Urteil des BGH vom 20.02.2013

Kostenvergleich bei Honorarfactoring Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 175/11

Verkündet am:

20. Februar 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

Kostenvergleich bei Honorarfactoring

UWG § 5 Abs. 1

a) Wendet sich ein Unternehmer dagegen, dass ein von ihm an einen bestimm-

ten Kunden gerichtetes Angebot für einen Preisvergleich verwendet wird,

trägt er jedenfalls im Bereich standardisierter Dienstleistungen (hier: Facto-

ring ärztlicher Honorarforderungen) grundsätzlich die Darlegungs- und Be-

weislast dafür, dass der für ihn im Preisvergleich genannte Preis nicht sein in

entsprechenden Fällen regelmäßig verlangter Preis ist.

b) Die Darlegungspflicht ist dabei begrenzt auf die Offenlegung repräsentativer

Beispiele für die Preisbildung, die sich auf dieselben Leistungsmerkmale wie

der Preisvergleich beziehen.

BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - I ZR 175/11 - OLG Saarbrücken

LG Saarbrücken

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 20. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 3. August 2011 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind auf dem Gebiet des Erwerbs und Einzugs ärztlicher

und zahnärztlicher Honorarforderungen gegen Patienten tätig. Die Klägerin

wendet sich gegen einen Kostenvergleich, den die Beklagte in ihrer Werbung

verwendet hat und der wie folgt gestaltet war:

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Für diesen Vergleich bezog sich die Beklagte auf ein Konditionsangebot,

das die Klägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2009 dem Zahnarzt Dr. U. unter-

breitet hatte. Insbesondere wird in dem Kostenvergleich die Umsatzgebühr der

Beklagten von 2,7% einer solchen der Klägerin von 3,95% - jeweils bezogen

auf den Rechnungsendbetrag - gegenübergestellt. In einer Sternchenfußnote

heißt es dazu:

Dies ist ein beispielhafter Kostenvergleich bezogen auf den Preis der Z.

und

auf

Basis

mindestens

folgender Leistungsmerkmale: Online-Abrechnung, vollständige Forderungsab-

wicklung, 100% Ausfallschutz für alle angekauften und berechtigten Forderun-

gen, 100% Sofortauszahlung, Patienten-Teilzahlung mit mindestens fünf zins-

freien Monatsraten, Erstattungsservice für Patienten, Partnerabrechnung mit Ih-

rem Dentallabor. …

Bitte beachten Sie: nur ein persönlicher Kosten- und Leistungsvergleich nach

Ihren Vorgaben bzw. Preisen und Leistungen Ihrer aktuellen Abrechnungsstelle

ermöglicht die Ermittlung Ihres tatsächlichen jährlichen Einsparpotentials. Wir

beraten Sie gerne.

Die Klägerin hat behauptet, sie vereinbare ihre Preise in jedem Einzelfall

individuell, so dass die Angabe eines Standardpreises von 3,95% in dem Kos-

tenvergleich irreführend sei. Auch das Schreiben an Dr. U. sei ein individuel-

les Angebot gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei-

len, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit ei-

nem Vergleich der Kosten für das Factoring zahnärztlicher Honorarforderungen

mit den Behauptungen zu werben

- die Klägerin berechne eine Umsatzgebühr auf den Rechnungsendbetrag in

Höhe von 3,95%,

- gegenüber den Preisen der Klägerin ergäben sich bei der Beklagten Einspa-

rungen von 1.935

€,

bezogen auf ein Abrechnungsvolumen von 140.000

€ pro Jahr ab einer jährli-

chen Anzahl der Rechnungen 400 Stück, durchschnittlicher Rechnungsbetrag

350

€ pro Rechnung sowie folgender Leistungsmerkmale: Online-Abrechnung,

vollständige Forderungsabwicklung, 100% Ausfallschutz für alle angekauften

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und berechtigten Forderungen, 100% Sofortauszahlung, Patienten-Teilzahlung

mit mindestens fünf zinsfreien Monatsraten, Erstattungsservice für Patienten,

Partnerabrechnung mit Ihrem Dentallabor. Die angegebenen Preise verstehen

sich zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer,

bzw.

