Urteil des BGH vom 25.01.2011

BGH: internationale zuständigkeit, vermittler, haftung des betreibers, provision, bedingter vorsatz, anleger, kauf, beihilfe, zugang, internet

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 105/09 Verkündet

am:

25. Januar 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter

Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2009 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag-

ten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die im Revisionsverfahren beteiligten Kläger zu 2) und zu 3), deutsche

Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten,

einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N, , Schadensersatz

wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-

amerikanischen Börsen.

- 3 -

Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet

weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den

Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA er-

möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die

Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-

nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklag-

ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.

Einer dieser Vermittler ist die B. L. S. GmbH

(im Folgenden: BLS) mit Sitz in D. , die über eine deutsche aufsichts-

rechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleisterin verfügt. Der Ge-

schäftsbeziehung zwischen der Beklagten und BLS liegt ein am 14. Januar

1997 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agree-

ment") nebst Ergänzungsvereinbarung zum Online-System der Beklagten vom

15. Oktober 2001 zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte

geprüft, ob BLS über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen

sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Zif-

fern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens ist die Beklagte unter anderem

verpflichtet, für die von BLS geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und

hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des

Abkommens werden BLS umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflich-

ten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem:

"6.1. … Pe. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tat-

sachen anzustellen, die mit einer von Pe. für den Korrespondenten

[BLS] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen

Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …

6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger

Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die

Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder

die Genehmigung von Transaktionen gelten."

- 4 -

Nach Ziffer 17.1.4 des Verrechnungsabkommens soll allein BLS verant-

wortlich sein für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Hand-

lung oder Unterlassung seitens eines ihrer Mitarbeiter oder Agenten. Nach Zif-

fer 18.4 des Verrechnungsabkommens soll die Beklagte den Kunden die von

BLS angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Be-

trägen ihre eigene Vergütung abziehen.

Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit

der N. (im Folgenden: N.) mit Sitz in D. , die mit der BLS

in vertraglicher Verbindung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbe-

sorgungsvertrag über die Vermittlung und Besorgung von hochspekulativen

Börsengeschäften. Danach sollte N. gegenüber dem Anleger als Vermittler tätig

werden und sich bei der Weitergabe der Orders für den Anleger der Beklagten

als Depotstelle sowie der dieser Depotstelle angeschlossenen Korrespondenten

und Broker bedienen. Unter der mit "Vergütung" überschriebenen Ziffer 5 die-

ses Vertrages heißt es unter anderem wie folgt:

"5.1 Bei einer Vermittlung von Geschäften über die N. fallen folgende

Vergütungen an:

Ein Agio von 10% bezogen auf jede neu von dem Kunden zur Ver-

fügung gestellten Mittel. Das Agio wird der Kunde ggf. gesondert an

die N. zahlen.

Eine Gesamt-Provision in Höhe von bis zu USD 126,-- round turn

pro Kontrakt. Diese Provision umfasst An- und Verkauf. Sie fällt in

voller Höhe auch an, wenn eine Position verfällt. Ein Geschäft kann

mehrere Kontrakte umfassen, die Provision wird hier für jeden ein-

zelnen Kontrakt fällig. Diese Provision enthält sowohl die Provision

des kontoführenden Brokers und seiner Repräsentanten/

Korrespondenten in Höhe von bis zu etwa USD 26 als auch die

Provision der N. in Höhe von bis zu USD 100. …"

- 5 -

Im Zusammenhang mit dem Abschluss des jeweiligen Geschäftsbesor-

gungsvertrages wurde den Klägern zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Be-

klagten ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agree-

ment and Approval Form") vorgelegt, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger am

15. Oktober 2003 (Kläger zu 2) bzw. am 14. Oktober 2003 (Kläger zu 3) unter-

zeichneten, bevor eine Durchschrift des Vertragsformulars über BLS an die Be-

klagte weiter geleitet wurde.

Damit einhergehend eröffnete die Beklagte für die Kläger jeweils ein

Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 113.000 € (Kläger zu 2) bzw.

186.230 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Kläger, die beginnend mit dem Monat

der jeweiligen Unterschriftsleistung Termingeschäfte durchgeführt hatten, er-

hielten im September 2004 einen Betrag von 227,08 € (Kläger zu 2) bzw. bis

Februar 2005 insgesamt 29.915,18 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Diffe-

renzbetrag von zuletzt 112.772,92 € (Kläger zu 2) bzw. 156.314,82 € (Kläger

zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen machen sie mit den Klagen

geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Scha-

densersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer

vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch N. stützen. Die Beklagte ist dem

in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zu-

ständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15

ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der

Klagen geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

auf die Berufungen der Kläger zu 2) und zu 3) deren Klagen mit Ausnahme ei-

nes Teils der Zinsforderung stattgegeben.

