von der Klägerin hergestellt wurden,
gleichwohl aber unter den Marken "Stokke" und/oder "Tripp Trapp" und/oder
"Trip Trap" und/oder unter Verwendung von Formulierungen "wie Stokke" und/
oder "wie Tripp Trapp" und/oder "wie Trip Trap" und/oder "ähnlich Stokke" und/
oder "ähnlich Tripp Trapp" und/oder "ähnlich Trip Trap" zum Kauf angeboten
werden, sofern sich nicht aus diesen Angeboten ergibt, dass es sich um solche
im geschäftlichen Verkehr und nicht um Privatverkäufe handelt.
Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Klageantrag verurteilt und
die Widerklage abgewiesen. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im
Berufungsverfahren hat die Klägerin klargestellt, dass mit dem die Stühle be-
schreibenden Teil des Klageantrags keine nicht erkennbaren Ident-Plagiate und
mit der Wendung "im Internet" die Aktivitäten der Beklagten "auf dem und/oder
für den Marktplatz eBay" gemeint seien. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin
ihr Begehren in einem ersten Hilfsantrag davon abhängig gemacht, dass auf-
grund von hinweisenden Merkmalen erkennbar sei, dass der Anbieter mit sei-
nem Angebot im geschäftlichen Verkehr handele. In einem zweiten Hilfsantrag
hat sie das Vorliegen eines Angebots im geschäftlichen Verkehr anhand von
57 Merkmalen beschrieben.
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Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen
(OLG Hamburg WRP 2008, 1569).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-
klagte ihren Klageabweisungsantrag weiter und beantragt, der Widerklage
stattzugeben. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
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Entscheidungsgründe:
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I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge für begründet und den mit
der Widerklage verfolgten Unterlassungsanspruch für unbegründet erachtet und
hat hierzu ausgeführt:
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Der mit dem Klageantrag zu a verfolgte Unterlassungsanspruch ergebe
sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG. Auf dem Internetmarktplatz der
Beklagten seien Kinderhochstühle anderer Hersteller unter Verwendung der
Marken der Klägerin zum Kauf angeboten worden. Für die Verletzungen der
Marken der Klägerin hafte die Beklagte als Täterin oder Gehilfin. Sie habe keine
ausreichenden und zumutbaren Maßnahmen getroffen, um zu verhindern, dass
markenverletzende Angebote auf ihrem Online-Marktplatz erschienen. Zwar
erfordere die Verhinderung von Verletzungen der Klagemarken einen Vergleich
des in den jeweiligen Angebotsbeschreibungen enthaltenen Fotos mit der Ab-
bildung des Original-Stuhls. Ob dieser Vergleich mit einer Bilderkennungssoft-
ware automatisiert möglich sei, könne dahinstehen, da ein manueller Bildab-
gleich durch Mitarbeiter möglich sei. Trotz eines gerichtlichen Hinweises habe
die Beklagte nicht dargelegt, dass ein manueller Abgleich unzumutbar sei.
Handele der Anbieter im geschäftlichen Verkehr, leiste die Beklagte Beihilfe zu
der Markenverletzung. Dagegen hafte sie selbst täterschaftlich, wenn der An-
bieter den Verkauf außerhalb des geschäftlichen Verkehrs vornehme. Der Be-
klagten sei aufgrund der Vielzahl der in der Vergangenheit aufgezeigten
Rechtsverletzungen auf ihrer Internetplattform bekannt, dass es zu weiteren
Verletzungen der Marken der Klägerin kommen werde.
Der mit dem Klageantrag zu b verfolgte Unterlassungsanspruch sei aus
§§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 und § 8 Abs. 1 UWG begründet. Die Angebote von Kinder-
hochstühlen mit Formulierungen "wie" oder "ähnlich" "Stokke" oder "Tripp
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Trapp" in der Schreibweise mit einem oder zwei "p" seien Werbevergleiche, in
denen eine Ware als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschütz-
ten Kennzeichen vertriebenen Ware dargestellt werde. Für die Wettbewerbs-
verstöße hafte die Beklagte als Täterin oder Gehilfin.
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Die Widerklage sei unbegründet, auch wenn die Abmahnungen der Klä-
gerin einzelne Privatanbieter mitumfasst hätten. In solchen Fällen sei die Be-
klagte als Täterin der beanstandeten Rechtsverletzungen verantwortlich. Der
mit der Widerklage verfolgte Unterlassungsanspruch sei auch deshalb ausge-
schlossen, weil die Beklagte einen Rechteinhaber nicht einerseits im Rahmen
des VeRI-Programms auffordern könne, Rechtsverletzungen unabhängig von
der Frage zu melden, ob der Anbieter im geschäftlichen Verkehr handele, und
ihn - wenn dies geschehe - andererseits mit einer Unterlassungsklage überzie-
hen könne.
II. Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-
fungsurteils, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen
ihre Verurteilung zurückgewiesen hat, und insoweit zur Zurückverweisung der
Sache an das Berufungsgericht. Die weitergehende, die Widerklage betreffende
Revision bleibt dagegen ohne Erfolg.
