Urteil des BGH vom 09.06.2010
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 132/09
vom
9. Juni 2010
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO §§ 166, 317, 517
Der Beginn der einmonatigen Berufungsfrist des § 517 ZPO setzt die Zustellung
einer Ausfertigung des in vollständiger Form abgefassten Urteils voraus.
BGH, Beschluss vom 9. Juni 2010 - XII ZB 132/09 - OLG Hamm
AG Dülmen
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juni 2010 durch die Vor-
sitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin
Dr. Vézina und die Richter Dose und Dr. Klinkhammer
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des
8. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom
1. Juli 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Oberlandes-
gericht zurückverwiesen.
Beschwerdewert: 1.669 €
Gründe:
I.
Die Parteien streiten um Abänderung eines Urteils zum nachehelichen
Unterhalt aus der geschiedenen ersten Ehe des Klägers. Das Urteil des Amts-
gerichts vom 5. Februar 2009 ist dem Kläger nicht in Ausfertigung, sondern in
beglaubigter Abschrift am 27. März 2009 zugestellt worden. Die Berufung des
Klägers gegen dieses Urteil ist am 23. Mai 2009 beim Oberlandesgericht einge-
gangen, die Berufungsbegründung am 27. Mai 2009.
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Das Oberlandesgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen, weil
sie nicht innerhalb der Berufungsfrist des § 517 ZPO eingegangen sei. Die Be-
rufungsfrist habe mit Zustellung der beglaubigten Abschrift des Urteils begon-
nen.
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Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers, mit der er die
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und eine Zurückverweisung des
Rechtsstreits an das Berufungsgericht begehrt.
II.
Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende
August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die-
sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009
- XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 Tz. 7 m.w.N.).
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Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4
ZPO statthaft und nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO wegen grundsätzlicher
Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig. Sie
ist auch begründet.
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1. Die Monatsfrist zur Einlegung der Berufung beginnt nach § 517 ZPO
mit Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Die Zustellung
erfolgt nach § 317 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 166 Abs. 2 ZPO von Amts wegen.
Freilich bleibt das Original des Urteils stets bei den Akten. Stattdessen ist eine
Ausfertigung zuzustellen (Wieczorek/Schütze/Rensen ZPO 3.
Aufl. §
317
Rdn. 7).
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a) Eine Ausfertigung ist eine in gesetzlich bestimmter Form gefertigte
Abschrift, die dem Zweck dient, die bei den Akten verbleibende Urschrift nach
außen zu vertreten (Senatsbeschluss vom 30. Mai 1990 - XII ZB 33/90 -
FamRZ 1990, 1227). Durch die Ausfertigung soll dem Zustellungsempfänger
die Gewähr der Übereinstimmung mit der bei den Akten verbleibenden Urteils-
urschrift geboten werden (BGHZ 100, 234, 237 = NJW 1987, 2868 m.w.N. so-
wie BGH Beschlüsse vom 20. Juni 1989 - X ZB 12/87 und vom 28. November
2006 - VIII ZB 116/05 – jeweils veröffentlicht bei juris). Der Ausfertigungsver-
merk bezeugt als eine besondere Art der Beurkundung, dass die Ausfertigung
mit der Urschrift des Urteils übereinstimmt. Wegen dieser Besonderheit verlangt
das Gesetz, dass die Ausfertigung von einem Urkundsbeamten der Geschäfts-
stelle zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen ist (§ 317
Abs. 4 ZPO).
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Mit der Unterschrift erklärt der Urkundsbeamte, dass die in der Ausferti-
gung wiedergegebenen Teile des Urteils gleich lautend mit denen der Urschrift
sind. Diese Erklärung braucht nicht wörtlich in dem Ausfertigungsvermerk ent-
halten zu sein. Das Gesetz sieht eine bestimmte äußere Form für den Ausferti-
gungsvermerk nicht vor (BGH Urteil vom 13. März 1969 - III ZR 178/67 - VersR
1969, 709, 710). Die Urteilsabschrift muss aber zumindest durch die Unter-
schrift des Urkundsbeamten, das Gerichtssiegel oder den Dienststempel und
Worte wie "Ausfertigung" oder "ausgefertigt" erkennen lassen, dass es sich um
eine Ausfertigung im Sinne des § 317 Abs. 4 ZPO handeln soll (BGH Urteil vom
18. Mai 1994 - IV ZR 8/94 - VersR 1994, 1495). Der Bundesgerichtshof hat
deswegen bereits mehrfach die Zustellung beglaubigter Abschriften, die den
Beglaubigungsvermerk nicht enthielten oder ihn unvollständig wiedergaben, für
unwirksam gehalten, weil es damit für den Zustellungsempfänger an der Ge-
währ fehle, dass das ihm zugestellte Schriftstück der Urschrift entsprach (vgl.
BGHZ 100, 234, 237 f. = NJW 1987, 2868).
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b) Ob an Stelle einer Urteilsausfertigung auch eine beglaubigte Urteils-
abschrift die Zustellungswirkung des § 517 ZPO begründen kann, ist in der Lite-
ratur umstritten (vgl. BGH Urteil vom 18. Mai 1994 - IV ZR 8/94 - VersR 1994,
1495).
