Urteil des BGH vom 08.12.2005

V ZB 144/05

vom

8. Dezember 2005

in der Notarkostensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

KostO §§ 36 Abs. 1, 147 Abs. 2

a) Die Gebühr nach § 36 Abs. 1 KostO fällt nicht nur bei der Beurkundung einseitiger

rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen, sondern, vorbehaltlich besonderer Ge-

bührentatbestände, bei der Beurkundung jeglicher einseitiger Erklärungen an.

b) Die Errichtung einer sogenannten Verweisungsurkunde löst eine volle Gebühr

nach § 36 Abs. 1 KostO und nicht nur eine halbe Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO

aus. Darauf, ob sie Erklärungen nur tatsächlichen oder auch rechtsgeschäftlichen

Inhalts sind, kommt es nicht an.

BGH, Beschl. v. 8. Dezember 2005 - V ZB 144/05 - OLG München

LG München I

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. Dezember 2005 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-

Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

beschlossen:

Auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Be-

schluss des Landgerichts München I vom 22. März 2005 aufgeho-

ben.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 wird insgesamt zurückgewie-

sen.

Der Gegenstandswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde

beträgt 2.118,74 €.

Gründe:

I.

Der Kostengläubiger errichtete am 3. März 2003 für die Kostenschuldne-

rin eine Verweisungsurkunde, in welcher die Kostenschuldnerin ihre Absicht

bekundete, ein von ihr zu erwerbendes Grundstück in Parzellen aufzuteilen und

mit Gebäuden unterschiedlichen Typs zu bebauen. Der Urkunde waren als An-

lage zwei Baubeschreibungen für die geplanten beiden Haustypen beigefügt.

Hierüber erteilte der Kostenschuldner am gleichen Tag eine Kostenberechnung

über 4.451,96 €, in welcher er bei einem Wert von 2,4 Mio. € eine Geschäftsge-

bühr gem. § 36 Abs. 1 KostO in Höhe von 3.657 € (netto) ansetzte.

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Die Kostenschuldnerin hat sich gegen den ihrer Auffassung nach zu

hoch angesetzten Geschäftswert sowie den Ansatz einer Geschäftsgebühr

gem. § 36 Abs. 1 KostO gewehrt. Für die Errichtung der Verweisungsurkunde

sei nur eine halbe Gebühr gem. § 147 Abs. 2 KostO entstanden.

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Auf ihre Beschwerde hat das Landgericht die Kostenberechnung gekürzt

und die Kosten bei Annahme des von dem Kostengläubiger zugrunde gelegten

Geschäftswerts, aber bei Ansatz nur einer halben Gebühr nach § 147 Abs. 2

KostO auf insgesamt 2.333,22 € festgesetzt. Die hiergegen gerichtete weitere

Beschwerde der Kostenschuldnerin hat das Oberlandesgericht mit dem ange-

fochtenen Beschluss zurückgewiesen. Es möchte auch die weitere Beschwerde

des Kostengläubigers zurückweisen. Daran sieht es sich durch die Beschlüsse

des Kammergerichts vom 21. Oktober 1986 (DNotZ 1987, 381), des Oberlan-

desgerichts Schleswig vom 26. Januar 1990 (DNotZ 1990, 679) und des Ober-

landesgerichts Hamm vom 4. Juli 1995 (FGPrax 1995, 205) gehindert. Es hat

die Sache deshalb insoweit dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorge-

legt.

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II.

Die Vorlage ist statthaft (§ 156 Abs. 4 Satz 4 KostO i.V.m. § 28 Abs. 2

FGG).

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1. Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, für die Errichtung einer Ver-

weisungsurkunde entstehe nur eine halbe Gebühr gem. § 147 Abs. 2 KostO.

Demgegenüber vertreten die anderen genannten Oberlandesgerichte die Auf-

fassung, für die Errichtung einer solchen Urkunde entstehe eine volle Gebühr

entweder unmittelbar aufgrund von § 36 Abs. 1 KostO oder in entsprechender

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Anwendung dieser Vorschrift. Das vorlegende Gericht und die genannten ande-

ren Gerichte sind mithin unterschiedlicher Auffassung in der Frage, welche Ge-

bühr die Errichtung einer Verweisungsurkunde auslöst. Das rechtfertigt die Vor-

lage.

