Urteil des BGH vom 15.11.2000
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VIII ZR 322/99
Verkündet am:
15. November 2000
Zöller,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB § 415, AGBG § 9 (Ba)
Zur Auslegung einer Geschäftsnachfolgeklausel in einem Bierlieferungs-
vertrag.
BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 322/99 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. November 2000 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die
Richter Dr. Hübsch, Ball, Wiechers und Dr. Wolst
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Teilversäumnisurteil und
Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
20. Mai 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die
gegen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage abgewiesen worden
ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-
onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, eine Brauerei, gewährte dem (früheren) Beklagten zu 1
und dem Beklagten zu 2 gemäß Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag
vom 8. Dezember 1993 ein mit jährlich 9 % zu verzinsendes Darlehen von
46.067,28 DM für die von ihnen betriebene Gaststätte in R. , das mit be-
stehenden Verbindlichkeiten aus dem früher bestehenden Darlehens- und Ge-
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tränkelieferungsvertrag vom 5. Oktober 1989 verrechnet wurde und in monatli-
chen Raten von 913,43 DM zurückzuzahlen war. Als Gegenleistung für die
Gewährung des Darlehens verpflichteten sich die Beklagten gemäß § 2 des
Vertrages vom 8. Dezember 1993, ab 1. November 1993 bis zur Abnahme von
900 hl Faßbier, längstens jedoch auf die Dauer von sechs Jahren, den ge-
samten Bier- und Flaschenbierbedarf von der Klägerin zu beziehen.
Weiter war in dem Vertrag bestimmt:
"§ 4 - Rechts- oder Geschäftsnachfolge
Darlehensnehmer wird der Brauerei von einer beabsichtigten
Veräußerung oder sonstigen Überlassung der Absatzstätte oder
der Räume an eine andere Person schriftlich Kenntnis geben.
Überläßt der Darlehensnehmer die Absatzstätte oder die Räume
durch Veräußerung, Vermietung, Verpachtung, Verzicht auf den
Nutzungsvertrag oder in sonstiger Weise Dritten (Geschäfts- oder
Rechtsnachfolger), so hat er der Brauerei dies anzuzeigen und
den Geschäftsnachfolgern seine Bezugsverpflichtung aus § 2 des
vorliegenden Vertrages in der Weise schriftlich aufzuerlegen, daß
die Brauerei berechtigt ist, von ihnen unmittelbare Erfüllung zu
verlangen. Der Rechts- bzw. Geschäftsnachfolger ist über das
ihm nach dem Verbraucherkreditgesetz zustehende Widerrufs-
recht zu belehren. ...
§ 5 - Pauschalierter Schadensersatz/Kündigung
Der Brauerei soll das Recht zustehen, für jeden hl Bier, den der
Darlehensnehmer pflichtwidrig nicht in ihren bzw. von ihr vertrie-
benen Erzeugnissen auf dem von ihr angegebenen Weg bezieht,
- vorbehaltlich des Nachweises eines geringeren Schadens durch
den Darlehensnehmer - die sofortige Zahlung eines pauschalier-
ten Schadensersatzes in Höhe von DM 80 mit der Maßgabe vom
Darlehensnehmer zu verlangen, daß der pauschalierte Scha-
densersatzanspruch für die ganze noch nicht bezogene Menge
fällig ist, sobald der Genannte trotz schriftlicher Abmahnung sei-
tens der Brauerei den Fremdbezug fortsetzt oder den Bezug von
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Bieren der Brauerei einstellt oder die Räume einem Dritten ohne
vertragsgemäße Auferlegung der Bezugsverpflichtung überläßt
oder die Räume nicht mehr zum Betrieb einer Gaststätte genutzt
werden oder deren Charakter verändert wird. ... Die Brauerei ist
ferner unbeschadet anderweitiger gesetzlicher Kündigungsmög-
lichkeiten berechtigt, die vollständige oder teilweise (siehe § 2
Abs. 4) Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen zu verlangen,
wenn
1. der Darlehensnehmer gegen die in diesem Vertrag festgelegten
Verpflichtungen nach Abmahnung verstößt,
2. der als Grundlage für die Darlehensgewährung angenommen
Bierumsatz in der Absatzstätte unter 25,5 hl Faßbier im Kalen-
dervierteljahr sinkt".
