Urteil des BGH vom 24.11.2008

Schutzgemeinschaftsvertrag II Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 116/08 Verkündet

am:

24. November 2008

Vondrasek

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Schutzgemeinschaftsvertrag II

BGB §§ 705, 709 Abs. 2

a) Eine Regelung im Gesellschaftsvertrag einer als Innen-GbR ausgestalteten

Schutzgemeinschaft, nach der die Konsortialmitglieder ihr Stimmrecht aus

den von ihnen gehaltenen Aktien oder sonstigen Beteiligungen an bestimm-

ten Kapitalgesellschaften auch bei dort einer qualifizierten Mehrheit bedürf-

tigen Beschlüssen so auszuüben haben, wie das jeweils zuvor in dem Kon-

sortium mit einfacher Mehrheit beschlossen wurde, ist nach personenge-

sellschaftsrechtlichen Grundsätzen wirksam und verstößt nicht gegen zwin-

gende Vorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts.

b) Eine unter eine als solche wirksame Mehrheitsklausel fallende Mehrheits-

entscheidung kann im Einzelfall wegen Verstoßes gegen die gesellschafter-

liche Treuepflicht unwirksam sein, was auf einer zweiten Stufe zu prüfen ist

(vgl. Senat BGHZ 170, 283 Tz 10 "OTTO"). Das gilt generell und nicht nur

bei Beschlüssen, welche die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen des

Konsortiums berühren oder in den "Kernbereich" der Mitgliedschaftsrechte

der Minderheit eingreifen (Klarstellung zu Senat aaO Tz 9, 10).

BGH, Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08 - OLG Karlsruhe

LG Heidelberg

- 2 -

Der II.

Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 24.

November 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Prof.

Dr.

Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und

Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Karlsruhe vom 12. Januar 2005 wird auf Kosten der Be-

klagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die während des Revisionsverfahrens verstorbene Klägerin war Aktionä-

rin, die Beklagten sind Aktionäre der D. G. -F. S. AG

(künftig: DGF-AG), die auf dem Wege der Umwandlung aus der Chemische

Werke S. & Co. GmbH hervorgegangen ist. Etwa 90 % des Grundkapitals

der DGF-AG von 25 Mio. € werden von drei Stämmen der Gründerfamilien

gehalten. Auf den Nachlass der vormaligen Klägerin und ihre Tochter entfallen

ca. 38 %, auf die vier Beklagten ca. 32 %. Weitere 22 % hält der Stamm U.

K. . Die restlichen knapp 10 % sind in Streubesitz.

Zwischen den Mitgliedern der drei Stämme besteht ein von den Gesell-

schaftsgründern im Jahre 1972 abgeschlossener "Schutzgemeinschaftsvertrag"

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(im Folgenden: SGV), der die Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsaus-

übung aus gegenwärtigen und künftigen Beteiligungen der Mitglieder an den

Familienunternehmen bezweckt. Gemäß § 1 Nr. 3 SGV ist die Schutzgemein-

schaft eine Innengesellschaft des bürgerlichen Rechts ohne Gesamthandsver-

mögen. Gemäß § 5 Nr. 2 SGV ist jedes Mitglied der Schutzgemeinschaft ver-

pflichtet, sein Stimmrecht in den Gesellschafterversammlungen der Vertragsun-

ternehmen so auszuüben, wie dies in den jeweils zuvor abzuhaltenden Mitglie-

derversammlungen der Schutzgemeinschaft mit einfacher Mehrheit (nach Ge-

sellschaftsanteilen) beschlossen worden ist. Das gilt gemäß § 4 Nr. 3 SGV auch

dann, wenn für die Beschlussfassung bei einem Vertragsunternehmen eine

größere Mehrheit vorgeschrieben ist. § 8 SGV sieht für jeden Fall der Zuwider-

handlung gegen die Stimmrechtsbindung eine Vertragsstrafe in Höhe von 25 %

des Nennbetrags der Beteiligung des Schutzgemeinschaftsmitglieds an dem

Vertragsunternehmen vor. Die Vertragsstrafe ist gemäß § 8 Nr. 2 SGV von der

Geschäftsführung der Schutzgemeinschaft unverzüglich einzuziehen und an die

vertragstreuen Mitglieder nach dem Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile zu ver-

teilen. Geschäftsführendes Mitglied der Schutzgemeinschaft war zuletzt die ver-

storbene Klägerin (§ 3 Nr. 3 SGV).