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1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe aus den
Wortmarken "TRIPP TRAPP", "STOKKE" und "TRIP TRAP" ein Unterlassungs-
anspruch im Umfang des Klageantrags zu a nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5
MarkenG gegen die Beklagte zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung
nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine
Haftung der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin nicht bejaht werden.
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a) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Unterlassungsantrag zu a
allerdings hinreichend bestimmt.
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Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeut-
lich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis
des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich
die Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Ent-
scheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht
überlassen bleibt (BGH, Urt. v. 29.4.2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749
Tz. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet).
Der Klageantrag zu a genügt den gesetzlichen Bestimmtheitsanforde-
rungen. Er ist zwar in zweifacher Hinsicht auslegungsbedürftig. Der Umfang der
Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts wird jedoch noch hinrei-
chend deutlich.
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Durch den auf dem Klageantrag zu a beruhenden Unterlassungstenor
soll der Beklagten untersagt werden, dass auf ihrer Internetplattform unter den
Klagemarken Kinderhochstühle angeboten werden, bei denen es sich nicht um
den Original-Tripp-Trapp-Stuhl der Klägerin handelt. Nach der Klarstellung des
Klageantrags in der Berufungsinstanz begehrt die Klägerin kein gegen identi-
sche Nachahmungen des Kinderstuhls gerichtetes Verbot. Daraus folgt, dass
der Beklagten die Werbe- und Vertriebshandlungen (nur) insoweit untersagt
werden sollen, als die unter den Klagemarken vertriebenen Produkte aufgrund
von Abweichungen der Ausführungsform nicht mit dem in der Anlage zum Un-
terlassungsantrag abgebildeten Original-Kinderstuhl identisch sind.
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Die Klägerin hat weiterhin in der Berufungsinstanz klargestellt, dass mit
der Wendung "im Internet" die Aktivitäten der Beklagten "auf dem und/oder für
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den Marktplatz eBay" gemeint sind. Mit diesen Erläuterungen der Klägerin, die
zur Auslegung des Klageantrags zu a heranzuziehen sind (vgl. BGHZ 152, 268,
274 - Dresdner Christstollen), ist der Unterlassungsantrag zu a hinreichend be-
stimmt. Insbesondere kann durch Auslegung ermittelt werden, ob es sich bei
einer Verletzungsform um eine nicht mehr unter das Verbot fallende identische
Ausführungsform des Tripp-Trapp-Stuhls handelt.
b) Ob der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum
Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Der Senat hat ent-
schieden, dass das Haftungsprivileg der §§ 8, 11 TDG 2001 auf Unterlassungs-
ansprüche keine uneingeschränkte Anwendung findet (BGHZ 158, 236, 246
- Internet-Versteigerung I). Durch das am 1. März 2007 in Kraft getretene Tele-
mediengesetz (TMG) vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179) hat sich daran
nichts geändert (BGHZ 172, 119 Tz. 17 f. - Internet-Versteigerung II; BGH, Urt.
v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 38 = WRP 2008, 1104
- Internet-Versteigerung III).
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c) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass auf der Internet-
plattform der Beklagten Angebote eingestellt worden sind, die die Marken der
Klägerin verletzen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a GMV).
Es hat angenommen, dass in den auf der Internetplattform der Beklagten veröf-
fentlichten Angeboten mit den Marken der Klägerin identische Zeichen für Wa-
ren benutzt worden sind, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marken
Schutz genießen. Es ist weiter davon ausgegangen, dass entweder die Anbie-
ter dieser Waren im geschäftlichen Verkehr handeln und die Beklagte in diesen
Fällen als Teilnehmerin an der Markenverletzung der Anbieter haftet oder
- soweit es Privatverkäufe der Anbieter betrifft - die Beklagte selbst Täterin der
Markenverletzungen ist und als Betreiberin der Internetplattform das Tatbe-
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standsmerkmal des Handelns im geschäftlichen Verkehr verwirklicht. Das hält
einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,
dass in den in der Anlage K 19 für den Zeitraum vom 7. Juni bis 21. Dezember
2005 angeführten Angeboten mit den Marken "TRIPP TRAPP", "STOKKE" und
"TRIP TRAP" der Klägerin identische Zeichen markenmäßig für Möbel und da-
mit für identische Waren benutzt worden sind, für die die Marken Schutz genie-
ßen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a GMV). Hiergegen
erinnert die Revision auch nichts.
bb) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, in
welchen dieser Fälle von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Ver-
kehr auszugehen ist. Es hat vielmehr nur unterstellt, dass ein Teil dieser Anbie-
ter geschäftsmäßig handelte, und hat angenommen, dass die Beklagte in die-
sen Fällen als Teilnehmerin an der Verletzung der Markenrechte der Klägerin
haftet und in den übrigen Fällen, in denen die Anbieter nicht im geschäftlichen
Verkehr handeln, die Voraussetzungen einer täterschaftlichen Haftung der Be-
klagten vorliegen. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht
stand. Das Berufungsgericht hat zu geringe Anforderungen an die Vorausset-
zungen einer Haftung der Beklagten als Täter oder Teilnehmer gestellt.