2. Ihrer Statthaftigkeit steht auch nicht entgegen, dass das Vorlagever-

fahren bei der Notarkostenbeschwerde erst durch Art.

33 Nr.

3 des

Zivilprozessreformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) eingeführt

worden ist und die Auffassung des vorlegenden Gerichts von Entscheidungen

abweicht, die vor dem 1. Januar 2002 ergangen sind (Senat, Beschl. v.

21. November 2002, V ZB 29/02, NJW-RR 2003, 1149, insoweit in BGHZ 153,

2, nicht abgedruckt).

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2

III.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2, 4 KostO). Sie hat

auch in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer

Verletzung des Rechts (§ 156 Abs. 2 Satz 3 KostO). Bei der Errichtung einer

Verweisungsurkunde entsteht entgegen der Annahme des Landgerichts eine

volle Gebühr nach § 36 Abs. 1 KostO und nicht nur eine halbe Gebühr nach

§ 147 Abs. 2 KostO.

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1. Welche Kosten für eine Verweisungsurkunde anfallen, auf die in ande-

ren Urkunden nach § 13a BeurkG verwiesen werden soll, ist in Rechtsprechung

und Literatur umstritten. Die wohl herrschende Meinung nimmt an, dass die Er-

richtung einer Verweisungsurkunde eine volle Gebühr nach § 36 Abs. 1 KostO

auslöst (KG, DNotZ 1987, 381, 382; OLG Schleswig, DNotZ 1990, 679; OLG

Hamm, FGPrax 1995, 205, 206; LG Hannover, JurBüro 1992, 552; Assenma-

cher/Mathias/Mümmler, KostO, 15. Aufl., Stichwort Verweisungsurkunde Anm.

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2.1; Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl., §

36 KostO Rdn. 9; Bengel, Anm. zu BayObLG, DNotZ 1985, 572, 574, 576 ff.).

Eine Verweisungsurkunde werde errichtet, um die Beurkundung einzelner Kauf-

verträge, die einen stereotypen Inhalt haben, zu erleichtern. Inhaltlich stelle sie

deshalb eine vorweggenommene und gewissermaßen ausgelagerte Erklärung

der künftigen Vertragsparteien dar. Diese stehe den Willenserklärungen der

Vertragsparteien jedenfalls so nahe, dass eine entsprechende Anwendung von

§ 36 Abs. 1 KostO angezeigt sei. Es spiele deshalb auch keine Rolle, ob die

Verweisungsurkunde nur technische Erklärungen wie etwa eine Baubeschrei-

bung oder auch rechtsgeschäftliche Erklärungen wie etwa eine noch anzuneh-

mende Verpflichtung, bestimmte begleitende Verträge nur in der einen oder

anderen Weise abzuschließen (Beispiel nach Bengel, DNotZ 1985, 574, 575),

enthielten (so ausdrücklich KG und OLG Hamm, jeweils aaO). Demgegenüber

will das Bayerische Oberste Landesgericht, dem das vorlegende Gericht folgen

möchte, auf die Errichtung einer Verweisungsurkunde jedenfalls dann nicht § 36

Abs. 1 KostO, sondern § 147 Abs. 2 KostO anwenden (DNotZ 1985, 572, 573),

wenn sie keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen enthält. § 36 Abs. 1 KostO sei

nur auf rechtsgeschäftliche Willenserklärungen anwendbar, die eine Verwei-

sungsurkunde aber nicht notwendig enthalte. Eine entsprechende Anwendung

dieser Vorschrift auf Verweisungsurkunden scheitere daran, dass der Gesetz-

geber die vorausgesetzte Lücke bereits durch die Auffangvorschrift des § 147

Abs. 2 KostO geschlossen habe.