In einer Hauptversammlung der DGF-AG vom 5. Mai 2000 stimmten die

Beklagten gegen die - zuvor innerhalb der Schutzgemeinschaft mit einfacher

Mehrheit gebilligten - Beschlussvorschläge zu den Tagesordnungspunkten

5-11, welche u.a. eine Umstrukturierung der DGF-AG in eine Holding-

Gesellschaft unter Ausgliederung ihres (wesentlichen) Teilbetriebs "Gelatine"

auf eine GmbH & Co. KG (§ 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG) sowie eine entsprechen-

de Änderung der Satzung der DGF-AG vorsahen. Der Versammlungsleiter stell-

te die Ablehnung der Beschlussanträge zu TOP 5 bis 9 fest, weil die erforderli-

che Dreiviertel-Mehrheit nicht erreicht sei. Anders entschied er zu den Tages-

ordnungspunkten 10 und 11, die Gegenstand der Senatsurteile vom 26. April

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2004 (BGHZ 159, 30 "Gelatine I" und II ZR 154/02, ZIP 2004, 1001 "Gelati-

ne II") waren.

In einer weiteren Hauptversammlung der DGF-AG vom 24. April 2001

verweigerten die Beklagten unter Missachtung eines vorher mit einfacher Mehr-

heit gefassten - nach ihrer Ansicht unwirksamen - Beschlusses der Schutzge-

meinschaft die Zustimmung zu einem Beherrschungs- und Ergebnisabfüh-

rungsvertrag zwischen der DGF-AG und einem anderen Konzernunternehmen

(TOP 5).

Mit ihrer Klage hat die vormalige Klägerin die Beklagten jeweils auf Zah-

lung einer Vertragsstrafe gemäß § 8 SGV in Anspruch genommen, und zwar

den Beklagten zu

1 i.H.v. 1.024.191,11

€, die Beklagte zu

2 i.H.v.

2.758.104,34 € und die Beklagten zu 3 und 4 jeweils i.H.v. 2.757.554,89 €. Wei-

ter hat sie in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ver-

pflichtet sind, ihr Stimmrecht als Aktionäre der DGF-AG auch dann in Einklang

mit den Beschlüssen der Schutzgemeinschaft auszuüben oder ausüben zu las-

sen, wenn diese mit einfacher Mehrheit gefasst wurden und für die entspre-

chende Beschlussfassung der Aktionäre der DGF-AG eine größere Mehrheit

vorgeschrieben ist. Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag durch Teilur-

teil entsprochen. Das Berufungsgericht (OLGR Karlsruhe 2005, 429 = AG 2005,

814 = NZG 2005, 636) hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe der

modifizierten Feststellung zurückgewiesen, dass § 5 Nr. 2 des Schutzgemein-

schaftsvertrages, wonach die Mitglieder der Schutzgemeinschaft ihr Stimmrecht

als Aktionäre der DGF-AG entsprechend den Beschlüssen der Schutzgemein-

schaft auszuüben oder ausüben zu lassen haben, wirksam ist, auch wenn diese

Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wurden

und für die Beschlussfassung der Aktionäre der DGF-AG eine größere Mehrheit

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vorgeschrieben ist. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zuge-

lassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I. Entgegen der Ansicht der Revision ist der in der Revisionsinstanz allein

anhängige Feststellungsantrag durch den während des Revisionsverfahrens

eingetretenen Tod der vormaligen Klägerin nicht unzulässig geworden.

1. Die verstorbene Klägerin hat mit ihrem Antrag auf Feststellung der

Wirksamkeit der Mehrheitsklausel gemäß § 5 Nr. 2 SGV nicht etwa, wie die Re-

vision meint, Rechte der - als bloße Innen-GbR gar nicht rechtsfähigen -

Schutzgemeinschaft aufgrund einer Einziehungsermächtigung gemäß § 8 Nr. 2

SGV in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht, die entsprechend

§§ 168 Satz 1, 673 BGB im Zweifel mit dem Tod des Ermächtigten endet (vgl.

BGHZ 123, 132, 135). Vielmehr resultierten die Klagebefugnis und die Aktivlegi-

timation der vormaligen Klägerin für den Feststellungsantrag aus ihrer Mitglied-

schaft in der vorliegenden Innen-GbR, ohne dass es insoweit auf ihre - nicht

ohne weiteres vererbliche (vgl. Sen.Urt. v. 6. November 1958 - II ZR 146/57,

WM 1959, 53; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. Rdn. 115) - Geschäftsführungs-

funktion gemäß § 3 Nr. 3 SGV ankam. Denn der Streit über die Wirksamkeit der

Mehrheitsklausel betrifft die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen der Schutz-

gemeinschaft und wäre deshalb selbst im Fall einer rechtsfähigen Personenge-

sellschaft nicht auf dem Wege einer Feststellungsklage seitens der oder gegen

die Gesellschaft (vertreten durch ihre Geschäftsführung), sondern zwischen den

oder einzelnen streitenden Gesellschaftern auszutragen (vgl. BGHZ 48, 177;

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Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 109 Rdn. 38-40 m.w.Nachw.). Es handelt sich

nicht um eine Geschäftsführungsangelegenheit; ebenso wenig müssen alle Ge-

sellschafter als notwendige Streitgenossen beteiligt sein (vgl. Baumbach/Hopt

aaO).