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(1) Die Frage, ob sich jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe in
einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an einer deliktischen
Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwi-
ckelten Rechtsgrundsätzen (vgl. BGHZ 63, 124, 126; 89, 383, 389). Täter ist
danach derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täter-
schaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftli-
che Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (vgl. § 830
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Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfe-
handlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus,
der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (BGHZ 158, 236,
250 - Internet-Versteigerung I, m.w.N.; 172, 119 Tz. 31 - Internet-Versteige-
rung II).
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(2) Die Beklagte erfüllte dadurch, dass sie Dritten die Internetplattform für
deren Angebote und Versteigerungen mit den Klagemarken zur Verfügung stell-
te, selbst nicht die Merkmale einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 3 oder 4
MarkenG, weil sie die rechtsverletzende Ware nicht angeboten oder in den Ver-
kehr gebracht und die Klagemarken auch nicht in der Werbung benutzt hat (vgl.
BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 28 - Internet-
Versteigerung II). Die Beklagte wirkte auch nicht in bewusstem und gewolltem
Zusammenwirken mit den Dritten bei Markenverletzungen zusammen, wenn sie
über ihre Internetplattform Dritten die Möglichkeit zur Abgabe eigener Angebote
eröffnete. Die Angebote der Veräußerer wurden nach dem Vortrag der Beklag-
ten in einem automatischen Verfahren ohne vorherige Kenntnisnahme der Be-
klagten eingestellt (hierzu auch BGHZ 173, 188 Tz. 21 - Jugendgefährdende
Medien bei eBay). Gegenteiliges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; die
Revisionserwiderung rügt auch keinen entsprechenden Vortrag der Beklagten
als übergangen. Ohne Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten scheidet ein
vorsätzliches Zusammenwirken der Beklagten mit Dritten aus, die die Marken-
rechte der Klägerin verletzende Produkte anbieten (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 21
– Jugendgefährdende Medien bei eBay).
(3) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die
Beklagte durch Unterlassen Beihilfe zu den Markenverletzungen Dritter geleis-
tet hat, die auf der Internetplattform unter Verwendung der Klagemarken Kin-
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derhochstühle im geschäftlichen Verkehr angeboten haben, die nicht von der
Klägerin stammten.
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Der Senat hat bislang offengelassen, ob und unter welchen Vorausset-
zungen eine Gehilfenhaftung der Beklagten in Betracht zu ziehen ist, wenn die
Prüfungspflichten, die sich aus der Stellung der Beklagten als Betreiberin der
Internetplattform ergeben, nachhaltig verletzt werden (vgl. BGHZ 158, 238, 250
- Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 32 - Internet-Versteigerung II). Die Fra-
ge braucht auch vorliegend nicht entschieden zu werden. Die Beklagte hat kei-
ne ihr obliegenden Prüfpflichten verletzt.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Schwerpunkt der
Vorwerfbarkeit auf Seiten der Beklagten nicht in einem positiven Tun, sondern
in einem Unterlassen besteht. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-
den. Eine Beihilfe durch Unterlassen im Hinblick auf Markenverletzungen Dritter
i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt zusätzlich zu der objektiven Unterstüt-
zung der Rechtsverletzung, dem Vorsatz in Bezug auf die Haupttat und dem
Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus, dass den Gehilfen eine Rechtspflicht
trifft, den Erfolg abzuwenden (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 67/98, GRUR
2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I). Die erforderliche Hand-
lung zur Verhinderung des Erfolgs muss von dem Verpflichteten rechtlich gefor-
dert werden können; sie muss ihm möglich und zumutbar sein.
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(4) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte treffe eine Ver-
pflichtung, Rechtsverletzungen zu verhindern, weil sie mit dem Betrieb der In-
ternetplattform, auf der Dritte in erheblichem Umfang markenverletzende Artikel
vertrieben, eine Gefahr geschaffen habe. Die Abwendung des Erfolgs sei der
Beklagten möglich und zumutbar. Diese Ausführungen halten der revisions-
rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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(5) Im Streitfall kann offenbleiben, ob die Beklagte überhaupt eine Er-
folgsabwendungspflicht trifft, bei deren vorsätzlicher Verletzung eine Haftung
der Beklagten als Teilnehmerin in Betracht kommt. Der Senat hat eine Erfolgs-
abwendungspflicht der Beklagten für den Vertrieb jugendgefährdender, volks-
verhetzender und gewaltverherrlichender Medien angenommen. Grund hierfür
war die große Gefahr, die für den Vertrieb dieser verbotenen Produkte von der
Internetplattform der Beklagten wegen der Anonymität der Verkäufer, der prob-
lemlosen Abwicklung im Fernabsatz und der für das Internet typischen, deutlich
herabgesetzten Hemmschwelle potentieller Käufer ausgeht (vgl. BGHZ 173,
188 Tz. 25 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Ob sich diese Grundsätze
verallgemeinern und auf die Verletzung von Kennzeichenrechten übertragen
lassen, braucht nicht entschieden zu werden. Selbst wenn die Beklagte im
Streitfall eine entsprechende Erfolgsabwendungspflicht träfe, wäre diese vorlie-
gend nicht verletzt.