Im Mai 1996 übersandte der Beklagte zu 1 der Klägerin eine schriftliche
Vereinbarung vom 2. Mai 1996, wonach I. D. (in Zukunft: D.) ab
1. April 1996 alle Rechte und Pflichten des Beklagten zu 1 bezüglich der Gast-
stätte übernommen habe. Ausdrücklich erwähnt wurde dabei die Übernahme-
verpflichtung hinsichtlich des den Parteien gewährten Darlehens sowie der
Getränkeabnahme; ob die der Klägerin überlassene Vereinbarung auch von D.
unterschrieben war, ist streitig. In der Folgezeit fanden zwischen einem Ver-
treter der Klägerin, dem früheren Beklagten zu 1 und D. Besprechungen statt,
in deren Verlauf die Klägerin einen Vertragsentwurf vom 17. Mai 1996 vorlegte,
nach welchem D. in den Vertrag vom 8. Dezember 1993 im Wege der Schuld-
mitübernahme eintreten und sich neben beiden Beklagten zur Rückzahlung
des Restdarlehens und zur Getränkeabnahme verpflichten sollte. Dieser Ver-
tragsentwurf wurde weder von den Beklagten noch von D. unterschrieben.
Mit Schreiben vom 8. August 1996 kündigte die Klägerin den Darlehens-
und Getränkelieferungsvertrag gegenüber den Beklagten fristlos mit der Be-
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gründung, diese seien ihrer Verpflichtung, die Bezugsverpflichtung an ihren
Nachfolger weiterzugeben, nicht nachgekommen. Gleichzeitig verlangte sie die
Zahlung ausstehender Darlehensvaluta von 25.405,60 DM sowie Schadenser-
satz wegen einer nicht abgenommenen Biermenge von 650 hl in Höhe von
52.000 DM. Die Gaststätte wurde von D. lediglich bis Anfang September 1996
betrieben.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagten zunächst auf Zahlung von
77.405,60 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen; nach Verwertung der ihr
sicherungsübereigneten Thekenanlage hat sie sodann den Rechtsstreit in Hö-
he von 11.500 DM für erledigt erklärt. Das Landgericht hat - unter Abweisung
eines Teils der Zinsforderung - der Klage stattgegeben. Die Berufung des Be-
klagten zu 1 hat das Berufungsgericht durch Teilversäumnisurteil zurückgewie-
sen. Die gegen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage hat es abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren gegen den Beklagten zu 2
gerichteten Klageantrag weiter. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor
dem Revisionsgericht, zu dem der Beklagte zu 2 ordnungsgemäß geladen war,
ist für diesen niemand erschienen.
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Entscheidungsgründe:
I. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, der Darlehens-
und Getränkelieferungsvertrag vom 8. Dezember 1993 verstoße zwar entgegen
der Ansicht des Beklagten zu 2 nicht gegen die guten Sitten. Der Beklagte zu 2
schulde jedoch weder die Rückzahlung des restlichen Darlehensbetrages noch
die Zahlung einer Schadenspauschale, weil die Klägerin die Übernahme der
vertraglichen Verpflichtung durch D. treuwidrig verhindert habe. Die Klägerin
habe gewußt, daß der Übernahmevertrag vom 2. Mai 1996 auch die Rechte
und Pflichten des Beklagten zu 2 habe betreffen sollen. Es sei unstreitig, daß
D. bereit gewesen sei, die Bezugsverpflichtung in der Weise zu übernehmen,
daß die Klägerin von ihm unmittelbar Erfüllung habe verlangen können. Zwar
habe die Klägerin die Möglichkeit gehabt, die in § 4 des Darlehens- und Ge-
tränkelieferungsvertrages geregelte Schuldübernahme zu genehmigen oder die
Genehmigung abzulehnen (§ 415 BGB). Die Verweigerung der Genehmigung
durch die Klägerin sei hier aber treuwidrig gewesen, weil sie ohne berechtigten
Grund erfolgt sei. Sie habe die Genehmigung verweigert, weil die Haftung der
