Urteil des BGH vom 11.06.2010

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 85/09

Verkündet am:

11. Juni 2010

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 147 Abs. 2; 308 Nr. 1

ZPO §§ 411 Abs. 4; 492 Abs. 1

a) Bei finanzierten und beurkundungsbedürftigen Verträgen, deren Abschluss eine

Bonitätsprüfung vorausgeht, kann der Eingang der Annahmeerklärung regelmäßig

innerhalb eines Zeitraumes von vier Wochen erwartet werden (§ 147 Abs. 2 BGB).

b) Die Qualifizierung eines Verhaltens als schlüssige Annahmeerklärung setzt grund-

sätzlich das Bewusstsein voraus, dass für das Zustandekommen des Vertrages

zumindest möglicherweise noch eine Erklärung erforderlich ist.

c) Zwar kann die Verwendung unwirksamer Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen zu einer Haftung nach den Grundsätzen eines Verschuldens bei Vertrags-

schluss führen; von dem Schutzzweck der Regelung des § 308 Nr. 1 BGB erfasst

sind jedoch nur solche Schäden, die gerade und lediglich durch die überlange Bin-

dung des Vertragspartners verursacht worden sind.

Das Verstreichenlassen einer im selbständigen Beweisverfahren nach

§§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO gesetzten Frist führt nicht zu einer Umkehr

der Beweislast.

BGH, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09 - OLG Düsseldorf

Duisburg

- 2 -

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Rich-

ter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und

Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des

Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des 12. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts Düsseldorf vom 2. April 2009 im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als in Höhe von 108.200 € zum Nachteil des

Klägers entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der 3. Zivilkammer des

Landgerichts Duisburg vom 5. März 2008 auf die Berufung des

Klägers abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

108.200 € zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rücküber-

tragung der Eigentumswohnung Nr. 10, L. straße /

T. -Straße in O. eingetragen im

Grundbuch des Amtsgerichts O. ,

Blatt 12867, Gemarkung S. , Flur 24, Flurstück 1301. Im

Übrigen bleibt die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 6 % und die

Beklagte 94 %. Hiervon ausgenommen sind die Kosten der Wie-

dereinsetzung, die der Kläger alleine trägt.

Von Rechts wegen

- 3 -

Tatbestand:

Am 4. Mai 2004 gab der Kläger gegenüber der Beklagten ein notariell be-

urkundetes Angebot zum Kauf einer Eigentumswohnung ab. Danach sollte der

Kauf unter Ausschuss der Haftung für Sachmängel erfolgen und das Angebot

bis zum 30. September 2004 bindend sein. Mit notarieller Urkunde vom 22. Juni

2004 erklärte die Beklagte die Annahme des Angebotes. Nach Zahlung des

Kaufpreises von 108.200 € und erklärter Auflassung wurde der Kläger als

Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 12. Oktober

2006 erklärte der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrages und stützte diese

u.a. auf von der Beklagten angeblich arglistig verschwiegene Mängel. Davon

abgesehen ist es nach Auffassung des Klägers schon nicht zu einem Vertrags-

schluss gekommen. Die in dem Angebot enthaltene Annahmefrist sei als All-

gemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren und als solche wegen zu langer

Bindungsfrist unwirksam.

Das Landgericht hat die –

auf Rückzahlung des Kaufpreises von

108.200 € und auf Erstattung von Erwerbsnebenkosten in Höhe von insgesamt

6.500 € Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe der Wohnung ge-

richtete – Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben.

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen An-

trag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Zwischen den Par-

teien sei ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen. Dabei könne offen

bleiben, ob die in dem Angebot enthaltene Bindungsfrist gemäß § 308 Nr. 1

BGB unwirksam sei und ob der Kläger mit einer Annahme seines Angebots sie-

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ben Wochen nach dessen Annahme noch unter regelmäßigen Umständen habe

rechnen müssen (§ 147 Abs. 2 BGB). Denn jedenfalls sei die Annahmerklärung

der Beklagten vom 22. Juni 2004 als neues Angebot anzusehen (§ 150 Abs. 1

BGB), das der Kläger konkludent durch die vollständige Zahlung des Kaufprei-

ses angenommen habe. Der Mangel der fehlenden Beurkundung dieser An-

nahmeerklärung sei nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB geheilt. Die von dem Klä-

ger erklärte Anfechtung greife nicht durch. Das Vorliegen einer arglistigen Täu-

schung habe der Kläger nicht bewiesen.