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(6) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe zu strenge
Maßstäbe an die Unzumutbarkeit einer Erfolgsabwendung gestellt.
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Nach Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen
Geschäftsverkehr erlegen die Mitgliedstaaten Anbietern von Diensten der In-
formationsgesellschaft keine allgemeine Verpflichtung auf, die von ihnen über-
mittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach
Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Ausge-
schlossen sind danach Überwachungspflichten allgemeiner Art (vgl. auch Er-
wägungsgrund 47 der Richtlinie 2000/31/EG). Dagegen kann von Diensteanbie-
tern, die von Nutzern bereitgestellte Informationen speichern, verlangt werden,
die nach vernünftigem Ermessen von ihnen zu erwartende und in innerstaatli-
chen Rechtsvorschriften niedergelegte Sorgfaltspflicht anzuwenden, um be-
stimmte Arten rechtswidriger Tätigkeiten aufzudecken und zu verhindern (Er-
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wägungsgrund 48 der Richtlinie). Dementsprechend sieht § 7 Abs. 2 Satz 1
TMG, der Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG umsetzt, vor, dass
Diensteanbieter i.S. der §§ 8 bis 10 TMG nicht zu Überwachungs- und Nachfor-
schungsmaßnahmen nach Umständen verpflichtet sind, die auf eine rechtswid-
rige Tätigkeit hinweisen. Nach der Senatsrechtsprechung dürfen der Beklagten,
die zu den Diensteanbietern in diesem Sinn zählt (vgl. BGHZ 158, 236, 246 f.
- Internet-Versteigerung I), danach keine Anforderungen auferlegt werden, die
ihr von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell gefährden oder ihre Tä-
tigkeit unverhältnismäßig erschweren (vgl. BGHZ 158, 236, 251 - Internet-
Versteigerung I; 172, 119 Tz. 47 - Internet-Versteigerung II; 173, 188 Tz. 39
- Jugendgefährdende Medien bei eBay). Rechtlich nicht erforderlich ist eine
Überprüfung, bei der Markenverletzungen nicht durch zumutbare Filterverfahren
und eine eventuell anschließende manuelle Kontrolle der dadurch ermittelten
Treffer erkennbar sind (vgl. BGH GRUR 2008, 702 Tz. 53 - Internet-Versteige-
rung III). Dazu muss der Beklagten im Hinblick auf die große Zahl von Angebo-
ten auf ihrer Internetplattform eine Filtersoftware zur Verfügung stehen, die
Verdachtsfälle aufspüren kann.
(7) Nach diesen Maßstäben nicht mehr zumutbar sind Kontrollmaßnah-
men, bei denen durch die Filtersoftware Verdachtsfälle von Markenverletzungen
nicht aufgespürt werden können, sondern jedes Angebot, das die Klagemarken
enthält, einer manuellen Kontrolle unterzogen werden muss. Von einer solchen
Notwendigkeit ist vorliegend jedoch auszugehen.
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Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte durch die Ein-
gabe der Klagemarken mit einer entsprechenden Suchsoftware jedes Angebot
herausfiltern kann, in dem die Klagemarken angeführt sind. Es ist davon aus-
gegangen, dass zur Erfüllung des mit dem Klageantrag zu a verfolgten Unter-
lassungsbegehrens ein Vergleich der Abbildung des Original-Stuhls der Kläge-
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rin mit den in den Angebotsbeschreibungen enthaltenen Fotos von Kinderstüh-
len erforderlich ist. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu
getroffen, ob ein Fotoabgleich durch den Einsatz von Bilderkennungssoftware
automatisiert erfolgen kann. Gegenrügen hat die Revisionserwiderung insoweit
nicht erhoben. Danach ist - wie auch das Berufungsgericht seiner Beurteilung
zugrunde gelegt hat - davon auszugehen, dass der bei jedem Angebot unter
Verwendung der Klagemarke erforderliche Fotoabgleich manuell erfolgen muss.
Das ist im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand für die Beklagte unzu-
mutbar.
Das Berufungsgericht hat nichts zum Verhältnis zwischen der durch-
schnittlichen Zahl von Angeboten, die die Klagemarken enthielten, und der An-
zahl von Verletzungsfällen festgestellt. Die Beklagte hatte vorgetragen, dass sie
in der Zeit vom 26. November bis zum 2. Dezember 2007 4.971 Artikel, die un-
ter den Klagemarken angeboten worden waren, einer manuellen Kontrolle un-
terzogen und deren Überprüfung nur 29 Artikel ergeben hat, die Kennzeichen-
rechte der Klägerin verletzten, und dass in der darauf folgenden Woche unter
1.460 überprüften Artikeln keiner die Klagemarken verletzte. Das Berufungsge-
richt hat diesen Vortrag mit der Begründung als unerheblich angesehen, die
Klägerin müsse keinen Fall einer Rechtsverletzung hinnehmen, der mit zumut-
baren Mitteln verhindert werden könne. Dem kann nicht zugestimmt werden. Es
ist gerade die Frage, ob die manuelle Überprüfung von 6.431 Artikeln in einem
Zeitraum von nur zwei Wochen zumutbar ist, wenn der Anteil der dabei aufge-
deckten Rechtsverletzungen unter 0,5% liegt. Im Streitfall ist der Umstand, dass
das Berufungsgericht dem Vortrag der Parteien zum Verhältnis zwischen den
auf der Internetplattform der Beklagten eingestellten Angeboten, die die Klage-
marken enthielten, und den darunter befindlichen Markenverletzungen nicht
nachgegangen ist, jedoch nicht entscheidungserheblich. Es kann daher offen-
bleiben, ob der entsprechende Vortrag der Beklagten zutrifft.