Beklagten neben derjenigen des neuen Betreibers der Gaststätte habe beste-
hen bleiben sollen; ein Anspruch hierauf ergebe sich jedoch aus dem Darle-
hens- und Getränkelieferungsvertrag nicht. Der Vertrag sehe in § 4 gerade ei-
ne Rechts- und Geschäftsnachfolge unter Übernahme der Bezugsverpflichtung
und nicht nur die zusätzliche Eintrittsmöglichkeit eines Dritten in das bestehen-
de Vertragsverhältnis und die Pflichten aus der Bezugsvereinbarung vor. Wirt-
schaftlich sei die Klägerin zudem durch die Sicherungsübereignung des In-
ventars gesichert gewesen; Bedenken gegen D., dessen Zahlungsfähigkeit und
Zahlungswillen habe die Klägerin nicht gehabt. Es habe daher keine Veranlas-
sung bestanden, die Genehmigung nicht zu erteilen. Dies gelte auch insoweit,
als D. zugleich die Darlehensschuld habe übernehmen sollen. Im Hinblick dar-
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auf, daß die Bezugsverpflichtung und Darlehensgewährung eine wirtschaftliche
Einheit bildeten und vertraglich ausdrücklich die Möglichkeit einer Rechts-
nachfolge und Übertragung der Bezugsverpflichtung eingeräumt worden sei,
entspreche es Treu und Glauben, daß auch eine Übernahme der Darlehens-
schuld nicht ohne Grund habe verweigert werden dürfen.
Da die grundlose Verweigerung der Genehmigung der Übernahme der
Darlehens- und Bezugsverpflichtung eine Verletzung der vertraglichen Pflich-
ten der Klägerin gegenüber den Beklagten darstelle, könne der Beklagte zu 2
sowohl dem Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens als auch dem Scha-
densersatzbegehren der Klägerin entgegenhalten, daß ihm die Klägerin die
Zahlungen unverzüglich wieder erstatten müsse.
II. Das angefochtene Urteil hält, soweit es die gegen den Beklagten zu 2
gerichtete Klage abgewiesen hat, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Hierüber war durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da der Beklagte zu 2 trotz
rechtzeitiger Ladung im Verhandlungstermin nicht vertreten war; das Urteil be-
ruht jedoch nicht auf der Säumnis des Beklagten zu 2, sondern auf einer Sach-
prüfung (BGHZ 37, 79, 81 f).
1. Das Berufungsgericht legt § 4 des Darlehens- und Getränkeliefe-
rungsvertrages vom 8. Dezember 1993 dahin aus, daß die Beklagten berech-
tigt gewesen seien, ihre Bezugspflicht sowie die Pflicht zur Rückzahlung des
Darlehens im Wege einer (befreienden) Schuldübernahme gemäß § 415 BGB
auf einen Rechts- und Geschäftsnachfolger zu übertragen, und die Klägerin
diese Schuldübernahme nicht ohne berechtigten Grund habe verweigern dür-
fen.
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Diese Auslegung, die der Senat in vollem Umfang nachprüfen kann, da
es sich bei den fraglichen Vertragsbestimmungen um Allgemeine Geschäftsbe-
dingungen handelt, deren Anwendungsbereich - wovon ausgegangen werden
muß - über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinausreicht (BGHZ 98, 256,
258; 134, 42, 45; BGH, Urteil vom 30. Mai 1979 - VIII ZR 232/78, NJW 1979,
2199 unter II 1 a, jew. m.w.Nachw.), ist rechtsfehlerhaft.
a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach objektiven Maßstäben,
das heißt nach dem typischen Verständnis redlicher Vertragspartner unter Ab-
wägung der Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten
Kreise auszulegen (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 384, 389 f; BGH, Urteil vom
25. Juni 1992 - IX ZR 24/92, WM 1992, 1444 unter II 2 b; BGH, Urteil vom
15. April 1998 - VIII ZR 377/96, WM 1998, 1587 unter II 2 b bb, jew.
m.w.Nachw.).
