Urteil des BGH vom 31.07.2006

1 StR 646/06

vom

7. März 2007

BGHSt: ja

BGHR: ja

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StPO § 247a

Bietet die oberste Dienstbehörde nach § 96 StPO die audiovisuelle Verneh-

mung eines gesperrten Zeugen an und ist das Gericht von Rechts wegen

gehalten, eine solche Vernehmung durchzuführen, so ist es Aufgabe des Jus-

tizministeriums, gegebenenfalls seiner nachgeordneten Dienststellen, das Ge-

richt so auszustatten, dass das Verfahren auch durchgeführt werden kann.

BGH, Beschl. vom 7. März 2007 - 1 StR 646/06 - LG Baden-Baden

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. März 2007 beschlossen:

1. Im Fall II. 12 der Gründe des Urteils des Landgerichts Baden-

Baden vom 31. Juli 2006 wird das Verfahren eingestellt (§ 154

Abs. 2 StPO).

Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen

Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last.

2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil

wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass er des

Betruges in elf Fällen schuldig ist.

3. Der Angeklagte trägt die übrigen Kosten des Rechtsmittels.

Der Schriftsatz der Verteidigung vom 7. März 2007 hat dem

Senat vorgelegen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in elf Fällen

und wegen versuchten Betrugs (Fall II. 12 der Urteilsgründe) unter Einbezie-

hung einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Lörrach zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einer weiteren Gesamtstrafe von

drei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der

auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel

bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.

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I. Verfahrensrügen

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1. Die Verfahrensbeschwerden betreffend die Fälle II. 1, 2 und 8

der Urteilsgründe versagen aus den Gründen, die der Generalbundesanwalt in

seiner Zuschrift ausführlich dargelegt hat.

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2. Die Rüge wegen Verletzung der §§ 247, 247a StPO und Art. 6

Abs. 3 Buchst. d EMRK in Verbindung mit § 338 Nr. 5 StPO richtet sich gegen

das Verfahren betreffend den Fall II. 12 der Urteilsgründe. Diesen Fall hat der

Senat auf Antrag des Generalbundesanwalts aus prozessökonomischen Grün-

den nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Er sieht sich jedoch zu fol-

genden Ausführungen veranlasst:

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a) Das Landgericht hat im Fall II. 12 den Beweisantrag des Ange-

klagten auf Vernehmung des vom Landeskriminalamt Baden-Württemberg ein-

gesetzten Verdeckten Ermittlers als Zeugen, hilfsweise in Form einer audiovi-

suellen Vernehmung nach § 247a StPO abgelehnt. Der Verdeckte Ermittler soll-

te im Einzelnen zu den Gesprächsinhalten eines Treffens mit dem Angeklagten

und einer Zeugin und dazu Stellung nehmen, welchen Eindruck der Angeklagte

dabei gemacht hatte.

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Die Strafkammer hat die unmittelbare Vernehmung des Verdeck-

ten Ermittlers im Hinblick auf die Sperrerklärung des Innenministeriums Baden-

Württemberg abgelehnt. Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der

Senat teilt allerdings nicht die Bedenken der Strafkammer, auf die sie die Ab-

lehnung der audiovisuellen Vernehmung des Verdeckten Ermittlers gestützt hat,

nachdem das Innenministerium Baden-Württemberg in seinem Schreiben vom

16. Juni 2006 im vorliegenden Fall einer solchen Vernehmung unter Beachtung

von im Einzelnen dargelegten Schutzmaßnahmen zugestimmt hat.

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b) Die Ablehnung auch des Hilfsantrages hat das Landgericht wie

folgt begründet:

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„Das Innenministerium hat als oberste Dienstbehörde im Schreiben vom

16.06.2006 sein Einverständnis mit einer solchermaßen durchgeführten

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Vernehmung nur unter der Maßgabe, dass eine Identifizierung des Ver-

deckten Ermittlers sicher ausgeschlossen werden kann, und deshalb nur

unter bestimmten Schutzmaßnahmen erteilt (nämlich

- audiovisuelle Vernehmung an einem geheim gehaltenen Ort;

- Verweigerung von Angaben zur Person, Identität und Kriminal-

taktik;

- Ausschließung der Öffentlichkeit;

- nach Beurteilung des Landeskriminalamtes erforderliche, optische

und akustische Verfremdung von Bild und Ton, um eine Identifika-

tion des Verdeckten Ermittlers über Gesichtszüge, wesentliche E-

lemente des Aussehens und über Stimme und Sprechweise sicher

auszuschließen;

- Unterlassen einer Bild- und Tonaufzeichnung;

- Anwesenheit des Führungsbeamten des Verdeckten Ermittlers am

Vernehmungsort;

- Verpflichtung der bei der Durchführung der Bild- und Tonübertra-

gung bzw. zur akustischen Verfremdung eingesetzten Personen

nach dem Verpflichtungsgesetz).

Die Kammer verkennt nicht, dass in diesem beschränkten Umfang

von einer Sperrerklärung seitens des Innenministeriums nicht

Gebrauch gemacht wurde und unter Berücksichtigung des Aufklä-

rungsgebots des § 244 Abs. 2 StPO und unter dem Gesichtspunkt

des bestmöglichen Beweises grundsätzlich die persönliche Befragung

eines Zeugen vorzuziehen ist. Doch sind hier die mit einer Beweis-

aufnahme bedingten Einschränkungen der Erkenntnismöglichkeiten

des Gerichts derart gravierend, dass einer unter den vorgegebenen

Bedingungen des Landeskriminalamts durchgeführten audiovisuellen

Vernehmung des Verdeckten Ermittlers jedenfalls im konkreten Fall

eine solche Videosimultanübertragung grundsätzlich nicht der vom

Landeskriminalamt für erforderlich erachteten Geheimhaltung der

Person des Verdeckten Ermittlers zuwiderlaufen, jedoch würden die

audiovisuellen Verfremdungen des Zeugen bzw. seine akustische und

optische Abschirmung es nicht mehr erlauben, bei der Simultanüber-

tragung seine verbalen und körperlichen Äußerungen sinngerecht

wahrzunehmen und seine Glaubwürdigkeit umfassend zu würdigen.