2. Die zu entscheidende Frage hängt maßgeblich davon ab, ob die in

§ 36 Abs. 1 KostO bestimmte Gebühr nur für einseitige rechtsgeschäftliche Wil-

lenserklärungen anfällt oder für jegliche einseitige Erklärungen.

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a) Auch diese Frage ist umstritten. Nach einer Ansicht erfasst § 36

Abs. 1 KostO nur einseitige rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, nicht ande-

re Erklärungen (BayObLG, DNotZ 1985, 572, 573; Beushagen/Küntzel-

Kersten/Bühling, KostO, 5. Aufl., § 36 Anm. 1; Hartmann, Kostengesetze, 35.

Aufl., § 36 Rdn. 3; Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, § 36 Rdn. 1). Sie beruft sich

hierzu auf die Auslegung von § 29 Abs. 1 RKostO, den § 36 Abs. 1 KostO wört-

lich übernimmt. Jene Vorschrift wurde einschränkend in dem Sinne verstanden,

dass Erklärung grundsätzlich nur eine einseitige rechtsgeschäftliche Willenser-

klärung sein konnte (Jonas/Melsheimer/Hornig/Stemmler, RKostO, 4. Aufl., § 29

Anm. I; Korintenberg/Wenz, KostO, 3. Aufl., § 29 Anm. 1). Allerdings wurde

auch schon für § 29 Abs. 1 KostO vertreten, dass der bürgerlich-rechtliche Beg-

riff der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung „kostenrechtlich zu eng“ sei (KG,

DNotZ 1940, 366). Auch heute wird angenommen, dass eine einseitige Erklä-

rung im Sinne von § 36 Abs. 1 KostO etwa auch bei Betreuungs- und Patien-

tenverfügungen vorliegt, die nicht notwendig rechtsgeschäftlichen Charakter

haben (Rohs in Rohs/Wedewer, aaO, § 36 KostO Rdn. 7a). Daran anknüpfend

ist nach der Gegenmeinung unter einer einseitigen Erklärung nicht nur eine ein-

seitige rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern jede einseitige Erklärung

zu verstehen (Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO,

16. Aufl., § 36 Rdn. 2; in diese Richtung neigend auch: KG, DNotZ 1990, 381,

382; OLG Schleswig, DNotZ 1990, 679; OLG Hamm, FGPrax 1995, 205, 206).

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b) Dieser zweiten Meinung folgt der Senat. § 36 Abs. 1 KostO bezeichnet

als die Tätigkeit des Notars, die die Gebühr auslöst, nicht die Beurkundung ein-

seitiger rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen, sondern die Beurkundung ein-

seitiger Erklärungen. Gründe für die Annahme, der Wortlaut der Vorschrift gehe

über das Gewollte hinaus und sei unter Orientierung am Zweck der Vorschrift

einschränkend auszulegen, werden von den Vertretern dieser Ansicht nicht an-

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geführt und sind auch nicht ersichtlich. Der Rückgriff auf die Auslegung des §

29 Abs. 1 RKostO offenbart, dass schon damals eine an dem bürgerlich-

rechtlichen Begriff der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung ausgerichtete Aus-

legung des kostenrechtlichen Begriffs der einseitige Erklärung als „kostenrecht-

lich zu eng“ und damit in der Sache als nicht hilfreich angesehen wurde. Sie

hatte schon damals keine Grundlage, weil auch § 29 Abs. 1 RKostO nicht von

Willenserklärungen sprach. Daran hat § 36 Abs. 1 KostO nichts geändert. Auch

die systematische Stellung der Vorschrift gibt keinen Anlass, den Begriff anders

zu deuten. Die Vorschrift ist Teil des 1. Unterabschnitts „Beurkundungen und

sonstige Geschäfte“ des Zweiten Abschnitts der Kostenordnung. Dieser bildet

das kostenrechtliche Gegenstück zu den Vorschriften des Beurkundungsgeset-

zes über die Beurkundungen. Diese enthalten aber nicht nur Vorschriften über

die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 6 bis 35 BeurkG), sondern auch