b) Im Streitfall kann offenbleiben, ob, wie das Berufungsgericht meint,
durch § 4 des Vertrages vom 8. Dezember 1993 den Beklagten die Möglichkeit
eingeräumt wurde, ihre Verpflichtungen aus diesem Vertrag dem Geschäfts-
nachfolger im Wege der befreienden Schuldübernahme gemäß § 415 BGB
aufzuerlegen, oder ob nach der vorgenannten Klausel, wie sie von der Revisi-
on verstanden wird, die Vertragsverpflichtungen lediglich durch eine kumulative
Schuldübernahme übertragen werden durften; daneben kommt als weitere, be-
sonders naheliegende Möglichkeit hinsichtlich des Getränkelieferungsvertra-
ges eine Vertragsübernahme in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober
1992 - VIII ZR 99/91, WM 1993, 114 unter II 1 a m.w.Nachw.). Jedenfalls ist
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts § 4 des Vertrages ein Recht des
Schuldners, sich der Darlehensverpflichtung im Zuge einer befreienden
Schuldübernahme entledigen zu können, nicht zu entnehmen.
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Wie die Revision zu Recht rügt, enthält § 4 des Vertrages vom
8. Dezember 1993 schon nach seinem Wortlaut keine Regelung für eine Über-
tragung der Darlehensverbindlichkeit, die die Beklagten als frühere Gaststät-
tenbetreiber übernommen hatten, auf einen Dritten. Es widerspricht auch dem
erkennbaren Interesse der Klägerin, einer Übernahme der Darlehensschuld
durch einen Geschäftsnachfolger bereits dann zustimmen zu müssen, wenn sie
gegen diesen nichts vorbringen kann. Bei seiner Entscheidung, ob er die
Schuldübernahme genehmigen soll, ist der Gläubiger im Hinblick auf die für ihn
möglicherweise nachteiligen Folgen regelmäßig frei. Es ist daher von ihm auch
nicht zu verlangen, die Zuverlässigkeit und Bonität des künftigen Vertragspart-
ners überprüfen zu müssen. Mit Rücksicht auf mögliche Risiken einer befreien-
den Schuldübernahme kann es vom Darlehensgeber grundsätzlich nicht er-
wartet werden, daß er zugunsten seines bisherigen Vertragspartners auf des-
sen weitere Haftung verzichtet und einen ihm unbekannten Geschäftsnachfol-
ger als künftigen Darlehensschuldner akzeptiert. Dem steht nicht entgegen,
daß im vorliegenden Fall der Klägerin das Gaststätteninventar zur Sicherheit
übereignet war. Im Regelfall kann von einer ausreichenden Absicherung des
Darlehensgebers durch Sicherungsübereignung von Gaststätteninventar nicht
ausgegangen werden. Dementsprechend erhielt die Klägerin durch den Ver-
kauf der sicherungsübereigneten Thekenanlage am 4. Februar 1998 nur noch
einen Erlös von 11.500 DM.
Beide Verpflichtungen können auch ohne Schwierigkeiten von verschie-
denen Schuldnern erfüllt werden. Es ist anerkannt, daß eine Trennung der zu-
nächst zusammengefaßten darlehens- und bezugsrechtlichen Teile eines Ver-
trages, wie ihn die Klägerin und die Beklagten am 8. Dezember 1993 geschlos-
sen hatten, ohne weiteres möglich ist (Senatsurteil vom 21. Oktober 1992 aaO
unter II 1 b cc bbb). Daran ändert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
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die Tatsache nichts, daß die Bezugsverpflichtung eine Gegenleistung für die
Bereitstellung und Gewährung des Darlehens darstellt und beide Leistungen
eine wirtschaftliche Einheit bilden. Zwar bleibt dann weiterhin der bisherige
Darlehensnehmer zur Rückzahlung verpflichtet, während der Gaststättenüber-
nehmer nunmehr die Bezugsverpflichtung einzuhalten hat. Auch ging die Vor-
stellung der Vertragspartner mit Sicherheit dahin, daß das gewährte Darlehen,
das dem Erwerb von Gaststätteneinrichtungen diente, in erster Linie aus den
Erträgnissen der Gaststätte getilgt werden sollte. Andererseits dient schon al-
lein die Übertragung der Bezugsverpflichtung den Interessen des bisherigen
Gaststätteninhabers. Durch das Recht zur Übertragung seiner Bezugsver-
pflichtung wird ihm zumindest die - sonst nicht vorhandene - Möglichkeit einge-
räumt, die Absatzstätte zu veräußern oder an Dritte zu überlassen, diese mit
der Bezugspflicht zu belasten und sich bei der Brauerei um eine völlige Entlas-
sung aus seiner eigenen Bezugspflicht zu bemühen.