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(8) Der Beklagten ist eine manuelle Kontrolle aller die Klagemarken ent-
haltenden Angebote aufgrund einer Abwägung der wechselseitigen Interessen
schon deshalb nicht zumutbar, weil die Klägerin mit der über das VeRI-Pro-
gramm zur Verfügung gestellten Suchfunktion die Angebote mit den Klagemar-
ken ebenfalls herausfiltern und einer manuellen Kontrolle auf Verletzungsfälle
unterziehen kann und eine der Beklagten auferlegte manuelle Kontrolle deren
Geschäftsmodell gefährdet.
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Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin, die Beklagte
und jeder potentielle Käufer auf der Internetplattform der Beklagten mit der
Suchfunktion des VeRI-Programms Angebote herausfiltern kann, die die Kla-
gemarken enthalten. Diese kann die Klägerin anschließend einer manuellen
Kontrolle unterziehen. Es ist schon nicht ohne weiteres einzusehen, warum die
Beklagte der Klägerin eine Überprüfung von Markenverletzungen abnehmen
soll, die die Klägerin als Schutzrechtsinhaberin mit gleichem Aufwand selbst
bewerkstelligen kann. Zwar stellt die Beklagte den Verkäufern mit ihrer Inter-
netplattform eine Möglichkeit zur Verfügung, unter der durch ein Pseudonym
gewährleisteten Anonymität markenverletzende Waren anzubieten. Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts gibt die Beklagte aber an die Mitglieder
des VeRI-Programms die Nutzerdaten heraus, wenn ein rechtsverletzendes
Angebot vorliegt. Zudem erleichtert die Suchoption auf der Internetplattform der
Beklagten den Markeninhabern eine bundesweite Suche und damit ein Aufspü-
ren von Markenverletzungen, über die sie außerhalb des Internets wegen der
Vielgestaltigkeit des realen Marktgeschehens nicht mit derart einfachen Mitteln
verfügen würden. Schließlich besteht die Gefahr, dass die mit einem Verbot
nach dem Klageantrag zu a erforderliche manuelle Kontrolle das Geschäftsmo-
dell der Beklagten in Frage stellt. Im Fall einer Verurteilung nach dem Verbots-
antrag müsste die Beklagte auch in allen weiteren Fällen, in denen sie auf klare
Rechtsverletzungen von anderen Markeninhabern hingewiesen wird, nach den-
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- 18 -
selben Maßstäben eine manuelle Kontrolle aufgrund von Bildvergleichen vor-
nehmen. Das birgt die Gefahr einer ausufernden Verpflichtung zu manuellen
Bildvergleichen in einer Vielzahl von Fällen, in denen in den Angeboten Pro-
duktabbildungen und Marken angeführt werden. Eine derart weitgehende Ver-
pflichtung zu manuellen Kontrolltätigkeiten, die nicht auf durch eine Filtersoft-
ware aufgespürte Verdachtsfälle beschränkt sind, belastet die Beklagte in un-
zumutbarer Weise.
cc) Das Berufungsurteil ist, soweit es eine Haftung der Beklagten für
Markenverletzungen nach dem Klageantrag zu a bejaht hat, auch nicht aus an-
deren Gründen richtig (§ 561 ZPO). Die Beklagte haftet für die Markenverlet-
zungen in dem mit dem Verbotsbegehren verfolgten Umfang nicht als Störerin.
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(1) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung
in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in
irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschütz-
ten Rechts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt
werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen
haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die
Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob
und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen
eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH GRUR 2008, 702 Tz. 50 - Internet-Ver-
steigerung III; BGH, Urt. v. 12.5.2010 - I ZR 121/08, GRUR 2010, 633 Tz. 19 =
WRP 2010, 912 - Sommer unseres Lebens, vorgesehen für BGHZ).