II.

Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung im

Wesentlichen nicht stand.

1. Soweit der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises von 108.200 € Zug

um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe der Eigentumswohnung ver-

langt, hat das Berufungsgericht einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1

BGB zu Unrecht verneint. Der Kläger hat den Kaufpreis an die Beklagte ohne

Rechtsgrund geleistet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist zwi-

schen den Parteien kein Kaufvertrag zustande gekommen.

a) Zu einer Annahme des notariellen Angebots vom 4. Mai 2004 ist es

nicht gekommen. Zwar hat die Beklagte dessen Annahme innerhalb der in dem

Angebot enthaltenen Bindungsfrist erklärt. Die Klausel über die Bindungsfrist ist

jedoch nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam. Gemessen an den dann nach § 306

Abs. 2 BGB eingreifenden Vorgaben des § 147 Abs. 2 BGB ist die Annahme zu

spät erklärt worden. Der Antrag war zu diesem Zeitpunkt bereits erloschen

(§ 146 BGB).

aa) Der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 1 BGB unterliegen nicht nur Ver-

tragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und die

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eine Vertragspartei der anderen stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern bei

Verträgen zwischen Unternehmern (§ 14 BGB) und Verbrauchern (§ 13 BGB)

auch zur einmaligen Verwendung bestimmte Klauseln, soweit der Verbraucher

auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte

(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). So liegt es hier. Der Inhalt des von dem Kläger abge-

gebenen Angebots gilt nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als von der Beklagten als

Unternehmerin gestellt. Dabei erfasst § 308 Nr. 1 BGB auch sog. Vertragsab-

schlussklauseln, die - wie hier die Bindungsfrist - nicht den Inhalt des Vertrages,

sondern eine Modalität des Vertragsschlusses betreffen (vgl. nur Staudin-

ger/Coester-Waltjen, BGB [2006], § 308 Nr. 1 Rdn. 6; H. Schmidt in: Ul-

mer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Auflage 2006, § 308 Rdn. 2; zum

AGBGB vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 1988, VIII ZR 175/87, NJW 1988,

1908, 1909 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung der für den Vertragsgegenstand typischen

Umstände ergibt die Abwägung der Interessen der Verhandlungspartner (dazu

etwa BGH, Urt. v. 6. März 1986, III ZR 234/84, NJW 1986, 1807, 1808; Stau-

dinger/Coester-Waltjen, aaO, Rdn. 10; Dammann in Wolf/L./P., AGB-Recht,

5. Aufl., § 308 Nr. 1 Rdn. 10 ff.) vorliegend, dass die in dem Angebot enthaltene

Bindungsfrist von vier Monaten und drei Wochen den Käufer unangemessen

lang in seiner Dispositionsfreiheit beeinträchtigt und daher nach § 308 Nr. 1

BGB unwirksam ist. Geht eine Bindungsfrist – wie hier – wesentlich über den in

§ 147 Abs. 2 BGB bestimmten Zeitraum hinaus – dieser ist bei dem finanzierten

Kauf einer Eigentumswohnung regelmäßig mit vier Wochen zu bemessen (dazu

unten cc (1)) –, stellt dies nur dann keine unangemessene Beeinträchtigung

dar, wenn der Verwender hierfür ein schutzwürdiges Interesse geltend machen

kann, hinter dem das Interesse des Kunden an dem baldigen Wegfall seiner

Bindung zurückstehen muss (BGH, Urt. v. 6. März 1986, III ZR 234/84, aaO).

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Auf dieser Grundlage kann die in dem Angebot enthaltene Bindung von

vier Monaten und drei Wochen keinen Bestand haben. Es sollte ein typischer

Kaufvertrag über eine bereits fertig gestellte Wohnung geschlossen werden.