2. Die für das Klagerecht der verstorbenen Klägerin maßgebliche Mit-

gliedschaft ist gemäß § 10 Nr. 1 SGV vererblich. Danach werden die Personen,

auf welche beim Tod eines Mitglieds der Schutzgemeinschaft dessen Beteili-

gungen an einem "Vertragsunternehmen" übergehen, automatisch auch Mit-

glieder der Schutzgemeinschaft. Infolgedessen kommen hier die Regeln der

§§ 239, 246 ZPO zum Zuge. Gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO war das Revi-

sionsverfahren mit Wirkung für die Rechtsnachfolger der vormaligen Klägerin

fortzusetzen, weil sie schon vor ihrem Tod durch einen bei dem Bundesge-

richtshof zugelassenen Anwalt vertreten war und dessen Prozessvollmacht ge-

mäß § 86 ZPO fortwirkt (vgl. Senat, BGHZ 121, 263, 265). Wer prozessfüh-

rungsbefugter Rechtsnachfolger geworden ist, bedarf hier keiner Entscheidung,

weil der Rechtsstreit gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO unter der bisherigen

Parteibezeichnung (mit oder ohne Hinweis auf die Rechtsnachfolge) fortgesetzt

und entschieden werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 19.

Februar 2002

- VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430 f.). Eine Entscheidung über die Berechtigung

einer Person als prozessführungsbefugter Rechtsnachfolger ist nur im Fall der

Aufnahme des Rechtsstreits nach Unterbrechung (§ 239 ZPO; dazu BGH,

Beschl. v. 8. Juni 2004 - IX ZR 281/03, NJW 2004, 2983) oder nach Aussetzung

des Verfahrens (§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 Abs. 2 i.V.m. § 239 ZPO) zu treffen (vgl.

Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 29. Aufl. § 249 Rdn. 7, 8). Im vorliegenden Fall ist

eine Aussetzung gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO weder angeordnet noch

beantragt worden; das Revisionsverfahren hat lediglich wegen schwebender

Vergleichsverhandlungen geraume Zeit geruht (§ 251 ZPO, der - im Gegensatz

zu § 246 Abs. 2 - nicht auf § 239 ZPO verweist). Es gelten daher die genannten

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Grundsätze des § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO, nach denen hier auch nicht dar-

über entschieden werden muss, ob die von der verstorbenen Klägerin angeord-

nete Dauer-Testamentsvollstreckung (§ 2209 BGB) sich in dem vorliegenden

Sonderfall - abweichend von allgemeinen Regeln (vgl. dazu BGHZ 98, 45, 55;

108, 187, 194 f.; Sen.Beschl. v. 12. Januar 1998 - II ZR 223/97, ZIP 1998,

383) - in vollem Umfang auf den zum Nachlass gehörenden GbR-Anteil an der

Schutzgemeinschaft erstreckt. Das liegt hier allerdings nahe, weil auf jeden Fall

die Aktien und sonstigen Beteiligungen der verstorbenen Klägerin an den Ver-

tragsunternehmen sowie das Stimmrecht aus ihnen der Verwaltungsbefugnis

der Testamentsvollstrecker (§ 2205 BGB) unterliegen (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl.

§ 134 Rdn. 31) und der Schutzgemeinschaftsvertrag den alleinigen Zweck ver-

folgt, die Stimmrechte aus den Familienbeteiligungen an den Vertragsunter-

nehmen durch eine Vor-Abstimmung zu bündeln. Wie die Revision selbst aus-

führt, ist in der Schutzgemeinschaft bereits der Stamm U. K. zum Teil durch

einen Testamentsvollstrecker "repräsentiert".

3. Für die Zulässigkeit des in der Revisionsinstanz allein anhängigen

Feststellungsantrags kommt es schließlich - entgegen der Ansicht der Revisi-

on - auch nicht darauf an, ob die Prozessführungsbefugnis der vormaligen Klä-

gerin für die noch in erster Instanz anhängige Klage auf Zahlung der Vertrags-

strafe allein auf der mit dem Tod der Klägerin erloschenen Einziehungsermäch-

tigung gemäß § 8 Nr. 2 SGV beruhte (vgl. dazu BGHZ 123, 132, 135) oder das

Zahlungsbegehren auch eine eigene, vererbliche Forderung der vormaligen

Klägerin aus § 432 BGB einschloss, weil sie zu den vertragstreuen Mitgliedern

der Schutzgemeinschaft als Anspruchsinhabern gehörte. Das Berufungsgericht

hat den Feststellungsantrag zwar im Hinblick auf die zugleich erhobene Zah-

lungsklage als Zwischenfeststellungsantrag i.S. von § 256 Abs. 2 ZPO qualifi-

ziert. Er war und ist aber auch unabhängig davon als allgemeine Feststellungs-

klage i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das dafür erforderliche Feststellungs-

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interesse ist gegeben, weil die Beklagten die Wirksamkeit der Mehrheitsklausel

gemäß § 5 Nr. 2 i.V.m. § 4 Nr. 3 SGV nach wie vor bestreiten.

II. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Feststellungsantrag in seiner

zweitinstanzlich modifizierten Fassung entsprochen. Entgegen der Ansicht der

Revision ist die Mehrheitsklausel gemäß § 5 Abs. 2 i.V.m. § 4 Nr. 3 SGV wirk-

sam. Die darin vereinbarte Stimmrechtsbindung kraft Mehrheitsbeschlusses der

Schutzgemeinschaft verstößt nicht gegen zwingende Vorschriften des Perso-

nen- oder des Kapitalgesellschaftsrechts, insbesondere des Aktienrechts.

1. Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen zwischen Gesellschaf-

tern in Form von Konsortialverträgen, Stimmrechtskonsortien oder Stimmen-

pools ist seit langem allgemein anerkannt (vgl. Senat, BGHZ 48, 163, 166; Urt.

v. 20. Januar 1983 - II ZR 243/81, ZIP 1983, 297 f.; v. 25. September 1986

- II ZR 272/85, ZIP 1987, 103; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 133 Rdn. 27; Röhricht in

Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 23 Rdn. 239 ff.; Odersky, Festschrift Lutter, S. 557,

559 m.w.Nachw.); sie folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit und für das

Aktienrecht auch schon aus einem Umkehrschluss zu § 136 Abs. 2 AktG. Nich-

tig sind danach nur Verträge, durch die ein Aktionär sich verpflichtet, sein

Stimmrecht nach Weisung der Gesellschaft bzw. ihrer Organe auszuüben (vgl.

Hüffer aaO § 136 Rdn. 25). Nicht unzulässig ist dagegen die vertragliche Ver-

pflichtung eines Kapitalgesellschafters, nach Weisung eines Mitgesellschafters

(vgl. Sen.Urt. v. 10. Januar 1951 - II ZR 18/50, NJW 1951, 268) oder auch eines

evtl. nur geringfügig an der Gesellschaft beteiligten Konsortialführers (vgl. dazu

BGHZ 153, 285, 292) abzustimmen (vgl. Zöllner, Festschrift für Ulmer S. 725,

749). Erst recht kann die vertragliche Bindung eines Aktionärs an die jeweilige

Mehrheitsentscheidung eines Stimmrechtskonsortiums, dem er angehört, nicht

unzulässig sein.

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2. Die Mehrheitsklausel gemäß § 4 Nr. 3 SGV ist nach personengesell-

schaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen und danach wirksam.

a) Stimmrechtskonsortien wie die vorliegende Schutzgemeinschaft be-

stehen regelmäßig in der Rechtsform einer Innengesellschaft des bürgerlichen

Rechts (vgl. Senat, BGHZ 126, 226, 234 "Schutzgemeinschaftsvertrag I" betref-

fend denselben Schutzgemeinschaftsvertrag) zu dem Zweck, die Stimmen-

macht der Beteiligten gebündelt einzusetzen und so ihren Einfluss auf die Ge-

schicke der Zielgesellschaft zu verstärken (vgl. MünchKommAktG/Schröer

2. Aufl. § 136 Rdn. 56). Das für Beschlüsse in einer GbR als Regel vorgesehe-

ne, jedoch praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht werdende Einstim-

migkeitsprinzip (vgl. § 709 Abs. 1 BGB) kann gemäß § 709 Abs. 2 BGB durch

den Gesellschaftsvertrag abbedungen und durch das Prinzip einfacher Mehrheit

ersetzt werden, um die Flexibilität und Handlungsfähigkeit der Gesellschaft in

Streitfällen sicherzustellen (vgl. zu § 119 HGB, BGHZ 170, 283 Tz. 6 "OTTO").

Die Mehrheit braucht in diesem Fall nicht nach Köpfen bestimmt zu werden,

sondern kann auch anderen Kriterien folgen, weshalb keine Bedenken dagegen

bestehen, dass das Stimmengewicht der Mitglieder der Schutzgemeinschaft

gemäß § 4 Nr. 4 SGV sich nach der Höhe ihrer Beteiligung an dem betreffen-

den Vertragsunternehmen richtet (vgl. Zöllner aaO S. 725, 727 f.).