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(2) Soweit die Dritten nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben,
scheidet eine Prüfungspflicht von vornherein aus, weil die Beklagte unter keinem
rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet sein kann, private Angebote, bei denen eine
Verletzung der Klagemarken von vornherein ausscheidet, von ihrer Internetplatt-
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- 19 -
form zu entfernen. Eine solche Verpflichtung lässt sich entgegen der Annahme des
Berufungsgerichts auch nicht mit der Dogmatik der Unterlassungsdelikte begrün-
den. Eine Rechtspflicht zum Handeln, gegen die hier verstoßen sein könnte, kann
nicht darauf gerichtet sein, ein markenrechtlich unbedenkliches Verhalten zu un-
terbinden. Aber auch soweit die Dritten im geschäftlichen Verkehr gehandelt ha-
ben, besteht keine Prüfungspflicht der Beklagten in dem durch den Verbotsantrag
zu a vorgegebenen Umfang. Der Beklagten ist eine manuelle Prüfung sämtlicher
Angebote, die die Klagemarken enthalten, durch Bildvergleich nicht zumutbar
(hierzu II 1 c bb (8)). Eine Haftung in dem von der Klägerin mit dem Unterlas-
sungsantrag zu a verfolgten Umfang scheidet daher auch nach den Grundsätzen
der Störerhaftung aus.
2. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-
gen kann auch das mit dem Antrag zu b verfolgte Unterlassungsbegehren nicht
bejaht werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe gegen
die Beklagte ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 i.V. mit § 8
Abs. 1 UWG zu, hält den Angriffen der Revision nicht stand.
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a) Die Haftung der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin - eine Stö-
rerhaftung kommt, wie der Bundesgerichtshof wiederholt angedeutet hat
(BGHZ 155, 189, 194 f. - Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003
- I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 - Ausschreibung von
Vermessungsleistungen; BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung I; BGH,
Urt. v. 14.6.2006 - I ZR 249/03, GRUR 2006, 957 Tz. 13 = WRP 2006, 1225
- Stadt Geldern; BGH GRUR 2010, 633 Tz. 19 - Sommer unseres Lebens), in
den dem Verhaltensunrecht zuzuordnenden Fällen nicht in Betracht - setzt vor-
aus, dass die Beklagte auf klare Rechtsverletzungen hingewiesen worden ist
(vgl. BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I; BGH GRUR 2008, 702
Tz. 51 - Internet-Versteigerung III). Die Beklagte als Diensteanbieter ist nicht
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verpflichtet, komplizierte Beurteilungen im Einzelfall durchzuführen, ob ein als
rechtsverletzend beanstandetes Angebot ein Schutzrecht tatsächlich verletzt
oder sich als wettbewerbswidrig erweist. Dies würde ansonsten die Hinzuzie-
hung eines mit der Materie vertrauten Juristen erfordern, was der Beklagten
nicht zuzumuten ist.
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b) Die danach zu fordernden eindeutigen Verstöße gegen § 6 Abs. 2
Nr. 6 UWG hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Nach dieser Vorschrift
handelt derjenige, der vergleichend wirbt, unlauter, wenn der Vergleich eine
Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer mit einem ge-
schützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt. Die
Vorschrift enthält das Verbot, das eigene Produkt offen als "Imitation" oder
"Nachahmung" zu bezeichnen. Das muss allerdings nicht explizit geschehen;
auch die implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung kann den Tat-
bestand einer nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässigen vergleichenden Wer-
bung erfüllen (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2009 - C-487/07, Slg. 2009, I-5185 =
GRUR 2009, 756 Tz. 75 = WRP 2009, 930 - L'Oréal/Bellure; BGH, Urt. v.
6.12.2007 -
I
ZR
169/04, GRUR 2008, 628 Tz.
26 = WRP 2008, 930
- Imitationswerbung). Die Darstellung als Imitation oder Nachahmung muss je-
doch über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehen. Mit einer ent-
sprechenden Deutlichkeit muss aus der Werbung selbst hervorgehen, dass das
Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmung des Pro-
dukts eines Mitbewerbers beworben wird (vgl. BGH, Urt. v. 1.10.2009
- I ZR 94/07, GRUR 2010, 343 Tz. 29 = WRP 2010, 527 - Oracle). Das bloße
Kenntlichmachen eines Mitbewerbers oder dessen Ware oder Dienstleistung
oder die Behauptung, das beworbene Produkt sei demjenigen eines Mitbewer-
bers gleichwertig, genügt dagegen nicht (BGH GRUR 2008, 628 Tz. 25
- Imitationswerbung).
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Im Streitfall hat das Berufungsgericht keine Verletzungsfälle festgestellt,
in denen angebotene Kinderhochstühle ausdrücklich als Imitation oder Nach-
ahmung des Original-Kinderstuhls der Klägerin bezeichnet worden sind. Viel-
mehr ist in den Angeboten auf das Produkt der Klägerin durch Formulierungen
mit "ähnlich" oder "wie" Tripp Trapp oder Stokke Bezug genommen worden.
Das Berufungsgericht hat zwar angenommen, die streitgegenständlichen Be-
zugnahmen erweckten den Eindruck, die angebotenen Stühle seien den Origi-
nalen nachempfunden, es handele sich um eine implizite Behauptung der Imita-
tion der Nachahmung. Für die Annahme klarer Rechtsverletzungen reicht das
aber nicht aus. Ob die Formulierungen "ähnlich" oder "wie" nur eine Gleichwer-
tigkeitsbehauptung einleiten oder eine implizite Darstellung einer Nachahmung
oder Imitation enthalten, erfordert eine Beurteilung des jeweiligen Angebots im
Einzelfall. Eine klare Rechtsverletzung kann aus derartigen isolierten Formulie-
rungen allein im Allgemeinen nicht abgeleitet werden.