Dass der Kläger Sonderwünsche geltend gemacht hätte, deren Abklärung einen

erheblichen zeitlichen Aufwand erfordert hätte, ist nicht ersichtlich. Zwar war die

Beklagte dem Kläger auch bei der Finanzierung behilflich. Dieser Umstand und

die damit einhergehende Bonitätsprüfung – so sie überhaupt erst nach der Ab-

gabe des Angebots vorgenommen worden sein sollte – vermag jedoch eben-

falls nicht die hier in Rede stehende Bindungsfrist zu rechtfertigen. Das gilt zu-

mindest grundsätzlich auch für die erforderliche Abklärung der eigenen Erfül-

lungsfähigkeit des Verkäufers etwa unter dem Blickwinkel einer bei Zustande-

kommen des Vertrages notwendig werdenden Pfandfreistellung (dazu unten cc

(1)). Denn solche Umstände wiegen die über das Maß des § 147 Abs. 2 BGB

hinausgehende Einschränkung der Dispositionsfreiheit des Käufers in der Regel

nicht auf. Solange dieser gebunden ist, kann er von günstigeren Angeboten

regelmäßig keinen Gebrauch machen, während der Verkäufer in jeder Hinsicht

frei bleibt.

bb) Die durch die Unwirksamkeit der Bindungsfrist entstandene Lücke

kann nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden, weil

die Bindungsklausel als Vertragsabschlussklausel nicht Gegenstand eines Ver-

trages war. Eine sinnentsprechende Anwendung dieser Grundsätze scheitert

schon daran, dass deren lückenschließende Heranziehung nur in Betracht

kommt, wenn das nach § 306 Abs. 2 BGB zugrunde zu legende Gesetzesrecht

das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschöbe (vgl.

BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urt. v. 16. April 2010, V ZR 175/09, Rdn. 23; je-

weils m.w.N.). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Mit der Regelung des § 147

Abs. 2 BGB hat der Gesetzgeber den Interessenkonflikt auch für Konstellatio-

nen der vorliegenden Art angemessen austariert.

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cc) Nach der genannten Vorschrift kann ein Antrag nur bis zu dem Zeit-

punkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der An-

nahmeerklärung unter regelmäßigen Umständen erwartet werden darf. Die

nach objektiven Maßstäben zu bestimmende Annahmefrist (dazu BGH, Urt. v.

14. April 1999, VIII ZR 370/97, NJW 1999, 2179, 2180; Erman/Armbrüster,

BGB, 12. Aufl., § 147 Rdn. 18) setzt sich zusammen aus der Zeit für die Über-

mittlung des Antrages an den Empfänger, dessen Bearbeitungs- und Überle-

gungszeit sowie der Zeit der Übermittlung der Antwort an den Antragenden

(BGH, Urt. v. 2. November 1995, X ZR 135/93, NJW 1996, 919, 921; Staudin-

ger/Bork, BGB [2003], § 147 Rdn. 10 ff.; Erman/Armbrüster, aaO, m.w.N.). Sie

beginnt daher schon mit der Abgabe der Erklärung und nicht erst mit deren Zu-

gang bei dem Empfänger (Staudinger/Bork, aaO, Rdn. 10; Dammann in

Wolf/L./P., AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, § 308 Nr. 1 Rdn. 17). Gemessen daran ist

die Annahme des Angebots zu spät erklärt worden.

(1) Auch bei finanzierten und beurkundungsbedürftigen Verträgen, deren

Abschluss regelmäßig eine Bonitätsprüfung vorausgeht, kann der Eingang der

Annahmeerklärung jedenfalls innerhalb eines Zeitraumes von vier Wochen er-

wartet werden (vgl. auch v.

Westphalen in Löwe/v.

Westphalen/Trinkner,

AGBG, 2. Aufl. 1983, § 10 Nr. 1 Rdn. 13; Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl.,

Rdn. 171; großzügiger: OLG Dresden BauR 2005, 559, 560; Bamber-

ger/Roth/Becker, BGB, 2. Aufl. 2007, § 308 Nr. 1 Rdn. 9; strenger: Cre-

mer/Wagner NotBZ 2004, 331, 333). Etwas anders gilt nur bei Vorliegen ab-

sehbarer Verzögerungen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2007, XII ZR 13/06,