b) Die vorliegende Mehrheitsklausel enthält keine Einschränkungen der

Mehrheitsmacht im Sinne eines qualifizierten Mehrheitserfordernisses für be-

stimmte Beschlussgegenstände, sondern bestimmt ausdrücklich, dass mit ein-

facher Mehrheit gefasste Beschlüsse der Mitglieder der Schutzgemeinschaft

über das Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung des betref-

fenden Vertragsunternehmens jedes Mitglied auch dann binden, wenn für die

entsprechende Beschlussfassung bei dem Vertragsunternehmen eine größere

Mehrheit vorgeschrieben ist. Das erfasst eindeutig Fälle qualifizierter Mehr-

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heitserfordernisse bei einem Vertragsunternehmen. Einer minutiösen Auflistung

der einzelnen in Betracht kommenden Beschlussgegenstände bedarf es dafür

nicht (vgl. Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; K. Schmidt, ZHR 158, 206;

ders. Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 16 II 2 S. 454). Infolgedessen kann der früher

verstandene "Bestimmtheitsgrundsatz" auch nicht dazu herangezogen werden,

einzelne, von den Beklagten als besonders gravierend angesehene Struktur-

maßnahmen, die aktienrechtlich einer Dreiviertelmehrheit bedürfen, von vorn-

herein aus der Reichweite der Mehrheitsklausel auszunehmen (in diesem Sinne

aber noch MünchKommAktG/Pentz 2. Aufl. § 23 Rdn. 195), was im Übrigen

ohnehin nicht zu der von der Revision verfochtenen Unwirksamkeit der Mehr-

heitsklausel, sondern nur dazu führen würde, dass der mit einfacher Mehrheit

gefasste Beschluss der Konsortialmitglieder, weil von der Mehrheitsklausel

nicht gedeckt, unwirksam wäre (vgl. BGHZ 85, 350, 356; missverständlich

BGHZ 132, 263, 268).

c) Um einen sachgerechten Minderheitenschutz gegenüber der Mehrheit

der Konsortialmitglieder zu erzielen, bedarf es weder einer extensiven, auf eine

verdeckte Inhaltskontrolle hinauslaufenden (vgl. MünchKommBGB/Ulmer aaO

§ 709 Rdn. 88) Anwendung des "Bestimmtheitsgrundsatzes" noch gar des Ver-

dikts der Unwirksamkeit der nach allgemeinen personengesellschaftsrechtli-

chen Grundsätzen wirksamen (vgl. oben II 2 a) Mehrheitsklausel. Denn eine

Mehrheitsklausel, wie sie hier vorliegt, begründet ohnehin nur eine formelle Le-

gitimation für die von ihr erfassten Mehrheitsentscheidungen (vgl. K. Schmidt,

Gesellschaftsrecht aaO § 16 II 2 c S. 455 f.), die jedoch auf einer zweiten Stufe

einer inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung im Einzelfall unterliegen (dazu unten 3

sowie BGHZ 170, 283 Tz. 10 "OTTO"). Die Mehrheitsklausel als solche ist eine

wertneutrale Verfahrensregel, deren Vor- und Nachteile allen Gesellschaftern

von Fall zu Fall zugute kommen können (vgl. K. Schmidt aaO). Formell gedeckt

wäre durch die vorliegende Mehrheitsklausel selbst eine Mehrheitsentschei-

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dung der Konsortialmitglieder über die Auflösung der DGF-AG (§ 262 Abs. 1

Nr. 2 AktG); erst recht gilt das für die Entscheidung über ihre Umstrukturierung,

ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob die wirtschaftliche Bedeutung dieser

von der Konsortialmehrheit gewünschten Maßnahme ein Ausmaß erreichte, das

nach den Grundsätzen im Senatsurteil vom 26. April 2004 (BGHZ 159, 30, 37

"Gelatine I") aktienrechtlich eine Zustimmung der Hauptversammlung der DGF-

AG mit Dreiviertelmehrheit erforderte, wie die Revision geltend macht.

Ob die jeweilige Mehrheitsentscheidung wirksam ist, was selbstverständ-

lich auch § 4 Nr. 3 und § 5 Nr. 2 SGV voraussetzen, ist damit noch nicht gesagt,

sondern auf der genannten zweiten Stufe unter dem Aspekt einer etwaigen Ver-

letzung der gesellschafterlichen Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Min-

derheit zu prüfen. Das gilt, wie gegenüber dem Senatsurteil vom 15. Januar

2007 (BGHZ 170, 283 Tz. 9, 10 "OTTO") klarzustellen ist, nicht nur bei - hier

nicht gegebenen (vgl. Habersack, ZHR 164 [2000], 6 f.) - Maßnahmen, welche

die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen des Konsortiums berühren (sog.

"Grundlagengeschäft") oder in den "Kernbereich" der Mitgliedschaftsrechte

bzw. in absolut oder relativ unentziehbare Rechte der Minderheit eingreifen.