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aa) Teilweise wird vertreten, dass die in § 517 ZPO vorausgesetzte
Amtszustellung statt in der Form einer vollständigen Urteilsausfertigung auch
durch eine beglaubigte Abschrift des Urteils erfolgen kann (Tho-
mas/Putzo/Reichold ZPO 30. Aufl. § 517 Rdn. 2; Hk-ZPO/Wöstmann 3. Aufl.
§ 517 Rdn. 2 und MünchKommZPO/Rimmelspacher 3. Aufl. § 517 Rdn. 9).
Überwiegend wird allerdings unter Hinweis auf die Bedeutung einer Aus-
fertigung und die Vorschrift des § 317 Abs. 1 und 4 ZPO vertreten, dass nur die
Zustellung einer Ausfertigung der gerichtlichen Entscheidung die Berufungsfrist
nach § 517 ZPO in Lauf setzen kann (Zöller/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 317
Rdn. 4; Musielak/Musielak ZPO 7. Aufl. § 317 Rdn. 3; Wieczorek/Schütze/
Rensen ZPO 3. Aufl. § 317 Rdn. 7 und Prütting/Gehrlein/Lemke ZPO § 517
Rdn. 5).
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bb) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.
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Die nach § 166 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zuzustellenden Dokumente
können grundsätzlich in Urschrift, Ausfertigung oder (beglaubigter) Abschrift
zugestellt werden. Dabei ist die Zustellung einer beglaubigten Abschrift stets
dann ausreichend, wenn das Gesetz keine andere Regelung enthält (Zöl-
ler/Stöber ZPO 28. Aufl. § 166 Rdn. 5). Denn eine besondere Form der Zustel-
lung hat der Gesetzgeber ausdrücklich speziellen materiell- oder prozessrecht-
lichen Vorschriften vorbehalten (BT-Drucks. 14/4554 S. 15). Eine solche spe-
zielle Vorschrift enthält das Gesetz in § 317 ZPO für die Zustellung von Urteilen.
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Dass die Übergabe einer bloßen Abschrift des Urteils nicht die Anforde-
rungen an eine ordnungsgemäße und wirksame Zustellung erfüllt, hat der Bun-
desgerichtshof bereits entschieden (BGH Beschluss vom 20.
Juni 1989
- X ZB 12/87 - veröffentlicht bei juris). Soweit die Zustellung einer beglaubigten
Abschrift für ausreichend erachtet wird, geht dies auf das frühere Recht zurück,
das bis Juni 1977 eine Zustellung im Parteibetrieb vorsah. Die darauf beruhen-
de Rechtsprechung beschränkt sich deswegen auf Fälle, in denen eine beglau-
bigte Abschrift einer bereits vorliegenden Urteilsausfertigung zugestellt wurde
(BGH Urteil vom 10. Juni 1964 - VIII ZR 286/63 - MDR 1964, 916 und Be-
schlüsse vom 1. Juli 1974 - VIII ZB 17/74 - BGHWarn 1974, 475 und vom
29. September 1959 - VIII ZB 5/59 - NJW 1959, 2117, 2118 m.w.N.). Auf die
Zustellung einer beglaubigten Abschrift des Urteils ohne vorliegende Ausferti-
gung des Urteils ist diese Rechtsprechung nicht übertragbar. Solange keine
Ausfertigung der in den Akten verbleibenden Urschrift des Urteils erstellt ist, ist
der Zweck, das Urteil nach außen zu vertreten, nicht erreicht (vgl. BGH Be-
schluss vom 28. November 2006 - VIII ZB 116/05 - veröffentlicht bei juris). Nach
gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht die Form der
Ausfertigung der besonderen Bedeutung und Wichtigkeit der kundzugebenden
Entscheidung. Erst der Ausfertigungsvermerk verleiht der Ausfertigung die Ei-
genschaft einer öffentlichen Urkunde und bezeugt deren Übereinstimmung mit
der in den Akten verbleibenden Urschrift (BGHZ 100, 234, 237 = NJW 1987,
2868 m.w.N.; vgl. auch § 47 BeurkG). Entsprechend lautet die amtliche Über-
schrift des § 317 ZPO auch "Urteilszustellung und -ausfertigung" und für schrift-
lich vorliegende Urteile sieht § 317 Abs. 4 ZPO lediglich die Erstellung von Aus-
fertigungen und Auszügen vor.
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Für die Zustellung als Voraussetzung für den Beginn der Rechtsmittelfrist
kommt es entscheidend auf äußere Form und Inhalt der zur Zustellung verwen-
deten Ausfertigung an; bei Abweichungen zwischen Urschrift und Ausfertigung
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ist allein die Ausfertigung maßgeblich, weil allein sie nach außen in Erschei-
nung tritt und die Beschwerdepartei ihre Rechte nur anhand der Ausfertigung
wahrnehmen kann und muss (Senatsbeschluss vom 24.
