Urteil des BGH vom 26.02.2013

BGH: anleger, rückvergütung, beweislastumkehr, kausalität, empfehlung, anteil, provision, schuldübernahme, beratungsvertrag, erlass

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 240/10

Verkündet am:

26. Februar 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in

dem Schriftsätze bis zum 18. Januar 2013 eingereicht werden konnten, durch

den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die Richter Dr. Ellenberger, Maihold,

Dr. Matthias und Pamp

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 26. Mai 2010 im Kostenpunkt und inso-

weit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden

ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteili-

gung an der V. 4 GmbH & Co. KG (im Fol-

genden: V 4) in Anspruch.

Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch die Mitarbeiterin

L. der Beklagten am 1. Dezember 2004 eine Beteiligung an V 4 im

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Nennwert von 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 €, die er in Höhe von

11.375

€ durch ein Darlehen der B. AG fi-

nanzierte.

Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungs-

summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung,

Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V.

AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut

Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte

übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Hö-

he von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im

Beratungsgespräch offengelegt wurde.

Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-

rungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Abgabe des Angebots auf

Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung,

Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 14.875

€ zuzüglich Zinsen

in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit

der Klage sowie Prozesszinsen. Des Weiteren verlangt der Kläger die Freistel-

lung von allen Verbindlichkeiten aus dem Finanzierungsdarlehen. Schließlich

begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von

allen Nachteilen im Zusammenhang mit der Beteiligung an V 4 freizustellen,

sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht

hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsge-

richt die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt, jedoch unter der

Einschränkung, dass der Kläger neben den Rechten aus der Beteiligung auch

die Abtretung seiner Rechte gegen die Rechtsnachfolgerin der B.

AG Zug um Zug anzubieten habe. Hinsichtlich der gel-

tend gemachten vorprozessualen Zinsen blieb die Berufung ohne Erfolg.

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Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die

Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Aufgrund des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungs-

vertrags habe die Beklagte den Kläger darauf hinweisen müssen, dass sie für

die Vermittlung der Beteiligung des Klägers eine Rückvergütung in Höhe von

8,45% bis 8,72% erhalte. Hierbei handele es sich um eine aufklärungspflichtige

Rückvergütung, auf die der Kläger durch die Beraterin nicht hingewiesen wor-

den sei. Die Beklagte sei auch im Prospekt weder als Empfängerin von Ver-

triebskosten benannt noch habe sich daraus die Höhe der an die Beklagte flie-

ßenden Provision ergeben.

Es sei ferner davon auszugehen, dass die Pflichtverletzung der Beklag-

ten für die Anlageentscheidung des Klägers kausal gewesen sei. Stehe eine

Aufklärungspflichtverletzung fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklä-

rungsrichtigen Verhaltens, weshalb der Aufklärungspflichtige beweisen müsse,

dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hät-

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te. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens setze nicht voraus, dass es

nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gebe, weil

durch eine unzutreffende oder unvollständige Information in das Recht des An-

legers eingegriffen werde, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und

Wider über die Investition zu befinden. Das Ansprechen bestimmter Anlageziele

im Beratungsgespräch lasse keine Rückschlüsse darüber zu, ob der Anleger

die Kapitalanlage auch bei einem Hinweis auf die Rückvergütung erworben hät-

te. Den entsprechenden Beweisangeboten der Beklagten sei deshalb nicht

nachzugehen gewesen, da sie auf eine Ausforschung innerer Haltungen des

Klägers in einer hypothetischen Entscheidungssituation hinausliefen. Für die

Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spreche überdies, dass die Rück-

vergütung im Prospekt verheimlicht worden sei, weshalb ein Anleger weitere

Verheimlichungen zu befürchten habe.

Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Insbesondere habe der

Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19. Dezember 2000 (XI ZR 349/99)

klargestellt, dass eine Bank Rückvergütungen, die sie dem Vermögensverwalter

ihres Kunden gewähre, wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offen

legen müsse. Die Beklagte habe deshalb im Zeitpunkt der Beratung damit

rechnen müssen, dass sie auch zur Offenbarung eigener Rückvergütungen

verpflichtet sei. Ein Mitverschulden sei dem Kläger nicht anzulasten.

Der Kläger könne Ersatz des für die Beteiligung aufgewendeten Eigen-

kapitals und Freistellung von der zur Finanzierung eingegangenen Darlehens-

verbindlichkeit verlangen. Ferner könne er, entsprechend seinem Feststellungs-

antrag, Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der

streitgegenständlichen Beteiligung verlangen. Anspruch auf Ersatz entgange-

nen Gewinns in Form von Zinsen für die Zeit von der Anlageentscheidung bis

zur Rechtshängigkeit der Klage habe der Kläger dagegen nicht.

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II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-

len Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,

dass die Beklagte ihre aus dem Beratungsvertrag folgende Pflicht, den Kläger

über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,45% bis 8,72% des Zeich-

nungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem

Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-

tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig um-

satzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-

nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-

sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen ge-

zahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird,

sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger

zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er

kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung

gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März

2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012

- XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17, für BGHZ bestimmt).

a) Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden und von der Re-

vision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen

den Parteien ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils

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(Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) zustande

gekommen.

b) Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich

des Weiteren, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach

entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Se-

natsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR

191/10, WM 2011, 925 Rn. 26; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,

WM 2012, 1337 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls

schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des

Klägers über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständ-

lichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als

Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbe-

schluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsur-

teil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN).

c) Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei

ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom

29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011

- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012

- XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25, jeweils mwN).