Vorschriften über die Beurkundung sonstiger Erklärungen, darunter in § 36

BeurkG Vorschriften über die Beurkundung anderer Erklärungen. Die Beurkun-

dung solcher Erklärungen wird im 1. Unterabschnitt des Zweiten Abschnitts der

Kostenordnung auch abgebildet, teilweise mit eigenen Gebührentatbeständen,

z. B. für die Abnahme von Eiden (§ 49 KostO). Weshalb nur ein Teil der in den

§§ 36 bis 38 BeurkG geregelten Fälle der Beurkundung in dem korrespondie-

renden Unterabschnitt der Kostenordnung kostenrechtlich erfasst sein soll, er-

schließt sich nicht. § 36 Abs. 1 KostO gilt deshalb nicht nur für einseitige

rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, sondern für alle einseitigen Erklärun-

gen, soweit sie nicht Gegenstand eines besonderen Gebührentatbestands sind.

c) Fällt die Gebühr nach § 36 Abs. 1 KostO für die Beurkundung jeder

einseitigen Willenserklärung an, ist es für die kostenrechtliche Einordnung einer

Verweisungsurkunde ohne Bedeutung, ob sie tatsächliche oder rechtsgeschäft-

liche Erklärungen enthält (vgl. KG, DNotZ 1990, 381, 382; OLG Schleswig,

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DNotZ 1990, 679; OLG Hamm, FGPrax 1995, 205, 206) oder ob sich zwischen

tatsächlichen und rechtgeschäftlichen Teilen einer Verweisungsurkunde über-

haupt sinnvoll unterscheiden lässt. Wesentlich ist allein, ob sie überhaupt eine

einseitige Erklärung enthält. Daran aber bestehen keine Zweifel. Mit einer Ver-

weisungsurkunde werden stereotyp wiederkehrende Teile der Vertragserklä-

rungen der Parteien künftig abzuschließender Kaufverträge in eine besondere

Urkunde ausgelagert, um auf deren Vorlesen nach Maßgabe von § 13a BeurkG

verzichten zu können. Eine solche Auslagerung in eine Verweisungsurkunde ist

nur möglich, wenn der Errichtende den ausgelagerten Teil der Vertragserklä-

rung zum Gegenstand einer eigenen Erklärung macht, die in der für die Beur-

kundung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen bestimmten Form beurkundet

wird. Damit soll erreicht werden, dass die ausgelagerten Teile der Vertragser-

klärungen in der Urkunde, in welcher auf die Verweisungsurkunde verwiesen

wird, auch wie die Bezug nehmende Vertragserklärung verlesen und geprüft

sind (Huhn/von Schuckmann/Renner, BeurkG, 4. Aufl., § 13a BeurkG Rdn. 2)

und den gleichen Beurkundungswert haben. Dass diese im Moment ihrer Er-

richtung noch keinen Empfänger hat und erst durch die Bezugnahme in dem

später zu beurkundenden Vertrag rechtsgeschäftliche Bedeutung erlangt, än-

dert an dem Erklärungscharakter des Inhalts einer Verweisungsurkunde nichts.

Deshalb ist auch ohne Bedeutung, dass eine Verweisungsurkunde keine ge-

schäftswesentlichen Vereinbarungen enthalten soll (Bamberger/Roth/Litzen-

burger, BGB, § 13a BeurkG Rdn. 2; Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG,

2. Aufl., § 13a BeurkG Rdn. 4; Huhn/von Schuckmann, aaO). Das betrifft nur

den für das Entstehen der Gebühr unerheblichen Gehalt der Erklärung, stellt sie

aber als Erklärung nicht in Frage.

IV.

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Einer Entscheidung über die Kosten des vorliegenden Verfahrens bedarf

es nicht (vgl. §§ 2, 156 Abs. 5 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO). Die Festsetzung

des Gegenstandswerts für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf §

31 Abs. 1 Satz 1 KostO.

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Krüger Lemke Schmidt-Räntsch

Stresemann Czub

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 22.03.2005 - 13 T 21628/04 -

OLG München, Entscheidung vom 07.09.2005 - 32 Wx 34/05 -