Insbesondere in den zuletzt genannten Fällen liegt regelmäßig eine treupflicht-

widrige Ausübung der Mehrheitsmacht vor. In sonstigen Fällen hat die Minder-

heit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen

(vgl. BGHZ 170, 283 Tz. 10 a.E. "OTTO"). Davon unberührt bleibt die Wirksam-

keit der Mehrheitsklausel als solcher, über die in dem vorliegenden Revisions-

verfahren allein zu entscheiden ist. Im Fall einer treupflichtwidrigen Mehrheits-

entscheidung ist diese, nicht aber die Mehrheitsklausel unwirksam.

d) Von diesem Ansatz ausgehend besteht dagegen kein Grund, bereits

der Mehrheitsklausel als solcher die Wirksamkeit deshalb abzusprechen, weil

sie von den für Beschlüsse innerhalb der Hauptgesellschaft (DGF-AG) gelten-

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den Mehrheitserfordernissen des Aktienrechts abweicht. Entgegen der Ansicht

der Revision schlagen die qualifizierten Mehrheitserfordernisse des Aktien- und

des Umwandlungsrechts auf die Ebene des Konsortialvertrages nicht durch

(ebenso König, ZGR 2005, 417, 422; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei

Kapitalgesellschaften [1994] S. 207 f.; Odersky aaO S. 557, 559 f.; Zöllner aaO

S. 725 ff., 737; a.A. Habersack, ZHR 164 [2000], 1 ff.; MünchKommHGB/

Enzinger 2. Aufl. § 119 Rdn. 37; MünchKommAktG/Pentz 3. Aufl. § 23 Rdn. 195

sowie zum Umwandlungsrecht Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff,

GmbHG 4. Aufl. § 53 Rdn. 45; Anh. nach § 77 Rdn. 49).

aa) Ebenso wie sich ein Kapitalgesellschafter unabhängig von der Höhe

seiner Beteiligung und den jeweiligen Mehrheitserfordernissen vertraglich ver-

pflichten kann, sein Stimmrecht nach Weisung eines Mitgesellschafters auszu-

üben (vgl. oben II 1), kann er mit anderen Gesellschaftern vereinbaren, dass

diese und er selbst ihr Stimmrecht in der Kapitalgesellschaft jeweils so auszu-

üben haben, wie sie das zuvor in dem von ihnen gebildeten Konsortium mit ein-

facher Mehrheit beschlossen haben (vgl. Zöllner aaO S. 749 f.). Die durch eine

solche Vereinbarung begründete Bindung der jeweiligen Minderheit in Abwei-

chung von kapitalgesellschaftsrechtlichen Mehrheitserfordernissen ist keines-

wegs per se treuwidrig oder gar gesetzeswidrig (so aber MünchKommAktG/

Pentz, 3. Aufl. § 23 Rdn. 195). Eine Treuwidrigkeitsprüfung der einzelnen

Mehrheitsentscheidung (vgl. oben II 2 c) bleibt davon unberührt.

bb) Für eine Übertragung der Mehrheitserfordernisse des Kapitalgesell-

schafts- und Umwandlungsrechts auf den Schutzgemeinschaftsvertrag ist in

Anbetracht der für ihn geltenden personengesellschaftsrechtlichen Grundsätze

kein Raum. Durch die vorliegende Mehrheitsklausel werden nicht die qualifizier-

ten Mehrheitserfordernisse des Aktien- oder Umwandlungsrechts unzulässiger-

weise außer Kraft gesetzt. Die Klausel zielt vielmehr darauf ab, diese zu erfül-

- 13 -

len. Die vorgelagerte Willensbildung in dem Stimmrechtskonsortium richtet sich

nach den dafür getroffenen Vereinbarungen, die mit aktienrechtlichen Vorschrif-

ten nicht konform gehen müssen (vgl. auch Großkomm.z.AktG/Röhricht 4. Aufl.

§ 23 Rdn. 238 f.). Grundsätzlich ist vielmehr zwischen der schuldrechtlichen

und der korporationsrechtlichen Ebene zu unterscheiden.

cc) Eine Übertragung der aktienrechtlichen Mehrheitserfordernisse auf

die Konsortialebene würde im Übrigen zu praktischen Problemen und Unge-

reimtheiten führen (vgl. im Einzelnen Noack aaO S. 208). So z.B. hätte dann,

worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, ein mit nur 23,4 % an der