NJW 2008, 1148, 1149; MünchKomm-BGB/Kramer, 5. Aufl., § 147 BGB Rdn. 7

m.w.N.), die auch ein verständiger Offerent vor dem Hintergrund des mit der

Bindungsfrist einhergehenden „nicht ganz ungefährlichen Schwebezustandes“

(Motive, Bd. 1 S. 170) in Rechnung stellt. Solche Besonderheiten sind hier je-

doch nicht ersichtlich. Die Beklagte verweist nicht auf Vorbringen in den Tatsa-

cheninstanzen, das eine solche Annahme rechtfertigen würde. Zu diesbezügli-

chem Vortrag wäre sie jedoch – auch wenn der Kläger für das Vorliegen eines

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rechtsgrundlosen Erwerbs nach § 812 Abs. 1 BGB darlegungs- und beweis-

pflichtig ist – jedenfalls nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast

gehalten gewesen, nachdem die Berufungsbegründung maßgeblich auch auf

die verspätete Annahme des Angebots gestützt worden ist. Besondere abseh-

bare Verzögerungen hat die Beklagte indessen nicht vorgetragen, sondern mit

ihrer Berufungserwiderung lediglich geltend gemacht, bis zur Annahme des An-

gebots seien allenfalls sieben Wochen abgelaufen gewesen, was noch inner-

halb der Bindungsfrist des § 147 Abs. 2 BGB liege.

Selbst wenn man zugrunde legt, dass die Wohnungsgrundbücher noch

nicht angelegt waren, zur Durchführung des Kaufvertrages eine Freistellung des

Objektes von Grundpfandrechten erfolgen musste und der Kläger bei der Ab-

gabe des Angebots beide Umstände in Rechnung stellte, rechtfertigt dies keine

Verlängerung des regelmäßigen Annahmezeitraumes. Denn innerhalb dieses

Zeitraumes musste die Beklagte nicht ihre Erfüllungsfähigkeit herstellen, son-

dern sich nur darüber klar werden, ob sie gewillt und in der Lage sein würde,

den Kaufvertrag entsprechend den darin vereinbarten Modalitäten zu erfüllen.

Dafür, dass diese Abklärung vorliegend mit besonderen und auch für den Klä-

ger absehbaren Schwierigkeiten verbunden und deshalb nicht zeitnah möglich

war, ist nichts ersichtlich. Die Frage, ob eine längere Bindungsfrist bei Bauträ-

gerverträgen anzuerkennen ist (bejahend etwa OLG Nürnberg AGBE I § 10 Nr.

5; LG Frankfurt AGBE II § 10 Nr. 19; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB [2006],

§ 308 Nr. 1 Rdn. 11; Blank, Bauträgervertrag, Rdn. 1160; Cremer/Wagner

NotBZ 2004, 331, 333; Walchshöfer WM 1986, 1041, 1044; verneinend: v.

Westphalen in Löwe/v. Westphalen/Trinkner, AGBG, 2. Aufl., 1983, § 10 Nr. 1

Rdn. 13; Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rdn. 172), erscheint zweifelhaft,

stellt sich hier jedoch nicht.

(2) Ob die von dem Zeitpunkt der Abgabe des Angebots laufende und aus

der Warte eines verständigen Offerenten zu beurteilende (vgl. Motive, Bd. 1

S. 170; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, § 147 Rdn. 6) Bindungsfrist von vier

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Wochen eingehalten worden ist, hat das Berufungsgericht – von seinem Stand-

punkt folgerichtig – nicht geprüft. Diese Prüfung kann der Senat nachholen, weil

weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind. Sie führt zur Verneinung

der Frage. Notariell beurkundet wurde das Angebot am 4. Mai 2004. Wie sich

aus § 13 des angebotenen Kaufvertrages ergibt, war die Übersendung Sache

des Notars. Damit hatte der Kläger mit der Erklärung des Angebots vor dem

Notar alles aus seiner Sicht Erforderliche getan. Da Notare zu einer zügigen

Abwicklung ihrer Amtsgeschäfte gehalten sind (Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO,

6. Aufl., § 19 Rdn. 48; vgl. auch BGH, Urt. v. 7. November 1978, VI ZR 171/77,

DNotZ 1979, 311, 312 f.), konnte und durfte der Kläger davon ausgehen, dass

das befristete Angebot alsbald übersandt werden würde. Vor diesem Hinter-

grund war die erst am 22. Juni 2004 erklärte Annahme verspätet. Da es nach

§ 147 Abs. 2 BGB nur auf die Zeit ankommt, unter der der Antragende den Ein-

gang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf, gälte dies

selbst dann, wenn das Angebot den Adressaten – wofür hier indessen nichts

ersichtlich ist – ungewöhnlich spät erreicht haben sollte (vgl. nur MünchKomm-

BGB/Kramer, aaO; Staudinger/Bork [2003], § 147 BGB Rdn. 11).