Einsparungen in Höhe von 2.268

€ ab einem jährlichen Abrechnungsvolumen

von 70.000

€.

Außerdem hat die Klägerin Auskunft, Feststellung der Schadensersatz-

pflicht sowie Zahlung von Abmahnkosten begehrt.

Das Landgericht hat die Beklagte - mit Ausnahme eines Teils der Ab-

mahnkosten - antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der

Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die

Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageab-

weisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Kostenvergleich der Beklagten als irre-

führende Werbung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 UWG angesehen. Dazu hat

es ausgeführt:

Die Beklagte erwecke den Eindruck, bei der Umsatzvergütung von

3,95% handele es sich um den Normalpreis der Klägerin. Dafür beziehe sie sich

auf ein individuelles Angebot der Klägerin an Dr. U. . Die Klägerin behaupte

indes, keine feste Preisstruktur zu haben, sondern die Preise im Einzelfall fest-

zulegen. Im Hinblick darauf, dass es sich um ein ersichtlich nur an einen poten-

tiellen Vertragspartner und nicht an einen unbestimmten Personenkreis gerich-

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tetes Angebot handele, und unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin

an der Geheimhaltung ihrer Preisgestaltung sei es vorliegend gerechtfertigt, der

Beklagten den Beweis für die Richtigkeit ihres Preisvergleichs aufzuerlegen.

Den Beweis, dass eine Umsatzvergütung von 3,95% dem Normalpreis

der Klägerin entspreche, habe die Beklagte jedoch nicht geführt. Insoweit habe

sie lediglich unter Sachverständigenbeweis gestellt, es sei branchenüblich,

dass ein Factoring-Unternehmen eine feste Preisstruktur habe. Dieser Beweis-

antritt sei jedoch zum Nachweis der konkreten Preisgestaltung auf Klägerseite

ungeeignet. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin über

keine feste Preisstruktur verfüge. Zudem würde ein solches Gutachten zu einer

der Klägerin unzumutbaren Offenlegung ihrer Kostenstruktur und Preisgestal-

tung führen.

An der Irreführung hinsichtlich des von der Klägerin verlangten Normal-

preises ändere auch der Sternchenhinweis nichts. Denn der Vergleich erwecke

klar den Eindruck, dass im Verhältnis zur Klägerin bei den genannten Parame-

tern stets ein Einsparpotential zu erzielen sei.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage allerdings nicht schon

deshalb unbegründet, weil der Unterlassungsantrag und der ihm stattgebende

Tenor des Berufungsurteils die von der Klägerin geltend gemachte konkrete

Verletzungshandlung verfehlen.

Der Beklagten ist antragsgemäß verboten worden, bei einem Kostenver-

gleich für das Factoring zahnärztlicher Honorarforderungen zu behaupten, dass

die Klägerin bei näher beschriebenen konkreten Leistungsmerkmalen eine Um-

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satzvergütung von 3,95% berechne und sich bei der Beklagten Einsparungen

von 1.935

€ gegenüber den Preisen der Klägerin ergäben. Dieser allgemein

gefasste Unterlassungstenor ist dahin zu verstehen, dass der Beklagten die

Behauptung untersagt werden soll, die Klägerin fordere bei den entsprechen-

den Leistungsmerkmalen regelmäßig die angegebene Vergütung. Das ergibt

sich eindeutig aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils, die zur

Auslegung des Tenors heranzuziehen sind. Danach soll der Beklagten die Be-

hauptung untersagt werden, bei der Umsatzvergütung von 3,95% handele es

sich um den regelmäßig und stetig von der Klägerin geforderten Normalpreis.

Dagegen wird der Beklagten ausdrücklich gestattet, ihren Preis mit individuellen

Preisangeboten der Klägerin zu vergleichen, wenn sie auf deren Individualität

eindeutig hinweist.