- 6 -

Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Be-

klagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Auf-

hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-

rufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klagen seien zulässig und bis auf einen Teil der Zinsforderung be-

gründet.

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO,

weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der

Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Kläger durch die

im Inland tätig gewordene N. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in

Kauf genommen, dass N. die Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur

Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathand-

lungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schieds-

vereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da nicht

davon ausgegangen werden könne, dass die Voraussetzungen des § 37h

WpHG in der Person der Kläger erfüllt seien.

- 7 -

Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f.

EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß §§ 826, 830 BGB hätten die Kläger

gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz.

N. habe die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die

nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Ver-

mittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertrags-

schluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen,

den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance

durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.

Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädi-

gung der Kläger durch N. beteiligt; ob dies als Mittäterschaft, Anstiftung oder

Beihilfe zu qualifizieren sei, könne dahinstehen. Die objektiven Voraussetzun-

gen gemeinschaftlichen Handelns lägen vor, weil die Beklagte auf vertraglicher

Grundlage dauerhaft mit BLS zusammengearbeitet und dieser - und damit auch

N. als Geschäftspartnerin und Untervermittlerin der BLS - überhaupt erst den

Zugang zur New Yorker Börse eröffnet habe. Außerdem habe die Beklagte die

Konten der Kläger, mit denen die Transaktionen durch N. abgewickelt worden

seien, geführt. Zudem habe sie am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen

Handelns von N. partizipiert.

Die objektive Tatbeteiligung sei zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Die

Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken

verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von N. vermittelten Aufträge der

Kläger zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr,

dass N. ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidri-

ger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie

die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenauf-

- 8 -

schlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen,

dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis ge-

nommenen Gebühren der übrigen an der Anlagevermittlung für die Kläger be-

teiligten Unternehmen diesen einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre ge-

schäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. Dass die Beklagte eigene Schutz-

maßnahmen ergriffen, insbesondere das Vorgehen der BLS bzw. der aus ihrer

Sicht für diese als Untervermittlerin tätigen N. in geeigneter Weise überprüft

habe, sei nicht ersichtlich. Dass keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen

BLS anhängig gewesen seien, rechtfertige keine Rückschlüsse auf deren Ge-

schäftsmethoden und erst recht nicht auf die Methoden der weiteren, mit der

BLS zusammenarbeitenden Vermittlerfirmen. Unter diesen Umständen müsse

sich einem Broker ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann

aufdrängen, wenn - wie im Streitfall - das Chancen-Risiko-Verhältnis durch ho-

he Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert werde. So hätten

- auch ohne Berücksichtigung des von N. beanspruchten Agio - bereits die für

die Ankaufvorgänge in Rechnung gestellte "round-turn-Provision" von USD 126

und die von BLS pro Auftrag kassierte "service charge" von USD 6 zu einer

durchschnittlichen Belastung der Kläger mit Gebührenaufschlägen von 35,64%

(Kläger zu 2) bzw. von 37,86% (Kläger zu 3) der Optionsprämien geführt. Die

Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems könnten die

Beklagte nicht entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extre-

me Verlustrisiko offenbart. Ferner habe die Beklagte auch als nachgeschaltetes

Brokerunternehmen nicht auf eine ordnungsgemäße Aufklärung durch N. ver-

trauen dürfen; der Vertrauensgrundsatz gelte nicht zugunsten desjenigen, der

vor einer sich aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung ge-

wissenlos leichtfertig die Augen verschlossen habe. Auch scheitere ein beding-

ter Vorsatz der Beklagten nicht daran, dass diese möglicherweise nicht mit der

Anwendbarkeit deutschen Rechts und bei Anwendung desselben nicht mit der

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Einstufung ihres Verhaltens als haftungsrelevante Beteiligung an einer vorsätz-

lichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch N. gerechnet habe.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem

wesentlichen Punkt nicht stand.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der

Klagen ausgegangen.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren

von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte

für die Klagen bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maß-

geblichen Vortrag der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung

gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. Senatsur-

teile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni

2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010,

2032 Rn. 17).

b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-

sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobe-

ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich

stützt, ist nach § 37h WpHG unverbindlich. Das Berufungsgericht hat zu Recht

die Kaufmannseigenschaft der Kläger zu 2) und zu 3) als nicht erwiesen ange-

sehen, weil die Angaben der Kläger im jeweiligen Vertragsformular hierfür keine

Anhaltspunkte bieten und die in der Einredesituation für das wirksame Zustan-

dekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklag-

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te keine die Kaufmannseigenschaft der Kläger begründenden Umstände im

Sinne der §§ 1 ff. HGB dargelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010

- XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22).