dd) Soweit vertreten wird, ein Angebot erlösche nicht nach Ablauf der Bin-

dungsfrist, sondern sei lediglich frei widerruflich und könne auch nach Ablauf

der Annahmefrist noch angenommen werden (so Cremer/Wagner NotBZ 2004,

331, 335), steht diese Auffassung in klarem Widerspruch zu der Regelung des

§ 146 BGB. In Übereinstimmung mit der Entstehungsgeschichte (vgl. Motive

Bd. 1, S. 168) und dem unzweideutigen Wortlaut der Vorschrift erlischt ein nicht

rechtzeitig nach den §§ 147 bis 149 BGB angenommenes Angebot. Vor diesem

Hintergrund hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass das Erlöschen

des Antrages nicht nur die Bindung des Antragenden nach § 145 BGB beseitigt,

sondern dazu führt, dass der Antrag nicht mehr angenommen werden kann;

dieser ist nicht mehr existent (BGH, Urt. v. 1. Juni 1994, XII ZR 227/92, NJW-

RR 1994, 1163, 1164; ebenso etwa Erman/Armbrüster, aaO, § 146 Rdn. 4;

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MünchKomm-BGB/Kramer, 5. Aufl., § 146 Rdn. 3; vgl. auch Thode, ZNotP

2005, 162, 165 mit weiteren Argumenten).

b) Eine Annahme der nach § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot gelten-

den verspäteten Annahmeerklärung durch Schweigen (dazu etwa BGH, Urt. v.

6. Januar 1951, II ZR 46/50, NJW 1951, 313; Urt. v. 6. März 1986, III ZR

234/84, NJW 1986, 1807, 1809) kommt bei besonders bedeutsamen Rechtsge-

schäften, wozu beurkundungsbedürftige Grundstücksgeschäfte gehören, schon

nicht in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 1. Juni 1994, XII ZR 227/92, NJW-RR 1994,

1163, 1185 m.w.N.).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach den Um-

ständen des Falles auch nicht die Zahlung des Kaufpreises als schlüssige An-

nahmeerklärung gewertet werden. Die gegenteilige tatrichterliche Würdigung

des Berufungsgerichts ist zwar revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüf-

bar, in diesem Rahmen aber zu beanstanden. Die Revision rügt nämlich zu

Recht, dass der Kläger nicht nur mit der Berufungsbegründung die verspätete

Annahme des Vertragsangebots geltend gemacht, sondern mit weiterem

Schriftsatz vom 19. März 2009 nach Schluss der mündlichen Verhandlung dar-

auf hingewiesen hat, die Wertung der Kaufpreiszahlung als Vertragsannahme

scheitere daran, dass die Parteien damals davon ausgegangen seien, der Ver-

trag sei bereits wirksam geschlossen worden. Da grundsätzlich davon auszu-

gehen ist, dass ein Gericht Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen

und in Erwägung gezogen hat (vgl. BVerfGE ; 65, 293, 295; ,

f.; Senat, BGHZ 154, 288, 300) – das gilt auch für Rechtsausführun-

gen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz –, kann das Berufungsurteil nur

so verstanden werden, dass es von dem unzutreffenden Rechtssatz ausgegan-

gen ist, die Würdigung eines Verhaltens als schlüssige Annahmeerklärung

komme auch dann in Betracht, wenn die Parteien der Auffassung sind, der Ver-

trag sei bereits zustande gekommen.

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Die Qualifizierung eines Verhaltens als schlüssige Annahmeerklärung

setzt das Bewusstsein voraus, dass für das Zustandekommen des Vertrages

zumindest möglicherweise noch eine Erklärung erforderlich ist (vgl. BGH, Urt. v.

29. November 1994, XI ZR 175/93, NJW 1995, 953 m.w.N.; ferner Senat BGHZ

110, 220, 222; 138, 339, 348). Der Erklärende muss zumindest Zweifel an dem

Zustandekommen des Vertrages haben (vgl. Senat 138, 339, 348; ferner BGH,

Urt. v. 26. März 2003, IV ZR 222/02, NJW 2003, 1594, 1595; Urt. v. 22. Oktober

2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 61; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, ZIP

2004, 1394, 1397). Soweit einem tatsächlichen Verhalten auch ohne ein sol-

ches Erklärungsbewusstsein oder ohne einen Rechtsbindungswillen die Wir-

kungen einer Willenserklärung beigelegt werden (vgl.

