Urteil des BGH vom 14.01.2010

BGH (unterscheidungskraft, bundespatentgericht, klasse, verkehr, aufmerksamkeit, marke, anpreisung, verwendung, gestaltung, beurteilung)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

I ZB 31/09

vom

14. Januar 2010

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung Nr. 306 59 490.0

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Januar 2010 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof.

Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den Beschluss des

29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts

vom 4. März 2009 wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

I. Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Ein-

tragung der Wortmarke

hey!

für folgende Waren und Dienstleistungen beantragt:

Klasse 9

Bildträger, nämlich Filme (belichtet) und digitale Bildträger; Tonträger, insbe-

sondere MC's; Magnetdatenträger; optische Datenträger, insbesondere CD's

und DVD's; Videospiele als Zusatzgeräte für Fernsehapparate; Videospiele

(Software);

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Klasse 16

Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16

enthalten; Druckereierzeugnisse; Fotografien, Schreibwaren;

Klasse 25

Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;

Klasse 28

Spiele, Spielzeug, insbesondere Spielfiguren, Brettspiele, Puzzles; Spiele, elek-

tronische (einschließlich Videospiele), ausgenommen als Zusatzgeräte für Fern-

sehapparate; Spielkarten;

Klasse 41

Film-, Fernseh- und Videofilmproduktionen; Filmverleih;

Klasse 42

Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internetseiten; Design von

Homepages und Web-Seiten; Erstellen von Web-Seiten; Gestaltung und Unter-

halt von Web-Seiten für Dritte; Handel mit Film-, Fernseh- und Videolizenzen.

Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmel-

dung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (BPatG,

Beschl. v. 4.3.2009 - 29 W(pat) 65/08, juris).

Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr

Eintragungsbegehren weiter.

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der angemeldeten Wort-

marke fehle für die genannten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterschei-

dungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dazu hat es ausgeführt:

Das Markenwort "hey" sei ein gebräuchliches Wort, das der Verkehr stets

nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstehe. Der Ausdruck

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komme besonders häufig in der Jugendsprache vor. Er habe verschiedene Be-

deutungen, ohne dass es sich um eine unterscheidungskräftige Angabe hande-

le. Der Verkehr werde in dem Markenwort auch zusammen mit dem Ausrufe-

zeichen kein Mittel zur betrieblichen Herkunftsindividualisierung sehen, sondern

nur eine allgemeine Kundenansprache, eine Grußformel oder einen Zuruf, der

die Aufmerksamkeit des Publikums auf die beanspruchten Waren und Dienst-

leistungen lenken solle und wie eine werbliche Anpreisung wirke. Zudem sei zu

berücksichtigen, dass gerade bei Werbeaussagen allgemeiner Art, die weder

eine Ware oder Dienstleistung beschrieben noch einen im Vordergrund stehen-

den beschreibenden Aussagegehalt aufwiesen, gleichwohl ein schützenswertes

Interesse an deren freier Verfügbarkeit im Wettbewerb bestehe. Dies könne

auch für einen allgemein verwendeten Zuruf oder eine gebräuchliche Grußfor-

mel wie vorliegend "hey" nicht in Abrede gestellt werden. Auch der Umstand,

dass es sich bei der angemeldeten Marke um einen Werktitel handele, begrün-

de keine markenrechtliche Schutzfähigkeit.

III. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis

des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) bejaht.

1. Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-

mittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleis-

tungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und

diese Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen

unterscheidet (vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; Beschl. v.

24.4.2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 1093 Tz. 13 = WRP 2008, 1428 - Marlene-

Dietrich-Bildnis). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ur-

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sprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-

währleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra-

gungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass

jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhinder-

nis zu überwinden (BGH, Beschl. v. 4.12.2008 - I ZB 48/08, GRUR 2009, 778

Tz. 11 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben; Beschl. v. 15.1.2009

- I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Tz. 8 = WRP 2009, 439 - STREETBALL).