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungs-

gericht den Klagen stattgegeben hat.

a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-

gericht allerdings entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM

2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von N. wegen unzureichender Aufklärung über

die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht.

b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann aber eine

deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Aufklärungs-

pflichtverletzung nicht bejaht werden. Für die von ihm angenommene bedingt

vorsätzliche Teilnahme der Beklagten fehlen insofern die erforderlichen Fest-

stellungen. Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass die Beklagte posi-

tive Kenntnis von der mangelhaften Aufklärung seitens N. hatte, noch hat es

Tatsachen festgestellt, aufgrund derer es sich der Beklagten hätte aufdrängen

müssen, dass N. nur eine unzureichende Risikoaufklärung vornahm.

III.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen

Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Das Berufungsgericht hat allerdings auf Grundlage seiner rechtsfehler-

freien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zu-

- 11 -

treffend ausgeführt, dass N. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat,

indem er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsge-

schäfte vermittelte.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außer-

halb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von

Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich

eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen

wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte,

sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB,

wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose

Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen

Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst

viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren

und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vorn-

herein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter

sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Ge-

schäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Se-

natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom

8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR

57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und

vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).

b) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den verbindlichen Feststel-

lungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von N. verlangten Gebühren brachten

das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminder-

te Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte weiter

abnehmen. Bereits die "round-turn-Provision" von USD 126, die an die einzel-

nen Optionskontrakte anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung

- 12 -

jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, und der pauschal erhobene Agio

von 10% für jeden Einschuss machten selbst für den Fall, dass einzelne Ge-

schäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive

Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der

eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.

2. Hingegen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht

eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der durch N. begangenen

vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB) bejaht hat, rechtli-

cher Überprüfung nicht stand.

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner

Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom

9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010

- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032

Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35 und - XI ZR

28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM

2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).

b) Auch sind die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne

von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien

und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen

Feststellungen hat die Beklagte mit dem "Fully disclosed clearing agreement"

eine auf Dauer angelegte Zusammenarbeit mit BLS begründet und dieser - und

damit auch der N. als Geschäftspartnerin und Untervermittlerin der BLS - über

ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, die Transakti-

onskonten der Kläger geführt, deren Einzahlungen darauf gebucht sowie die

berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abge-

bucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurtei-

- 13 -

le vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010

- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM

2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010,

2214 Rn. 47 mwN).

c) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmer-

vorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind hingegen

rechtsfehlerhaft.

Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt

als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO

nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann

lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, wider-

spruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt

worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365

Tz. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50

mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil im Ergebnis nicht stand.

aa) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei dem unterstellten

Umstand, dass gegen BLS keine aufsichtsrechtlichen Verfahren anhängig wa-

ren, keine dem Gehilfenvorsatz der Beklagten entgegenstehende Bedeutung

beigemessen. Der Umstand, dass ein Finanzdienstleister eine Erlaubnis der

Finanzaufsicht besitzt und von dieser überwacht wird, lässt nicht ohne weiteres

auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit seines Verhaltens gegenüber seinen

Kunden schließen (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ

184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2035 Rn. 61, vom

13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM

2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214

- 14 -

Rn. 54) und ermöglicht insbesondere keine Erkenntnisse über das Verhalten

etwaiger Untervermittler.

bb) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die

Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffel-

ter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil

vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teil-

nehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haf-

tung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem

sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen

der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März

2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08,

WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004

Rn. 54 bzw. - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich

begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihil-

fe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleis-

tungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklä-

rung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom

12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).

cc) Auch sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom

11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom

19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und

vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteige-

rung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplatt-

form für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wegen der nicht

vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier

nicht einschlägig (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ

184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).

- 15 -

dd) Gleichwohl reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Be-

jahung des Teilnehmervorsatzes der Beklagten nicht aus.

(1) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten

Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem

deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive

Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum

Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und

Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl.

dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214

Rn. 51 f. mwN).

Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von

ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht,

die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zu-

rückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den

Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht,

seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In

diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-

forderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers

positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zu-

sammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem

Vermittler deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens

gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und wal-

ten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der

sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des

Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Ge-

schäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Ge-

fahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der uner-

- 16 -

laubten Handlung des Vermittlers (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR

93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010,

2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und

- XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR

394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).

Nichts anderes gilt, wenn die Vermittlung chancenloser Terminoptions-

geschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den

Anleger nicht unmittelbar durch den Vermittler selbst (dazu Senatsurteil vom

9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern mittelbar über

einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Unter-

vermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommu-

nikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen

Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl.

BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsur-

teil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); aus-

reichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker

in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler

ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den

unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig

ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit

der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung

von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell bil-

ligend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesproche-

ne Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells

Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, son-

dern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr.

- 17 -

(2) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten hat

das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seinen Feststellungen ist nicht zu ent-

nehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlä-

gen hatte, die die Kläger an N. bzw. BLS zu entrichten hatten. Es ist auch nicht

festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfäl-

le kannte und damit wusste, dass für N. aufgrund hoher Gebührenaufschläge

ein großer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der

Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine

Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen

Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit

hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener

Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein

In-Kauf-Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells,

wie es in den zwischen den Klägern und N. zustande gekommenen Geschäfts-

besorgungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010

- XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54).

IV.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da

die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO).

1. Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sit-

tenwidrigen Schädigung der Kläger durch N. gemäß § 826 BGB, und einer ob-

jektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden.

- 18 -

2. Hingegen sind zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahme-

handlung der Beklagten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des er-

kennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365

Rn. 38 ff.) und gegebenenfalls nach diesbezüglichem ergänzendem Parteivor-

trag weitere Feststellungen zu treffen.

In diesem Zusammenhang kommt es zunächst darauf an, ob die Beklag-

te die erhobenen Gebühren und Aufschläge, die die Geschäfte für die Kläger

aussichtslos machten, positiv kannte. Dabei kann von Bedeutung sein, dass

nach der von den Klägern auf Seite 9 des Schriftsatzes vom 27. Februar 2007

in Bezug genommenen Ziffer 18.1 Satz 2 des Verrechnungsabkommens BLS

der Beklagten ein Verzeichnis der Grundprovisionen übergeben sollte, um die

Beklagte in die Lage zu versetzen, den Anlegern Provisionen, Zuschläge oder

andere Gebühren bzw. Kosten selbst zu belasten, falls BLS entsprechende

Anweisungen nicht innerhalb einer von der Beklagten ausbedungenen Frist er-

teilt.

Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, sind Feststellungen dazu erfor-

derlich, ob die Beklagte die zurückliegenden Missbrauchsfälle kannte und damit

wusste, dass für BLS bzw. N. aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein gro-

ßer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Kläger

auszunutzen. Dabei ist von Bedeutung, ob die geschäftserfahrene Beklagte vor

der Begründung ihrer Geschäftsbeziehung zu BLS den Inhalt des deutschen

Rechts und der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutsch-

land ermittelt und dabei auch Kenntnis von den bisherigen Missbrauchsfällen

erlangt hat. Gegebenenfalls steht der Umstand, dass im Streitfall mit N. ein nur

der BLS - nicht jedoch der Beklagten - vertraglich verbundener (Unter-)Vermitt-

ler die Kläger geworben, mit ihnen Geschäftsbesorgungsverträge geschlossen

und die Anlagegeschäfte vermittelt hat, als solcher der Annahme eines Vorsat-

- 19 -

zes der Beklagten im Sinne vom § 830 BGB nicht entgegen; insbesondere kann

sich die Beklagte nicht darauf zurückziehen, sie habe weder von N. noch deren

Tätigkeit Kenntnis gehabt. Die Beklagte hatte es nach dem mit BLS geschlos-

senen Verrechnungsabkommen dieser überantwortet, ihr Anleger zuzuführen

und deren Kauf- und Verkaufsorders sowie die anfallenden Provisionen und

Gebühren selbst in das Online-System einzugeben. Dabei war der Beklagten

bewusst, dass BLS im Rahmen des von ihr jeweils praktizierten Geschäftsmo-

dells nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzten, sondern auch - wie geschehen -

Untervermittler einschaltete und diesen die Kontaktaufnahme und Verhandlun-

gen mit den Anlegern überließ. Das wird dadurch belegt, dass sie die Verant-

wortung für Verfehlungen unter anderem von Beauftragten der BLS in Form

einer Haftungsfreistellung auf BLS abgewälzt hat (vgl. Ziffer 17.1.4 der Ver-

rechnungsabkommen) und dieser sogar die Entscheidung darüber überlassen

- 20 -

hat, ob und gegebenenfalls welchen ihrer Kunden, Mitarbeiter oder Beauftrag-

ten der Zugang zum Online-System der Beklagten eröffnet werden solle (vgl.

Ziffer 6.1 der Ergänzungsvereinbarung vom 15. Oktober 2001).

Wiechers Ellenberger Maihold

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.04.2007 - 16 O 365/06 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.02.2009 - I-6 U 110/07 -