2. Der beanstandete Kostenvergleich der Beklagten ist eine vergleichen-

de Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG. Das Berufungsgericht hat zutref-

fend angenommen, dass diese Werbung nicht nach § 6 Abs. 2 UWG unlauter

ist. Insbesondere verletzt die Auswahl nur eines bestimmten Angebots für den

Preisvergleich nicht das Objektivitätserfordernis für vergleichende Werbung

gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 2003 - C-44/01,

Slg. 2003, I-3095 Rn. 81 f. = GRUR 2003, 533 - Pippig Augenoptik; Köhler in

Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 6 Rn. 121). Auf der Grundlage der Fest-

stellungen des Berufungsgerichts verstößt der Kostenvergleich der Beklagten

aber ebenso wenig gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG.

a) Nach § 5 Abs. 3 UWG gilt das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG

auch für vergleichende Werbung. Diese Regelung setzt Art. 4 Buchst. a RL

2006/114 um und steht im Einklang mit dem Unionsrecht. Auch ein sachlich

zutreffender Vergleich kann irreführend sein, beispielsweise wenn er aufgrund

einseitiger Auswahl der verglichenen Eigenschaften bei den Adressaten einen

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unzutreffenden Eindruck erwecken kann (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO

Rn. 24). Durch eine grundsätzlich zulässige Werbung mit bestimmten Einzelan-

geboten darf daher kein irreführender Eindruck entstehen.

b) Entgegen der Ansicht der Revision ist die tatrichterliche Beurteilung

des Berufungsgerichts, der beanstandete Kostenvergleich erwecke den Ein-

druck, bei der Umsatzvergütung von 3,95% handele es sich um den Normal-

preis der Klägerin, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Das Berufungsgericht konnte das maßgebliche Verkehrsverständnis

des Kostenvergleichs der Beklagten aufgrund eigener Sachkunde ermitteln.

Zwar richtete sich die beanstandete Werbung ausschließlich an Zahnärzte und

damit an einen Fachkreis, dem die Richter des Berufungssenats nicht angehö-

ren. Es ist aber nicht ersichtlich, dass besondere zahnärztliche Fachkenntnisse

und Erfahrungen erforderlich sind, um die Frage der Irreführung durch den be-

anstandeten Kostenvergleich zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober

2003 - I ZR 150/09, GRUR 2004, 244, 245 = WRP 2004, 339 - Marktführer-

schaft). Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass Zahnärzte regelmäßig über

besondere Kenntnisse oder Erfahrungen im Bereich des Factoring verfügen, die

für ihr Verständnis des Kostenvergleichs wesentlich sind. Es gibt vielmehr kei-

nen Anlass anzunehmen, dass für die Beurteilung der Preisangabe für einen

Forderungskauf mit bestimmten Leistungsmerkmalen besondere Fachkenntnis-

se des Factorings erforderlich sind.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch

nicht fehlerhaft allein auf einzelne Aussagen anstatt auf den Gesamteindruck

der Werbung abgestellt. Aus der Überschrift

„Kostenvergleich* (Beispiel)“ sowie

dem Sternchenhinweis musste das Berufungsgericht nicht schließen, dass es

sich bei der angegebenen Umsatzgebühr von 3,95% nur um ein in der Praxis

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mögliches Beispiel unterschiedlicher Kosten der Parteien handelte und nicht um

den

„Normalpreis“ der Klägerin.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Vergleich erwecke ungeachtet

des Sternchenhinweises klar den Eindruck, im Verhältnis zur Klägerin sei bei

den genannten Parametern stets ein Einsparpotential zu verwirklichen. Das

lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass

das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung der Werbung die Überschrift

„Kos-

tenvergleich* (Beispiel)

“ außer Acht gelassen hat. Denn die Bezeichnung als

„Beispiel“ macht nur deutlich, dass es sich um einen beispielhaften Kostenver-

gleich mit den im Sternchenhinweis erläuterten Leistungsmerkmalen handelt.