Bei einer dermaßen erheblichen Einschränkung des Unmittelbarkeits-

prinzips des § 250 S. 1 StPO ist vorliegend keine weitergehende oder

bessere Aufklärung durch eine audiovisuelle Vernehmung zu erwar-

ten, zumal im Hinblick auf die unter Beweis gestellten Tatsachen der

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Führungsbeamte des Verdeckten Ermittlers, der Zeuge KHK

Z. , als Vernehmungsbeamter zu dessen protokollierten Anga-

ben anlässlich dessen polizeilichen Vernehmungen bereits umfas-

send aussagte und der Angeklagte bzw. sein Verteidiger dabei ein-

gehend von ihrem Fragerecht Gebrauch machten.

Im Übrigen ist auch im Hinblick auf die im Antrag unter Beweis ge-

stellten Tatsachen die beantragte audiovisuelle Vernehmung des

Verdeckten Ermittlers zur Erforschung der Wahrheit nicht erforder-

lich“.

c) Der Senat hat mehrfach entschieden, dass die audiovisuelle

Vernehmung einer Gewährsperson in Verbindung mit deren optischer und a-

kustischer Verfremdung das bessere Beweismittel sowohl unter dem Gesichts-

punkt der Wahrheitsfindung als auch unter dem der Verteidigungsmöglichkeiten

sein kann (BGH NJW 2003, 74; NStZ 2005, 43; zuletzt NStZ 2006, 648 = StV

2006, 682). Die audiovisuelle Vernehmung führt als gangbare Alternative zur

völligen Sperrung des Zeugen zu einer sinnvollen Konkordanz zwischen Wahr-

heitsermittlung, Verteidigungsinteressen und Zeugenschutz (in diesem Sinne

bereits Diemer in KK 4. Aufl. § 247a Rdn. 14; Weider StV 2000, 48). Diesen

Entscheidungen ist das Innenministerium Baden-Württemberg mit seiner sach-

gerechten Sperrerklärung vom 16. Juni 2006 gefolgt. Das Ministerium hat ins-

besondere eine Vernehmung des Verdeckten Ermittlers angeboten, bei der

dessen Bild und der Ton seiner Äußerungen so verfremdet werden, dass eine

Identifikation über die Gesichtszüge, über sonstige Elemente des Aussehens

oder über die Stimme und Sprechweise so sicher ausgeschlossen werden kön-

nen, dass der Angeklagte nicht einmal für die Dauer der Vernehmung aus dem

Sitzungssaal hätte entfernt werden müssen.

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Dass die Strafkammer angesichts dieser vom Innenministerium

angebotenen Vernehmung unter Verwendung solcher technischen Möglichkei-

ten dennoch gravierende Einschränkungen der Erkenntnismöglichkeiten an-

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nimmt, die gegenüber der Vernehmung des Führungsbeamten des Verdeckten

nat nicht zu teilen. Insoweit verweist er seine oben genannten Entscheidungen.

Die Beachtung dieser Maßstäbe ist auch deshalb geboten, um einen Konventi-

onsverstoß nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK zu vermeiden.

Der Senat weist im Übrigen darauf hin, dass es nicht Aufgabe

des Tatrichters ist, sich um die hierzu erforderliche technische Ausstattung zu

kümmern. Bietet die oberste Dienstbehörde nach § 96 StPO die audiovisuelle

Vernehmung eines gesperrten Zeugen, hier eines Verdeckten Ermittlers, an

und ist das Gericht von Rechts wegen gehalten, eine solche Vernehmung

durchzuführen, so ist es Aufgabe des Justizministeriums, gegebenenfalls seiner

nachgeordneten Dienststellen, das Gericht so auszustatten, dass das Verfahren

auch durchgeführt werden kann. Auch die technische Durchführung ist Aufgabe

der Justizverwaltung.

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II. Sachrüge

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Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge hat

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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Die beiden vom Landgericht verhängten Gesamtfreiheitsstrafen

können bestehen bleiben. Als Folge der auf Antrag des Generalbundesanwalts

vorgenommenen Verfahrensbeschränkung im Fall II. 12 der Urteilsgründe ent-

fällt ein Vorwurf des versuchten Betruges, für den die Strafkammer eine Einzel-

strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe festgesetzt hat.

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Der Senat kann auch die zweite Gesamtfreiheitsstrafe von drei

Jahren in zumindest entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1, 1a, 1b

StPO bestehen lassen. Zwar betrifft der Fehler hier nicht "nur" die Gesamtstra-

fenbildung, sondern es liegt auch eine Beschränkung hinsichtlich des Schuld-

spruchs vor. Angesichts von Zahl und Gewicht der verbleibenden Taten, den für

sie ausgeworfenen Einzelstrafen und aller sonstiger im angefochtenen Urteil

getroffener

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für die Strafzumessung bedeutsamer Feststellungen hält der Senat trotz des

eingestellten Falles die zweite Gesamtstrafe für angemessen (vgl. auch BGH

NStZ-RR 2006, 44; BGH NJW 2005, 912 = StV 2005, 118 jeweils m.w.N.).

Nack Boetticher Hebenstreit

Elf Graf