c) Die Klägerin war daher nicht verpflichtet, der ihr vorgelegten Verein-
barung vom 2. Mai 1996 zuzustimmen, weil diese eine befreiende Übernahme
der bestehenden Darlehensverbindlichkeit der Beklagten durch den Nachfolger
D. vorsah. Ob die vorgelegte Vereinbarung darüber hinaus auch nicht der ver-
traglich vereinbarten Schriftform sowie dem Formerfordernis des § 34 GWB
a.F. (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1985 - KZR 4/85, NJW-RR 1986, 724
unter I 3 a) genügte, weil die beabsichtigte Übernahme der Pflichten des Be-
klagten zu 2 nicht geregelt war und die Unterschrift des D. - was das Beru-
fungsgericht offengelassen hat - sowie die Belehrung über das diesem nach
dem Verbraucherkreditgesetz zustehende Widerrufsrecht fehlten, kann damit
offenbleiben.
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2. Da die Beklagten trotz mehrfacher Aufforderung der Klägerin ihrer
Verpflichtung, die Bezugsverpflichtung aus § 2 des Vertrages vom 8. Dezember
1993 dem Betriebsnachfolger D. in einer Weise aufzuerlegen, welche die
Übernahme der bestehenden Darlehensverpflichtung der Beklagten ausschloß,
nicht nachgekommen sind, war die fristlose Kündigung des Vertrages vom
8. Dezember 1993 durch Schreiben der Klägerin vom 8. August 1996 gerecht-
fertigt.
Die Klägerin war an der fristlosen Kündigung des Vertrages vom
8. Dezember 1993 auch nicht dadurch gehindert, daß sie mit ihrem Vertrags-
entwurf vom 17. Mai 1996 auf einer Weiterhaftung der Beklagten für sämtliche
Verbindlichkeiten aus dem Vertrag vom 8. Dezember 1993 bestand. Selbst
wenn - was auch hier offenbleiben kann - die Bezugsverpflichtung nach § 4 des
Vertrages dem Geschäftsnachfolger D. im Wege der befreienden Schuldüber-
nahme auferlegt werden konnte, hatte die Klägerin das Recht, die Genehmi-
gung einer solchen Schuldübernahme zu verweigern. Davon hat sie in zulässi-
ger Weise Gebrauch gemacht. Wie sich aus dem Schreiben der Klägerin an
den erstinstanzlichen Bevollmächtigten des Beklagten zu 1 vom 15. Oktober
1996 ergibt, hat die Klägerin einer Vertragsübernahme durch D. deshalb nicht
zugestimmt, weil seit vielen Monaten aufgrund Minderbezugs nach § 5 Abs. 2
des Vertrages eine Kündigung des Darlehens möglich war, für deren Folgen
dann D. hätte einstehen müssen. Wenn die Klägerin unter diesen Umständen
auf einer Fortdauer der Haftung der Beklagten bestand und sich nicht auf eine
befreiende Schuldübernahme durch den ihr bisher unbekannten Geschäfts-
nachfolger D. einließ, stellte dies keine unzulässige Rechtsausübung dar.
Der Kündigungserklärung der Klägerin steht schließlich nicht entgegen,
daß die nach § 5 des Vertrages vom 8. Dezember 1993 vorgeschriebene
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schriftliche Abmahnung nicht erfolgt ist. Da die Beklagten im Rahmen der ge-
führten Verhandlungen es endgültig abgelehnt hatten, die Bezugsverpflichtung
unter Fortbestand der eigenen Haftung für die Darlehensschuld auf den Ge-
schäftsnachfolger D. zu übertragen, wäre eine nochmalige schriftliche Abmah-
nung sinnlos gewesen.
3. Nach fristloser Kündigung des Darlehens- und Getränkelieferungs-
vertrages vom 8. Dezember 1993 ist der Beklagte zu 2 daher verpflichtet, so-
wohl den restlichen Darlehensbetrag sowie gegebenenfalls den pauschalierten
Schadensersatz gemäß § 5 des Vertrages vom 8. Dezember 1993 zu zahlen.