Januar 2001
- XII ZB 75/00 - NJW 2001, 1653, 1654 und BGH Beschluss vom 25. Mai 2006
- IV ZB 47/05 - FamRZ 2006, 1114, 1115).
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2. Die danach für den Beginn der Berufungsfrist nach §§ 517, 317 ZPO
notwendige Ausfertigung des angefochtenen Urteils ist dem Kläger nicht bereits
am 27. März 2009 zugestellt worden.
a) Allerdings mangelt es nicht schon deshalb an einer wirksamen Zustel-
lung des Urteils, weil - wie die Rechtsbeschwerde meint - die Unterschrift der
mitwirkenden Richterin in der zugestellten beglaubigten Abschrift nicht ord-
nungsgemäß wiedergegeben sei. Das ist nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs der Fall, wenn die Unterschrift in Klammern gesetzt und kein
weiterer Hinweis (etwa „gez.“) hinzugefügt ist, dass der Richter das Urteil unter-
schrieben hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht es al-
lerdings aus, wenn in der Ausfertigung die Namen der beteiligten Richter in Ma-
schinenschrift ohne Klammern angegeben sind. Dann ist im Allgemeinen ein
weiterer auf die Unterzeichnung hinweisender Zusatz nicht erforderlich (Se-
natsbeschluss vom 30. Mai 1990 - XII ZB 33/90 - FamRZ 1990, 1227; BGH Ur-
teil vom 18. Mai 1994 - IV ZR 8/94 - VersR 1994, 1495 und Beschluss vom
1. April 1981 - VIII ZB 24/81 - VersR 1981, 576).
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b) Bei der dem Kläger zugestellten Abschrift handelt es sich jedoch nicht
um eine Ausfertigung des Urteils. Denn dieser Abschrift fehlt ein Ausfertigungs-
vermerk, der - wie ausgeführt - nicht durch den vorhandenen Beglaubigungs-
vermerk ersetzt werden kann.
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3. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung ergibt
sich eine wirksame Zustellung am 27. März 2009 auch nicht aus der früheren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Parteizustellung.
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Soweit im Rahmen der bis Juni 1977 vorzunehmenden Parteizustellung
eine beglaubigte Abschrift der Urteilsausfertigung zugestellt werden durfte, hing
die Wirksamkeit der Zustellung davon ab, dass die beglaubigte Abschrift in allen
wesentlichen Punkten mit der zuvor erteilten Ausfertigung übereinstimmte (BGH
Beschluss vom 1. Juli 1974 - VIII ZB 17/74 - BGHWarn 1974, 475). Es folgt
schon aus der Natur der Sache, dass eine beglaubigte Abschrift nicht erstellt
werden kann, bevor das Original - und im Falle einer beglaubigten Abschrift der
Ausfertigung die Ausfertigung selbst - erstellt ist. Entsprechend sieht § 317
Abs. 2 ZPO vor, dass Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften eines Urteils
nicht erteilt werden dürfen, solange das Urteil nicht verkündet und nicht unter-
schrieben ist (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Mai 2007 - XII ZB 82/06 - NJW
2007, 3640 Tz. 20).
Hier wurde die vollstreckbare Ausfertigung des angefochtenen Urteils
ausweislich der Gerichtsakten erst am 4. Mai 2009 erstellt. Bei der schon zuvor
am 27. März 2009 zugestellten beglaubigten Abschrift kann es sich mithin nicht
um die Beglaubigung der erst später erstellten Urteilsausfertigung handeln.
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4. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beginnt der
Lauf der einmonatigen Berufungsfrist aus § 517 ZPO nicht, wenn den Anforde-
rungen, die an eine ordnungsgemäße Ausfertigung und Zustellung des erstin-
stanzlichen Urteils zu stellen sind, nicht Genüge getan ist (BGH Urteil vom
18. Mai 1994 - IV ZR 8/94 - VersR 1994, 1495). Das ist auch hier der Fall.
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Im Zeitpunkt der Zustellung am 27. März 2009 war entgegen der zwin-
genden Vorschrift des § 317 ZPO noch keine Ausfertigung des angefochtenen
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Urteils erteilt. Die Zustellung der beglaubigten Abschrift des Urteils hat die Beru-
fungsfrist deswegen noch nicht in Lauf gesetzt. Selbst nach Erteilung der voll-
streckbaren Urteilsausfertigung am 4. Mai 2009 ist keine weitere Zustellung an
den Kläger erfolgt. Er hat folglich mit der am 23. Mai 2009 eingegangenen Be-
rufungsschrift die Berufungsfrist des § 517 ZPO und mit der am 27. Mai 2009
eingegangenen Berufungsbegründung die Begründungsfrist des § 520 Abs. 2
ZPO gewahrt. Das Berufungsgericht hat die Berufung deswegen zu Unrecht
verworfen. Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers ist der Rechtsstreit unter
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur weiteren Veranlassung an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Hahne Wagenitz
Vézina
Dose Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Dülmen, Entscheidung vom 05.02.2009 - 6 F 271/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 01.07.2009 - II-8 UF 103/09 -