setzt einen Zurechnungsgrund voraus. Ein solcher liegt nur vor, wenn ein sich

in missverständlicher Weise Verhaltender bei Anwendung der im Verkehr erfor-

derlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem

Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als

Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch

tatsächlich so verstanden hat (BGH, Urt. v. 29. November 1994, XI ZR 175/93,

aaO, m.w.N.). Danach scheidet eine Würdigung der Zahlung als eine auf den

Abschluss des Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung aus. Beide Parteien

gingen bei Zahlung des Kaufpreises von einem Vertragsschluss und damit da-

von aus, dass der Kläger mit der Zahlung lediglich den vermeintlich zustande

gekommen Vertrag erfüllen wollte. Dass ein Vertrag nicht zustande gekommen

sein könnte, ist erstmals im Berufungsrechtszug und nur auf der Grundlage ei-

ner neuen rechtlichen Bewertung geltend gemacht worden.

2. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Abweisung der Klage zu Recht

bestätigt. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein An-

spruch auf Erstattung der Erwerbsnebenkosten (Grundsteuer nebst Säumnis-

zuschlag, Notar- und Grundbuchkosten sowie sonstige Kosten) zu.

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a) Insbesondere liegen die Voraussetzungen einer bereicherungsrechtli-

chen Haftung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vor.

aa) Dass Bereicherungsansprüche mit Blick auf Erwerbsnebenkosten nur

in Betracht kommen, wenn dadurch nicht die aus der Saldotheorie folgende Ri-

sikoverteilung unterlaufen wird, hat der Senat bereits entschieden. Danach

können nur solche Aufwendungen kondiziert oder in die bereicherungsrechtli-

che Rückabwicklung einbezogen werden, für die der andere Teil nach den Vor-

schriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Ver-

tragsschließenden das Entreicherungsrisiko tragen sollte (Senat BGHZ 116,

251, 255 f.). Das ist jedoch bei den Beurkundungs- und Grundbuchkosten nach

der Wertung des § 448 Abs. 2 BGB nicht der Fall (Senat, aaO, zu § 449 a.F.).

Da auch Grunderwerbssteuern unter die genannte Vorschrift fallen (vgl. nur

Erman/Grunewald, aaO, § 448 Rdn. 6; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 448 Rdn. 7;

jeweils m.w.N.; im Ergebnis ebenso MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl.,

§ 448 Rdn. 11; a.A. zu § 449 BGB a.F. Griwotz, NJW 2000, 2646, 2647), gilt

insoweit nichts anderes.

bb) Soweit der Kläger – entgegen den Verfügungen des Landgerichts vom

26. Juli und 8. August 2007 – Nebenkosten in Höhe von 1.715 € nicht spezifi-

ziert hat, ist der Senat schon nicht zu der Prüfung der bereicherungsrechtlichen

Relevanz in der Lage.

b) Ansprüche nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertrags-

aa) Allerdings entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass die Verwen-

dung unwirksamer Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einer

Haftung nach der genannten Anspruchsgrundlage führen kann (vgl. BGH, Urt.

v. 28. Mai 1984, III ZR 63/83, NJW 1984, 2816, 2817; Urt. v. 12. November

1986, VIII ZR 280/85, NJW 1987, 639, 640 m.w.N.; Urt. v. 27. Mai 2009, VIII ZR

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302/07, NJW 2009, 2590; vgl. auch Senat, BGHZ 116, 251, 257). Zu erstatten

sind jedoch nur Schäden, die gerade durch die Unwirksamkeit der Klausel ver-

ursacht worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1987, VII ZR 358/86, NJW

1988, 197, 198). Ersatzfähig sind nur solche Schäden, deren Realisierung die

verletzte Norm verhindern soll. Die Schäden müssen innerhalb des Schutz-

zwecks der Norm liegen (vgl. nur Palandt/Grüneberg, aaO, vor § 249 Rdn. 29 f.

m.w.N.). Daran fehlt es hier.