Nachdem das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu
diesen Ansprüchen keine weiteren Feststellungen getroffen hat, ist dem Revi-
sionsgericht eine eigene Sachentscheidung verwehrt.
a) Zwar ist der restliche Darlehensbetrag, den die Klägerin mit
25.405,60 DM berechnet hat, unbestritten geblieben. In Höhe des durch die
Verwertung der Thekenanlage erzielten Erlöses von 11.500 DM ist der Rechts-
streit insoweit, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, in der Hauptsa-
che erledigt. Da der Beklagte zu 1, auf dessen Ausführungen sich der Beklagte
zu 2 bezogen hat, in seiner Berufungsbegründung vom 24. November 1998
den vereinbarten Kaufpreis jedoch als unangemessen bezeichnet, somit eine
Vertragsverletzung der Klägerin geltend gemacht hat, hierfür Sachverständi-
genbeweis angeboten sowie die Gutschrift eines weiteren Betrages von
3.250 DM wegen Entfernung von Tischen und Stühlen aus dem Ladenlokal
beansprucht hat, ist diesem Vorbringen in der Berufungsinstanz nachzugehen.
b) Soweit die Klägerin weiter gemäß § 5 des Vertrages vom
8. Dezember 1993 pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 52.000 DM
(650 hl x 80 DM) verlangt, ist der Rechtsstreit ebenfalls nicht zur Entscheidung
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reif. Zwar hält die Klausel einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG stand, da sie
dem Gaststättenbetreiber den Nachweis eines geringeren Schadens offenhält
(§ 11 Nr. 5 b AGBG i.V.m. § 9 AGBG) sowie ein pflichtwidriges Verhalten vor-
aussetzt, d.h. verschuldensabhängig gestaltet ist (vgl. Paulusch, Höchstrichter-
liche Rechtsprechung zum Brauerei- und Gaststättenrecht, 9. Aufl., Rdn. 302
m.w.Nachw.). Daß die vereinbarte Absatzmenge von 900 hl Faßbier, begrenzt
auf die Dauer von höchstens sechs Jahren, überhöht wäre, ist von den Be-
klagten nicht mehr behauptet worden; die Absatzmenge entspricht vielmehr der
bereits in § 7 Nr. 2 des früheren Darlehens- und Bierlieferungsvertrages vom
5. Oktober 1989 vereinbarten Hektoliterzahl von halbjährlich wenigstens 75 hl.
Der Beklagte zu 2 hat jedoch auch hier unter Bezugnahme auf die Berufungs-
begründung des Beklagten zu 1 vorgebracht, die Höhe des von der Klägerin
geltend gemachten pauschalierten Schadensersatzes stehe in keinem Verhält-
nis zu einem etwaigen, der Klägerin tatsächlich entstandenen Schaden. Dem-
gegenüber hat die Klägerin unter Antritt von Sachverständigenbeweis vorge-
tragen, daß die Differenz zwischen dem Vertrags- und Herstellerpreis unter
Ansatz nur der variablen Kosten bei der Bierherstellung schon im Jahre 1993
und auch in der Folgezeit weit über 80 DM je Hektoliter gelegen habe. Diesem
Beweisantrag der Klägerin dafür, daß die Pauschalierung sich im Rahmen des
gewöhnlich zu erwartenden Schadens halte, ist daher ebenfalls noch nachzu-
gehen (vgl. BGHZ 67, 312, 319; BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR
35/99, NJW-RR 2000, 719 unter II 2; MünchKomm-Basedow, 3. Aufl., § 11
Nr. 5 AGBG Rdnr. 67; Paulusch aaO Rdnr. 298).
III. Die Sache war danach im Umfang der Aufhebung zur weiteren Auf-
klärung zur Höhe der geltend gemachten Ansprüche an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen. Aufzuheben war dabei auch die im angefochtenen Urteil
hinsichtlich des Beklagten zu 1 getroffene Kostenentscheidung, da über die
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Kosten des Rechtsstreits grundsätzlich einheitlich zu entscheiden ist (vgl. Zöl-
ler/Herget, ZPO, 22. Aufl., § 100 Rdnr. 2; Musielak/Wolst, ZPO, 2. Aufl., § 100
Rdnr. 11).
Dr. Deppert
Dr. Hübsch
Ball
Wiechers
Dr. Wolst