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Gegen klare Rechtsverletzungen in den beanstandeten Fällen spricht
weiterhin, dass zum Zeitpunkt der vom Berufungsgericht festgestellten Verlet-
zungshandlungen im Jahr 2005 die Frage, ob auch eine implizite Darstellung
als Imitation oder Nachahmung ausreichte, in der Literatur umstritten (hierzu die
Nachweise in BGH GRUR 2008, 628 Tz. 23 - Imitationswerbung) und höchst-
richterlich noch nicht geklärt war.
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3. Gleichwohl kann die Klage mit den Unterlassungsanträgen zu a und b
nicht abgewiesen werden. Denn die Klägerin hat die Klage auch damit begrün-
det, dass die Beklagte bei Google sogenannte Adword-Anzeigen gebucht hat,
die die Klagemarken verletzen. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1
ZPO).
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Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte bei dem Such-
maschinenbetreiber Google sogenannte Adword-Anzeigen gebucht hatte, die
bewirkten, dass bei Eingabe des Begriffs "Tripp Trapp" in die Suchmaske ne-
ben der Trefferliste eine Anzeige mit den Wörtern "Trapp und Tripp" und einer
Aufforderung zum Kauf bei der Beklagten erschien und von dort ein Link zu An-
geboten mit Kinderhochstühlen bestand, die nicht von der Klägerin stammten.
Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen zu den zwischen den
Parteien streitigen Fragen getroffen, ob die dort angeführten Angebote von den
Unterlassungsanträgen zu a und b erfasste Rechtsverletzungen darstellten und
ob die Beklagte für solche Verletzungen verantwortlich ist. Sollte die Beklagte
die Werbung bei Google mit der Bezeichnung "Trapp Tripp" in Auftrag gegeben
und einen Link zu rechtsverletzenden Angeboten von Verkäufern auf ihrer In-
ternetplattform gesetzt haben, kann - worauf die Revisionserwiderung zu Recht
hingewiesen hat - im Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen werden, dass
die Beklagte durch aktives Tun an einer Rechtsverletzung der Verkäufer mitge-
wirkt hat.
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4. Die Revision ist dagegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Ab-
weisung der Widerklage richtet.
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a) Mit ihrem Widerklageantrag begehrt die Beklagte, der Klägerin näher
bezeichnete Beanstandungen von Angeboten zu untersagen, sofern sich aus
ihnen nicht ergibt, dass es sich um solche im geschäftlichen Verkehr und nicht
um Privatverkäufe handelt.
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Der Widerklageantrag ist - anders als vom Berufungsgericht angenom-
men - nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abzuweisen, weil er nicht
hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
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aa) Ein derartiger Mangel ist auch im Revisionsverfahren von Amts we-
gen zu beachten (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845
Tz. 12 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder). Der Abweisung des Wider-
klageantrags als unzulässig statt als unbegründet steht auch nicht entgegen,
dass nur die Beklagte Revision eingelegt hat (vgl. BGHZ 125, 41, 45).
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bb) Das beantragte Verbot soll auf Fälle beschränkt sein, in denen sich
aus den Angeboten kein Handeln im geschäftlichen Verkehr ergibt, sondern
Privatverkäufe vorliegen. Da die Parteien darüber streiten, wann von einem
Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszugehen ist, muss die Be-
klagte dieses Merkmal hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls
mit Beispielen unterlegen (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 50 - Internet-Versteige-
rung II). Dies ist nicht geschehen.
Der Widerklageantrag kann auch nicht auf die konkret beanstandete Ver-
letzungsform beschränkt werden. Die Beklagte hat in der Widerklage keine von
der Klägerin beanstandeten Angebote, bei denen es sich um Privatverkäufe
handelt, konkret angeführt.
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b) Die Unbestimmtheit des Widerklageantrags hat nicht zur Folge, dass
die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, um der Be-
klagten Gelegenheit zu geben, ihren Antrag neu zu fassen. Der Beklagten steht
- unabhängig von der Unbestimmtheit des Unterlassungsantrags - ein Unterlas-
sungsanspruch auch in der Sache nicht zu.
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aa) Der Unterlassungsanspruch, mit dem sich die Beklagte gegen aus ih-
rer Sicht unberechtigte Beanstandungen der Angebote von Kinderhochstühlen
durch die Klägerin wendet, umfasst vermeintliche Verstöße gegen wettbewerbs-
rechtliche und markenrechtliche Normen. Der Widerklageantrag führt auch die
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Verwendung von Formulierungen "wie" oder "ähnlich" Tripp Trapp oder Stokke
an, die die Klägerin unter dem Aspekt einer unlauteren vergleichenden Wer-
bung beanstandet. Gegen die Verwendung der Marken "Stokke", "Tripp Trapp"
und "Trip Trap" in Angeboten auf der Internetplattform der Beklagten hat sich
die Klägerin zudem gestützt auf ihre Markenrechte gewandt.