Mit der Vorschrift des § 308 Nr. 1 BGB will der Gesetzgeber erreichen,

dass der Vertragspartner des Verwenders nicht in unangemessener Weise in

seiner Dispositionsfreiheit beschnitten wird. Dieser soll lediglich vor den

Nachteilen bewahrt werden, die sich aus einer zu langen Annahmefrist ergeben

(Dammann in Wolf/L./P., aaO, § 308 Nr. 1 Rdn. 1). Von dem Schutzzweck der

Regelung erfasst sind daher nur solche Schäden, die gerade und lediglich

durch die überlange Bindung des Vertragspartners verursacht worden sind (et-

wa Finanzierungskosten, die aus der zu langen Bindungsfrist resultieren). So

liegt es bei den hier geltend gemachten Aufwendungen jedoch nicht. Diese sind

nicht Ausdruck einer unangemessenen Beschneidung der Dispositionsfreiheit

des Klägers, sondern beruhen alleine auf dessen früherer Annahme, infolge der

Annahmeerklärung der Beklagten sei ein Kaufvertrag zustande gekommen.

bb) Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe Mängel des Kaufob-

jekts arglistig verschwiegen, scheidet eine Haftung aus Verschulden bei Ver-

tragsschluss ebenfalls aus. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass

das Berufungsgericht den Kläger insoweit als beweisfällig angesehen hat.

(1) Für das Vorliegen von Mängeln, die Gegenstand einer Aufklärungs-

pflicht sein sollen, trägt der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen die Beweis-

353 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Beklagte eine im selbständigen Be-

weisverfahren nach §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO gesetzte Frist zur

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Stellungnahme hat verstreichen lassen (a.A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Januar

1988, 10 U 98/87, juris, Rdn. 10). Ein solcher Verstoß gegen die Prozessförde-

rungspflicht (vgl. Entwurf der Bundesregierung zum Rechtspflege-

Vereinfachungsgesetz, BT-Drucks. 11/3621, S. 41) hat keine materiellrechtli-

chen Auswirkungen (vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2008, § 282

Rdn. 7). Er bewirkt keine Umkehr der Beweislast, sondern kann lediglich dazu

führen, dass die Partei in dem nachfolgenden Rechtsstreit mit Einwänden ver-

fahrensrechtlich ausgeschlossen wird (§ 411 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 296 Abs. 1,

4 ZPO). Von der Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten Vorbringens hat

das Berufungsgericht jedoch keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr hat es die

erst im Klageverfahren erhobenen Einwände zum Anlass genommen, den

Sachverständigen ergänzend anzuhören. Der Bundesgerichtshof hat jedoch

bereits wiederholt entschieden, dass die Zulassung verspäteten Vorbringens in

den Tatsacheninstanzen nicht mehr durch das Revisionsgericht beseitigt wer-

den kann (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai 1999, XI ZR 137/98, NJW 1999, 2269, 2270;

BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, NJW 1991, 1896 f.; BGH, Urt.

v. 13. Dezember 1989, VIII ZR 204/82, NJW 1990, 1302, 1304; BGH,

Urt. v. 21. Januar 1981, VIII ZR 10/80, NJW 1981, 928 f.).

Dass das selbständige Beweisverfahren, in dem die Beklagte gegen die

Prozessförderungspflicht verstoßen hat, bereits abgeschlossen ist, rechtfertigt

keine andere Beurteilung. Denn nach § 493 Abs. 1 ZPO steht die Beweiserhe-

bung im selbständigen Beweisverfahren einer Beweisaufnahme vor dem Pro-

zessgericht gleich. Dass diese Gleichstellung auch für präklusionsrelevantes

Verhalten gilt, wird durch § 492 Abs. 1 ZPO bestätigt. Die Norm verweist auf die

für die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht geltenden Normen und damit

auch auf die Regelungen der §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1 u. 4 ZPO.

(2) Verfahrensrügen gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts

hat die Revision nicht erhoben.

- 15 -

3. Der zuerkannte Betrag ist nicht zu verzinsen. Der Verpflichtung zur Zah-

lung von Prozesszinsen nach §§ 818 Abs. 4, 291 BGB steht das Zurückbehal-

tungsrecht der Beklagten entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 14. Januar 1971,

VII ZR 3/69, NJW 1971, 615, 616 m.w.N.).

III.

Da die Sache auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur End-

entscheidung reif ist, hat der Senat den Rechtsstreit nach § 563 Abs. 3 ZPO

abschließend entschieden.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 238 Abs. 4 ZPO.

Krüger

Klein

Stresemann

Czub

Roth

Vorinstanzen:

LG Duisburg, Entscheidung vom 05.03.2008 - 3 O 233/07 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.04.2009 - I-12 U 56/08 -