DGF-AG und daher mit 26 % an der Schutzgemeinschaft beteiligtes Mitglied

dort eine Sperrminorität, die ihm in der DGF-AG nicht zukäme. Ohne Erfolg hält

die Revision diesem Argument entgegen, der aktienrechtliche Minderheiten-

schutz könne und müsse jedenfalls dadurch gewährleistet werden, dass Mit-

glieder der Schutzgemeinschaft, denen in der AG eine Sperrminorität zukom-

me, in den Fällen qualifizierter aktienrechtlicher Mehrheitserfordernisse an die

mit einfacher Mehrheit gefassten Beschlüsse der Schutzgemeinschaft nicht ge-

bunden seien. Das geht schon daran vorbei, dass keiner der vier Beklagten je

für sich allein über einen Aktienbesitz von mehr als 25 % verfügt, worauf die

Revisionserwiderung zutreffend hinweist. Sie bilden vielmehr einen faktischen

"Unter-Pool" mit insgesamt ca. 32 % der Aktien, mag auch der Beklagte zu 1

sich den Nießbrauch an den Aktien der Beklagten zu 2 bis 4, seinen Kindern,

vorbehalten haben. Das ist eine Konstellation, die sich ändern kann. Würde

dann im Unter-Pool mit einfacher Mehrheit entschieden, so würde ein Stim-

menanteil eines der Beklagten von 16,1 % ausreichen, um einen von allen übri-

gen Konsortialmitgliedern gewünschten, mit qualifizierter Mehrheit zu fassenden

Hauptversammlungsbeschluss zu verhindern.

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Davon abgesehen ist die Möglichkeit, eine Sperrminorität auszuüben,

kein mit den einzelnen Aktien oder mit einer bestimmten Zahl von ihnen ver-

bundenes subjektives Recht des Inhabers auf Verhinderung qualifizierter Mehr-

heitsbeschlüsse (vgl. Zöllner aaO S. 743 f.), wie auch in dem von der Revision

selbst vorgelegten Rechtsgutachten zutreffend ausgeführt wird. Eine Sperrmi-

norität hängt nicht nur von einem festen Gesamtanteil am Grundkapital, son-

dern von der Teilnahme seines Inhabers an der Hauptversammlung ab und

kann je nach der - meist unvollständigen - Präsenz der Aktionäre in der Haupt-

versammlung variieren, was auf der Grundlage der Ansicht der Revision eben-

falls berücksichtigt werden müsste. Selbst wenn man in der mit der Innehabung

von mehr als 25 % des Grundkapitals verbundenen Möglichkeit, eine Sperrmi-

norität auszuüben, ein zum Kernbereich der Rechte des Konsortialmitglieds

gehörendes Recht sehen würde, könnte auf dessen Ausübung jedenfalls ver-

zichtet werden, und zwar auch im Voraus durch Unterwerfung unter eine inso-

weit klar gefasste Mehrheitsklausel (vgl. MünchKommBGB/Ulmer §

709

Rdn. 92). Das ist hier, wie schon ausgeführt, der Fall. Wer eine Stimmrechts-

bindung der vorliegenden Art vereinbart, kann eine - auf ein Vetorecht hinaus-

laufende - Sperrminorität nicht in Anspruch nehmen. Dies widerspräche auch

dem zulässigen Zweck des Konsortiums, die Stimmenmacht seiner Mitglieder

gebündelt einzusetzen. In Fällen qualifizierter Mehrheitserfordernisse gilt nichts

anderes.

dd) Die von der Revision u.a. verfochtene Anwendung des § 745 Abs. 3

BGB scheitert daran, dass die Schutzgemeinschaft keine Gemeinschaft im Sin-

ne von §§ 741 ff. BGB, sondern eine Innen-GbR ist. Eine analoge Anwendung

der genannten Vorschrift, die zu einem Einstimmigkeitserfordernis führen wür-

de, ist weder sachgerecht noch geboten.

- 15 -

ee) Entgegen der Ansicht der Revision führt die vorliegende Mehrheits-

klausel auch nicht zur einer unvertretbaren, deren Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)

begründenden Knebelung der Konsortialmitglieder unter Einschluss der Beklag-

ten. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist eine auf Dauer angelegte