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bb) Das von der Beklagten begehrte Verbot von Beanstandungen durch
die Klägerin, die auf wettbewerbsrechtliche Vorschriften gestützt sind, besteht
selbst dann nicht, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten rechtmäßig
ist. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist - auch wenn das beanstandete
Verhalten rechtmäßig ist - nur ausnahmsweise wettbewerbswidrig (vgl. BGH,
Urt. v. 30.6.1994 - I ZR 40/92, GRUR 1994, 841, 843 = WRP 1994, 739 - Such-
wort; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 224/98, GRUR 2001, 354, 355 = WRP 2001, 255
- Verbandsklage gegen Vielfachabmahner). Für einen solchen Ausnahmefall ist
vom Berufungsgericht nichts festgestellt; die Revision rügt auch kein entspre-
chendes Vorbringen der Beklagten als übergangen.
Die Grundsätze über die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung nach
§ 823 Abs. 1 BGB (hierzu BGHZ 164, 1 - Unberechtigte Schutzrechtsverwar-
nung) sind auf die unberechtigte wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht über-
tragbar (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rdn. 10.166; Fe-
zer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 52; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG,
5. Aufl., § 4 Rdn. 10/43; Goldbeck, Der "umgekehrte" Wettbewerbsprozess,
2008, S. 186 und 200). Der Gegner einer unberechtigten wettbewerbsrechtli-
chen Abmahnung kann diese ohne größere Risiken unbeachtet lassen, weil mit
der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung die mit der Schutzrechtsverwarnung
typischerweise verbundenen weitreichenden Beeinträchtigungen regelmäßig
nicht einhergehen.
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cc) Der Beklagten steht der Unterlassungsanspruch auch nicht insoweit
zu, als er gegen Beanstandungen der Klägerin gerichtet ist, die sie auf ihre Kla-
gemarken gestützt hat.
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(1) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch der Beklagten
aufgrund einer Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien verneint.
Es hat angenommen, die Beklagte könne die Klägerin nicht einerseits zur Teil-
nahme am VeRI-Programm auffordern und sie andererseits mit einer Unterlas-
sungsklage überziehen, wenn die Abmahnung Privatverkäufe zum Gegenstand
habe.
(2) Die Revision wendet dagegen ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht
habe den grundsätzlichen Unterschied zwischen einer Schutzrechtsverwarnung
und der Teilnahme am VeRI-Programm verkannt.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können unberechtigte
Schutzrechtsverwarnungen einen rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff in
das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823
Abs. 1 BGB darstellen (BGHZ 164, 1, 2 f. - Unberechtigte Schutzrechtsverwar-
nung; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 98/02, GRUR 2006, 432 Tz. 20 = WRP
2006, 468 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II) und Ansprüche auf Unterlas-
sung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 217/03, GRUR 2006, 433
Tz. 17 = WRP 2006, 579 - Unbegründete Abnehmerverwarnung).
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Mit dem Widerklageantrag geht die Beklagte aber über Schutzrechtsver-
warnungen hinaus, weil der Klägerin allgemein Beanstandungen verboten wer-
den sollen. Von dem Begriff der Beanstandungen erfasst werden Rechtsverlet-
zungen, die die Klägerin der Beklagten über das von dieser installierte VeRI-
Programm meldet. Derartige Beanstandungen haben nicht die Qualität einer
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Schutzrechtsverwarnung und greifen - wovon auch die Revision ausgeht - nicht
in das Recht der Beklagten am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb
ein.
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Der Unterlassungsanspruch besteht aber auch insoweit nicht, als er mit
dem umfassenden Begriff der Beanstandungen auf ein Verbot von Schutz-
rechtsverwarnungen zielt. Der Unterlassungsantrag geht zu weit; denn er um-
fasst auch berechtigte Schutzrechtsverwarnungen. Für die Frage, ob die
Schutzrechtsverwarnung berechtigt ist, kommt es nicht darauf an, ob sich be-
reits aus dem Angebot des Verkäufers ergibt, dass er geschäftsmäßig handelt,
sondern darauf, ob tatsächlich ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt.
Eine Verantwortung der Beklagten setzt lediglich voraus, dass für sie ein Han-
deln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar ist (BGH GRUR 2008,
702 Tz. 34 ff. und Tz. 51 - Internet-Versteigerung III). Diese Erkennbarkeit kann
sich auch aufgrund von außerhalb des Angebots liegenden Umständen für die
Beklagte ergeben, wie etwa dem wiederholten Auftreten des Verkäufers oder
dem wiederholten Anbieten von gleichartigen, insbesondere neuen Gegenstän-
den.
III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach teilweise nicht
aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO).
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- 27 -
Soweit die Revision gegen die Abweisung der Widerklage gerichtet ist,
ist sie mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Widerklage statt als unbe-
gründet als unzulässig abzuweisen ist. Im Übrigen ist die Sache an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen.
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Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 24.08.2006 - 315 O 980/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.07.2008 - 3 U 216/06 -