2. Von diesen Grundsätzen ist auch das Bundespatentgericht ausgegan-

gen und hat angenommen, das angemeldete Zeichen sei ein gebräuchliches

Wort der Umgangssprache. Es sei ein Zuruf, mit dem man die Aufmerksamkeit

einer anderen Person zu erregen suche. Es sei weiter ein Ausruf, der Erstau-

nen, Empörung, Abwehr und Ähnliches ausdrücke. Zudem werde es vielfach

als Grußformel verwendet. Der Verkehr werde es deshalb nur mit diesen Be-

deutungsinhalten erfassen und als Kundenansprache, Grußformel oder Zuruf

ansehen, der die Aufmerksamkeit des Publikums auf die beanspruchten Waren

und Dienstleistungen lenken solle. An derartige Aufforderungen sei der Verkehr

gewöhnt und werte sie im Zusammenhang mit den angebotenen Waren und

Dienstleistungen nur als Versuch, ein freundliches Klima zu schaffen, die Ab-

nahmebereitschaft zu wecken und damit als werbliche Anpreisung zu dienen.

3. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der Rü-

ge, das Bundespatentgericht habe verkannt, dass das Zeichen über eine das

reine Wortverständnis hinausgehende Aussage verfüge. Diese liege darin, dass

der Verkehr das Wort "hey" als schlagwortartige Aussage verstehe, die seine

Aufmerksamkeit wecken und auf die derart gekennzeichneten Waren lenken

solle, um den Kaufentschluss hervorzurufen. Die Aussage des Markenworts sei

kurz, einprägsam und werbewirksam, was indiziell für die Unterscheidungskraft

spreche.

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4. Das Bundespatentgericht hat aufgrund einer Reihe von Beispielen die

Bedeutung des Wortes "hey" als Zuruf, Ausruf und Grußformel in dem von ihm

angenommenen Sinn festgestellt. Daraus hat es zu Recht gefolgert, dass der

Verkehr das Markenwort nicht als Unterscheidungsmittel, sondern nur als An-

preisung oder Werbeaussage allgemeiner Art auffasst (vgl. BGH, Beschl. v.

22.1.2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 Tz. 27 = WRP 2009, 963 - My World).

Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass die vom Bundespatentge-

richt angeführten Beispiele häufig die Verwendung des Wortes "hey" in der Ju-

gendsprache belegen. Daraus ergibt sich nicht, dass das Markenwort vom

Durchschnittsverbraucher nicht ausschließlich in dem vom Bundespatentgericht

dargestellten Sinn verstanden wird. Anders als die Rechtsbeschwerde meint,

kommt es für die Beurteilung des Schutzhindernisses mangelnder Unterschei-

dungskraft nicht darauf an, ob sich eine Verwendung des Markenwortes in der

Werbung nachweisen lässt (vgl. EuGH, Urt. v. 21.10.2004 - C-64/02, Slg. 2004,

I-10031 = GRUR 2004, 1027 Tz. 46 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT).

Unterscheidungskraft erlangt das Markenwort "hey" auch nicht durch eine

gewisse inhaltliche Unschärfe. Zwar kann die Mehrdeutigkeit und Interpretati-

onsbedürftigkeit einer Aussage ein Anhalt für eine hinreichende Unterschei-

dungskraft sein. Im vorliegenden Fall erlangt das Wort aufgrund unterschiedli-

cher Interpretationsmöglichkeiten aber keine auch nur geringe Unterschei-

dungskraft, weil sämtliche Bedeutungen im Sinne eines Zurufs, eines Ausrufs

oder einer Grußformel sich auf ohne weiteres verständliche Aussagen be-

schränken.

Zu Recht ist das Bundespatentgericht auch davon ausgegangen, dass

aus der Funktion des Markenwortes als Werktitel nicht die Eignung folgt, als

Unterscheidungsmittel der Waren oder Dienstleistungen ihrer Herkunft nach zu

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wirken. Die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG beurteilt

sich nach markenrechtlichen Grundsätzen und nicht nach den geringeren An-

forderungen für Werktitel (BGH GRUR 2009, 949 Tz. 17 - My World).

Bornkamm Pokrant Büscher

Bergmann

Kirchhoff

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 04.03.2009 - 29 W(pat) 65/08 -