Das Berufungsgericht hatte deshalb keinen Anlass anzunehmen, die Über-

schrift der Werbung stehe dem Eindruck entgegen, die Klägerin berechne bei

den angegebenen Parametern stets den angegebenen Preis. Das Berufungs-

gericht musste deshalb in den Entscheidungsgründen nicht ausdrücklich auf die

Überschrift eingehen.

3. Das Berufungsgericht hat der Beklagten die Beweislast dafür aufer-

legt, dass es sich bei dem im Kostenvergleich genannten Preis der Klägerin um

deren - bei den angegebenen Leistungsmerkmalen - stets geforderten Preis

handelt. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Die Unrichtigkeit einer angegriffenen Werbeaussage ist eine an-

spruchsbegründende Tatsache, die grundsätzlich vom Kläger zu beweisen ist.

Allerdings müssen die Zivilgerichte der Mitgliedstaaten nach Art. 7 Buchst. a RL

2006/114 die Befugnis haben,

vom Werbenden Beweise für die Richtigkeit von in der Werbung enthaltenen

Tatsachenbehauptungen zu verlangen, wenn ein solches Verlangen unter Be-

rücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden und anderer Verfah-

rensbeteiligter im Hinblick auf Umstände des Einzelfalls angemessen erscheint.

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Dementsprechend können dem Anspruchsteller Darlegungs- und Be-

weiserleichterungen zugutekommen, soweit es sich um Tatsachen handelt, die

in den Verantwortungsbereich des Werbenden fallen. Das ist bei der Preisge-

staltung der Klägerin aber nicht der Fall. Wie auch das Berufungsgericht er-

kannt hat, kann die Klägerin diese Frage offensichtlich besser als die Beklagte

aufklären. Daher ist der vorliegende Fall nicht mit Verfahren vergleichbar, in

denen ein Anspruchsteller eine Werbung mit einer Gegenüberstellung eigener

Preise des Werbenden - des nunmehr geforderten mit einem angeblichen

früheren Preis - als irreführend beanstandet. Denn dabei handelt es sich um

einen Sachverhalt, bei dem - anders als im Streitfall - der Werbende ohne wei-

teres die entsprechenden Angaben machen kann, weil sie seine eigene Preis-

gestaltung betreffen (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 94/01,

GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 - Mondpreise?).

Auch eine andere in der Rechtsprechung anerkannte Fallgruppe von

Beweiserleichterungen zugunsten des Klägers liegt nicht vor (vgl. Bornkamm in

Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 3.19, 3.23 ff.).

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gibt es jedenfalls im

Bereich standardisierter Dienstleistungen keinen Anlass, einen weiteren Fall der

Beweiserleichterung zugunsten des Klägers anzuerkennen, wenn der Beklagte

eine Preisangabe aus einem individuellen Angebot des Klägers entnimmt und

zur Grundlage eines Preisvergleichs macht.

Bei standardisierten Dienstleistungen, zu denen außer typischen Hand-

werksleistungen etwa auch im Massengeschäft angebotene Finanzprodukte

zählen, kann regelmäßig angenommen werden, dass die an einen bestimmten

Kunden gerichteten

„individuellen Angebote“ eines bestimmten Anbieters bei

gleichen Leistungsmerkmalen in der Regel - und vorbehaltlich eventuell später

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eingeräumter Rabatte - preislich gleich gestaltet werden. Zu diesen standardi-

sierten Dienstleistungen gehört grundsätzlich auch das Factoring freiberuflicher

Honorarforderungen. Dementsprechend hat die Beklagte vorgetragen, Facto-

ring-Unternehmen hätten üblicherweise eine feste Preisstruktur, ebenso wie

jeder Telefonanbieter eine gewisse Tarifstruktur habe; von Rabatten abgesehen

würden die Preise nicht individuell vereinbart.

c) Auch berechtigte Interessen der Klägerin an der Geheimhaltung von

Geschäftsgeheimnissen rechtfertigen in der vorliegenden Fallkonstellation keine

Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten. Entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts wird die Klägerin nicht zur Offenlegung ihrer Kostenstruktur oder

Kalkulation gezwungen, wenn sie beweisen muss, dass der für sie im Preisver-

gleich genannte Preis nicht ihr in entsprechenden Fällen regelmäßig verlangter

Preis ist. Denn der geforderte Preis sagt als solcher nichts über die Geste-

hungskosten und deren Zusammensetzung aus.