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht

stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverlet-

zung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die

Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger

hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung

erworben.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,

der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-

pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflicht-

gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet

gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"

gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-

dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden.

Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne

eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende

widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM

2012, 1337 Rn. 28 ff. mwN).

Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-

nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist,

wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-

lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils

in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil

vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN), ist das Ab-

stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutz-

zweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-

mehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Beru-

fungsurteils zu einem Parallelfall und entgegen seiner ursprünglichen Einschät-

zung im Schreiben vom 20. September 2011 entschieden hat (Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das

Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe kei-

nen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers gehabt, insgesamt als

unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

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aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten

auf Vernehmung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behaup-

tung, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebs-

provisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen

sei, unberücksichtigt gelassen.

Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur

Person des Klägers entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu

entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütun-

gen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der

haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden -

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich

der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende

Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder

Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich

nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis, sondern auch - wie

vorliegend - für die Parteivernehmung nach § 445 ZPO. Für diese unmittelbare

Beweisführung steht der Beklagten auch kein weiteres Beweismittel zur Verfü-

gung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nicht ent-

gegensteht. Die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO setzt keinen vorhe-

rigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis

gestellten Behauptung voraus (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,

WM 2012, 1337 Rn. 39 mwN).

Da bei der Parteivernehmung ein Missbrauch zur Ausforschung beson-

ders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag

vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der

Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten

Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hin-

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ein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337

Rn. 40 mwN). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen.

Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumin-

dest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der

Rückvergütungen V 4 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlage-

ziel des Klägers, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch

Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl.

Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 41).

bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklag-

ten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl.

hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.

mwN).

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache, dass

sich der Kläger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in einem

sogenannten Vermögensanlage-Bogen mit Provisionszahlungen bei Wertpa-

piergeschäften an die Beklagte einverstanden erklärt hat, keine Bedeutung bei-

gemessen

(

Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337

Rn. 48 mwN).

Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht aber dem unter Zeugenbeweis

gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Klägers, sich an V 4 zu beteili-

gen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungs-

konzept), nicht nachgegangen.

Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage

wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom

Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt

oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen,

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kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-

gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren

(

Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 53 mwN).

Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behaup-

tet, dem Kläger sei es vordringlich um die bei V 4 zu erzielende Steuerersparnis

gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen

vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht

hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen

Beweis durch Vernehmung der Beraterin L. als Zeugin unbeachtet

gelassen. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht auch nicht ge-

würdigt, dass der Kläger erst auf Empfehlung seines Steuerberaters die Beklag-

te zum Zwecke der Anlageberatung aufsuchte (vgl. zu diesem Aspekt im Kon-

text mit dem Zustandekommen eines Beratungsvertrages auch Ellenberger in

Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivate-

geschäft, 4. Aufl. Rn. 1038).

c) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft zuungunsten der

Beklagten angeführt, dass die Rückvergütungen im Prospekt verheimlicht ge-

wesen seien, weshalb Anleger weitere Verheimlichungen zu befürchten gehabt

hätten. Das ist bereits deswegen rechtsfehlerhaft, weil der Prospekt nach den

Grundsätzen der zivilrechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne in Bezug

auf Vertriebsprovisionen nicht fehlerhaft ist. Die Vertriebsprovisionen sind im

Prospekt offen ausgewiesen und der Höhe nach korrekt angegeben. Dass von

der als Empfängerin der Provisionen im Prospekt aufgeführten V. AG ein Teil

dieser Vertriebsprovisionen an die Beklagte rückvergütet wurde, musste im

Prospekt nach den zivilrechtlichen Prospekthaftungsgrundsätzen nicht ausge-

wiesen werden. Zu einer solchen Aufklärung war allein die Beklagte als anlage-

beratende Bank verpflichtet. Diese Pflicht, über erhaltene Rückvergütungen auf-

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zuklären, kann die beratende Bank zwar durch rechtzeitige Übergabe eines

Prospektes, in dem sie als Empfängerin der korrekt ausgewiesenen Provisionen

ausdrücklich genannt ist, erfüllen (vgl. Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/

Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl.

Rn. 1061 mwN). Enthält der Prospekt diese Angabe jedoch nicht, muss die be-

ratende Bank die Aufklärung mündlich oder durch eine anderweitige schriftliche

Information leisten. Von einer "Verheimlichung" der Rückvergütungen im Pros-

pekt kann daher keine Rede sein.

III.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die

Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu

der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt

ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung

ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Be-

hauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Kläger sei es allein um die bei

V 4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten

zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt

worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu die Zeugin L. und - soweit

§ 445 Abs. 2 ZPO nicht entgegensteht - gegebenenfalls den Kläger als Partei

zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,

WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.) und zu würdigen haben, dass der Kläger die Beklag-

te erst auf Empfehlung seines Steuerberaters aufsuchte.

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Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-

vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-

hen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapi-

talgarantie nachzugehen haben (vgl. Henning, WM 2012, 153 ff. mwN; auch

Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.).

Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen,

dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits

nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungs-

konzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der wirtschaftlichen und

steuerlichen Nachteile aus der Beteiligung weist der Senat vorsorglich darauf

hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist,

dass die Freistellungs- bzw. Ersatzpflicht der Beklagten nicht jene steuerlichen

Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung re-

sultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im

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Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Be-

trachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt (vgl. BGH,

Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom

23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

Wiechers

Ellenberger

Maihold

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 11.05.2009 - 21 O 12/09 -

KG Berlin, Entscheidung vom 26.05.2010 - 26 U 127/09 -