Stimmbindung in einem Konsortium nicht ungewöhnlich und führt dann nicht zu

einer unvertretbaren Bindung, wenn das Konsortialmitglied sich aus ihr unter

zumutbaren Bedingungen befreien kann. Das ist hier der Fall, wie sich

- entgegen der Ansicht der Revision - bereits aus dem Senatsurteil vom 13. Juni

1994 (BGHZ 126, 226 "Schutzgemeinschaftsvertrag I") ergibt. Der Senat hat

dort entschieden, dass das bei Ausscheiden eines Mitglieds der Schutzgemein-

schaft gemäß § 9 Nr. 2 SGV vorgesehene Recht der übrigen Mitglieder, die An-

teile des Ausgeschiedenen an den Vertragsunternehmen zum Nennbetrag zu

übernehmen, nicht zu einer gemäß § 723 Abs. 3 BGB unzulässigen Kündi-

gungsbeschränkung führe (aaO S. 238). Damit ist implizit auch darüber ent-

schieden, dass die Kündigungsregelung keine sittenwidrige Knebelung der Mit-

glieder des Schutzgemeinschaftsvertrages gemäß § 138 BGB darstellt. Eine

Kündigung aus wichtigem Grund ist ohnehin jederzeit möglich. Entgegen der

Ansicht der Revision ist die ordentliche Kündigungsfrist von zwei Jahren gemäß

§ 9 Nr. 2 SGV nicht deshalb unangemessen lang, weil sie den üblichen Zeit-

raum zwischen der Bekanntmachung der Tagesordnung und der Beschlussfas-

sung in der Schutzgemeinschaft sowie in der AG erheblich übersteigt. Es wäre

vielmehr mit Sinn und Zweck des zulässigerweise langfristig angelegten

Schutzgemeinschaftsvertrages unvereinbar, wenn sich ein Mitglied jederzeit

- ohne wichtigen Grund - vor einer ihm nicht genehmen Beschlussfassung "ver-

abschieden" und womöglich mit den von ihm noch gehaltenen Aktien in der

Hauptversammlung sanktionslos gegen den Beschluss stimmen könnte.

3. Auch wenn sonach die vorliegende Mehrheitsklausel wirksam ist,

schließt dies, wie schon ausgeführt, nicht aus, dass im Einzelfall eine Bindung

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an einen Konsortialbeschluss wegen dessen Unwirksamkeit entfällt. Das kann

der Fall sein, wenn dieser einen gesetzeswidrigen Inhalt hat (vgl. dazu

Habersack aaO S. 10; Zöllner aaO S. 732 f.) oder die Mehrheit sich treupflicht-

widrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinwegsetzt (vgl.

BGHZ 170, 283, 287 f. Tz. 10 "OTTO"; vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO

§ 709 Rdn. 100 f.). Insoweit bedarf es - neben der formellen Legitimation der

Mehrheitsmacht durch eine sie deckende Mehrheitsklausel - einer inhaltlichen

Wirksamkeitsprüfung der Mehrheitsentscheidung, wenn hinreichende Anhalts-

punkte für eine treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht oder für eine zweck-

widrige Instrumentalisierung der Mehrheitsklausel vorliegen (vgl. oben II 2 c). In

diese Richtung zielen die Einwände der Beklagten gegen die von der Konsorti-

almehrheit gewünschte und von ihnen abgelehnte Umstrukturierung der

DGF-AG. Darüber ist aber in dem gegenwärtigen Revisionsverfahren nicht zu

entscheiden, weil dieses nicht die Frage der Wirksamkeit der beiden Konsorti-

albeschlüsse, sondern allein die Frage der grundsätzlichen Wirksamkeit der

Mehrheitsklausel im Verhältnis zu aktienrechtlichen Mehrheitserfordernissen

zum Gegenstand hat. Jedoch wird das Landgericht, bei dem der Streit um den

Zahlungsanspruch noch anhängig ist, u.a. über die genannte Vorfrage - auch

unter Berücksichtigung des Zwecks des Schutzgemeinschaftsvertrages - zu

entscheiden haben.

III. Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die für das angefoch-

tene Urteil nicht entscheidungserheblichen Ausführungen des Berufungsge-

richts zu der von ihm angenommenen Verwirkung der Vertragsstrafe das Land-

gericht nicht binden und dass insbesondere die Frage schuldhafter Verstöße

der Beklagten gegen die Mehrheitsbeschlüsse vom 5. Mai 2000 und vom

24. April 2001 eingehender tatrichterlicher Klärung des Sachverhalts und an-

schließender Würdigung bedarf. Das Verhältnis zwischen aktienrechtlichen und

konsortialen Mehrheitserfordernissen war seinerzeit (bis zum Jahr 2001) in der

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Rechtsprechung nicht und im Schrifttum kaum erörtert worden. Immerhin konn-

ten sich die Beklagten auf das von ihnen eingeholte Rechtsgutachten des

Prof. Dr. Ha. vom 28. Mai 1999 stützen. Der Vorwurf, die Beklagten hätten die

zwischen den Gesellschaftern seit längerem streitige Frage der Tragweite der

Mehrheitsklausel gerichtlich klären lassen können, wie das Berufungsgericht

angenommen hat, erscheint im Hinblick darauf überprüfungsbedürftig, dass die

Beklagten schwerlich ein rechtskräftiges Urteil zu dieser Frage hätten erwirken

können, ehe die von ihnen abgelehnten Umstrukturierungen der DGF-AG zur

Beschlussfassung in der Schutzgemeinschaft und in der Hauptversammlung

anstanden. Im Übrigen wäre in die Verschuldensprüfung auch die Frage einzu-

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beziehen, ob die Beklagten, wenn sich eine treuwidrige Ausübung der Mehr-

heitsmacht nicht feststellen lassen sollte, fahrlässig von entsprechenden Vor-

aussetzungen ausgegangen sind.

Goette Kurzwelly

Kraemer

Caliebe Drescher

Vorinstanzen:

LG Heidelberg, Entscheidung vom 14.08.2003 - 11 O 13/03 KfH -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.01.2005 - 7 U 181/03 -