Allerdings ist grundsätzlich auch ein Interesse des Unternehmers an der

Geheimhaltung von Preisangeboten anzuerkennen, die er potentiellen Kunden

unterbreitet. Ist ein solches Angebot zum Kunden gelangt, besteht für diesen

aber regelmäßig - mangels abweichender Vereinbarungen - keine Verpflich-

tung, dessen Inhalt geheimzuhalten. Erfährt ein Wettbewerber von einem sol-

chen Preis, kann er ihn auch in einer grundsätzlich zulässigen vergleichenden

Werbung verwenden.

Dem Dr. U. unterbreiteten Angebot waren keine Anhaltspunkte dafür

zu entnehmen, dass es nicht den für alle Neukunden mit entsprechenden

Merkmalen geltenden Preis der Klägerin enthielt. Ein günstigerer Preis war nur

unter der Voraussetzung der Mitgliedschaft in bestimmten Berufsorganisationen

angeboten. Darauf musste die Beklagte in ihrer Werbung aber ebenso wenig

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Rücksicht nehmen wie auf anderen Kunden möglicherweise gewährte Sonder-

oder Treuerabatte.

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hatte daher die Klägerin

darzulegen und zu beweisen, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt im Sommer

2009 ihren Kunden bei denselben Leistungsmerkmalen tatsächlich von dem

Angebot an Dr. U. abweichende, günstigere Preise angeboten oder berech-

net hat.

Ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse der Klägerin an diesen Da-

ten ist nicht anzuerkennen. Ihre Darlegungspflicht ist angemessen begrenzt auf

die Offenlegung repräsentativer Beispiele für die Preisbildung, die sich auf die-

selben Leistungsmerkmale wie der Preisvergleich beziehen. Die Preisstruktur

der Klägerin wird dadurch nicht deutlich. Es bleibt offen, wie sich ihr Preis in

Abhängigkeit von welchen Parametern verändert. Zudem ist es der Entschei-

dung der Klägerin überlassen, ob sie sich gegen den Kostenvergleich der Be-

klagten wendet. Entschließt sie sich aber dazu, obliegt es ihr auch, die an-

spruchsbegründenden Tatsachen vorzutragen.

3. Da das Berufungsurteil auf der fehlerhaften Verteilung der Beweislast

durch das Berufungsgericht beruht, ist es aufzuheben.

III. Der Senat vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, da sie

noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Eine tatrichterliche Würdigung auf der

Grundlage der zutreffenden Verteilung von Darlegungs- und Beweislast ist bis-

her nicht erfolgt.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren kann die Klägerin Vortrag hin-

sichtlich des von ihr regelmäßig verwendeten Preises halten. Da das Beru-

fungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsansicht keinen Anlass hatte, die

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Klägerin auf ihre Beweislast hinzuweisen (§ 139 Abs. 1 ZPO), entspricht es

dem Gebot prozessualer Fairness, der Klägerin Gelegenheit zu geben, darzu-

legen und zu beweisen, dass es sich bei dem Dr. U. angebotenen Preis nicht

um ihren bei entsprechenden Leistungsmerkmalen geltenden Normalpreis han-

delte.

Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

(§ 563 Abs. 1 ZPO).

Bornkamm

Pokrant

Kirchhoff

Koch

Löffler

Vorinstanzen:

LG Saarbrücken, Entscheidung vom 17.03.2010 - 7 O 161/09 -

OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 03.08.2011 - 1 U 190/10-51-