Urteil des BGH vom 20.07.2005

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 131/09 Verkündet

am:

21. April 2010

Vorusso,

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 536a, § 275 Abs. 2

a) Der Mieter hat keinen Anspruch auf Kostenvorschuss für Maßnahmen, die zur

nachhaltigen Mangelbeseitigung ungeeignet sind.

Zum Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs des Mieters wegen

Überschreitens der "Opfergrenze" für den Vermieter (Fortführung von BGH, Urteil

vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284).

BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09 - LG Dresden

Dresden

- 2 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und

Dr. Schneider

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer

des Landgerichts Dresden vom 22. April 2009 aufgehoben.

Die Klägerin wird verurteilt an die Beklagte 53.442,90 € nebst Zin-

sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

47.576 € seit dem 11. Juni 2009 zu zahlen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses

zur Mängelbeseitigung an einem Reihenhaus in Dresden. Sie mietete das Haus

mit Vertrag vom 2. Mai 1988 von dem VEB Gebäudewirtschaft Dresden, dem

Rechtsvorgänger der Beklagten. Das Eigentum an dem Grundstück ging auf-

grund des Einigungsvertrags im Oktober 1990 auf die Stadt Dresden über, die

eine Teilfläche Ende Juni 1991 auf die Beklagte übertrug und diese im Übrigen

mit der Verwaltung beauftragte. Die Grundmiete beträgt seit dem 1. Januar

- 3 -

1997 monatlich 351,87 €. Mit Schreiben vom 23. Juni 2006 verzichtete die Be-

klagte gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit der Privatisierung des

Wohnungsbestandes der Stadt Dresden im Rahmen der "Dresdner Sozialchar-

ta" auf das Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen Ei-

genbedarfs und wegen Hinderung an einer angemessenen wirtschaftlichen Ver-

wertung des Mietobjektes.

Das etwa in den Jahren 1965 bis 1975 errichtete Haus weist an den In-

nen- und Außenwänden erhebliche Risse auf. Damit zusammen hängen Schä-

den am Schornstein und am Dach sowie an Fenstern und Türen. Die Beklagte

hat seit August 1995 Kenntnis von diesen Mängeln. Bereits seit dem Jahr 1990

bemühte sich die Klägerin um einen Ankauf der Immobilie. Sie bot der Beklag-

ten im Rahmen eines von dieser durchgeführten Ausschreibungsverfahrens mit

Schreiben vom 26. Oktober 2000 an, das Objekt auf der Grundlage eines von

ihr in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens "zum gutachterlichen

Verkehrswert zuzüglich 5.000 DM, mindestens aber DM 160.000, vorbehaltlich

meiner Mieterrechte, zum halben Verkehrswert zu erwerben". Die Beklagte

lehnte das Angebot mit Schreiben vom 13. November 2000 mit der Begründung

ab, dass die Klägerin nicht zu den Höchstbietern gehöre, und gab der Klägerin

Gelegenheit, ein erneutes Gebot abzugeben. Die Klägerin blieb in ihrem

Schreiben vom 29. Januar 2001 bei ihrem Angebot. Daraufhin lehnte die Be-

klagte das Kaufangebot mit Schreiben vom 13. Februar 2001 unter Hinweis auf

wesentlich höhere Angebote anderer Interessenten endgültig ab.

Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 7. September 2001 erstmals

die Beseitigung der Mängel. In den folgenden Jahren wiederholte sie die Auf-

forderungen. Nachdem es im Jahr 2002 zu Wassereinbrüchen gekommen war,

ließ die Beklagte am 10. März 2004 das Haus von einem Sachverständigen

besichtigen und Notreparaturen am Dach durchführen; ferner wurde die Decke

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im Vorraum des Hauses ausgebessert. Das von der Beklagten beauftrage In-

genieurbüro S. brachte am 10. März 2005 Prüfplaketten an den Wänden

des Hauses an, um die Rissbildung zu verfolgen.

Die Klägerin legte der Beklagten mit Schreiben vom 25. September 2007

ein Gutachten des Architekturbüros K. vom 24. August 2007 vor und

drohte an, Klage zu erheben, wenn die Beklagte nicht innerhalb von zehn Ta-

gen anerkenne, dass die Schäden zu beseitigen seien, und entsprechende Vor-

schläge unterbreitet würden. Der Gutachter, der auftragsgemäß keine Untersu-

chung der Ursache für die festgestellten Schäden durchgeführt hatte, bezifferte

die Kosten für eine Beseitigung der Risse mit Kunstharzmasse und die Repara-

tur der übrigen Schäden einschließlich der erforderlichen Vor- und Nacharbei-

ten auf 47.546 €, wies aber darauf hin, dass es vor Beginn dieser Arbeiten not-

wendig sei, die Ursache für die protokollierten Rissbilder im Gebäude festzu-

stellen und nach Möglichkeit zu beseitigen.

Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 2. Oktober 2007, dass eine

Risssanierung ohne dauerhaften Erfolg wäre, wenn weitere Setzungserschei-

nungen aufträten. Sie bat die Klägerin, derzeit von einer Klage abzusehen, und

bot ab 1. Oktober 2007 eine Mietminderung um 20 % - monatlich 98,95 € - an,

die von der Klägerin in der Folgezeit in Anspruch genommen wurde. Mit Schrei-

ben vom 8. Oktober 2007 teilte die Beklagte ergänzend mit, dass die Auswer-

tung der neu gesetzten Gipsplomben bis zum 15. Februar 2008 erfolgen werde.

Sollten keine oder nur noch geringfügige Setzungserscheinungen vorhanden

sein, werde die Sanierung umgehend in Auftrag gegeben; werde jedoch ein

Fortschreiten der Rissbildung festgestellt, sei eine Risssanierung nicht erfolg-

versprechend. In diesem Fall werde bis zum 28. Februar 2008 ein Gutachten

über die Ursachen in Auftrag gegeben. Erst wenn dieses Ergebnis vorliege,

könnten Art und Umfang der notwendigen Arbeiten eingeschätzt werden.

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Nachdem die Beklagte mit Schreiben der Klägerin vom 14. April 2008

vergeblich aufgefordert worden war, das Ergebnis der Auswertung mitzuteilen,

hat die Klägerin Klage auf Zahlung von 47.576 € erhoben, um mit diesem Be-

trag die in dem Gutachten des Architekturbüros K. vorgesehenen Ar-

beiten durchführen zu lassen; außerdem begehrt sie die Erstattung außerge-

richtlicher Anwaltskosten. Die Klägerin hat behauptet, dass sich die Mängel des

Hauses durch die im Gutachten K. aufgeführten Maßnahmen beseiti-

gen ließen, weil die Rissbildung abgeschlossen sei.

Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, dass eine dauerhafte Besei-

tigung der Risse wie auch der weiteren Mängel mit einem Sanierungsaufwand

von 47.576 € nicht möglich sei; ohne die Ursachen der Rissbildungen zu ken-

nen und von Grund auf zu beseitigen, sei das im Gutachten K. be-

schriebene Verschließen der Risse mit einer Kunstharzmasse zwecklos. Die

Beklagte bezieht sich insoweit auf das Gutachten des Ingenieurbüros S.

vom 2. Mai 2007, demzufolge die Risse weiterhin in Bewegung sind. In dem

Gutachten werden Mängel in der Standfestigkeit des Baugrundes als vorrangi-

ge Ursache für die Risse gesehen. In geringerem Maß kämen thermische

Spannungen infolge unzureichender Wärmedämmung an Dach und Wand so-

wie Konstruktionsmängel des Gebäudes als Ursachen hinzu. Um Klarheit hin-

sichtlich der Art und des Umfanges der Sanierung des Gebäudes zu erhalten,

seien umfangreiche Baugrunduntersuchungen sowie Untersuchungen der

Dachkonstruktion und des Ringankers sowie des Wärmedämmverhaltens des

Gebäudes unbedingt notwendig. Die Standsicherheit des Gebäudes sei ge-

genwärtig gegeben; für den Gesamtzustand des Gebäudes sei es aber unbe-

dingt notwendig, die Sanierung möglichst bald zu beginnen. Das Gutachten

schließt mit der Feststellung, dass zur Behebung der Rissursachen mit großer

Sicherheit Sanierungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich sein würden. In

welcher Art und welchem Umfang diese Maßnahmen notwendig seien, könne

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erst nach den entsprechenden Untersuchungen festgestellt werden. Die not-

wendige Tiefe und Stärke von Unterfangungen könne nur in Abhängigkeit von

der Lage der tragenden Bodenschicht festgelegt werden. Die Schätzung der

Gesamtkosten für die Risssanierung könne ohne die Erkenntnisse aus dem

Baugrund und die weiteren Untersuchungen am Bauwerk nicht festgestellt wer-

den. Auf der Grundlage dieser Ausführungen schätzt die Beklagte die mögli-

chen Sanierungskosten auf mindestens das Doppelte des von der Klägerin gel-

tend gemachten Betrages, im ungünstigsten Fall auf etwa 170.000 €; den Ver-

kehrswert des Hausgrundstücks gibt sie mit 28.000 € an.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-

rin hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Beklagte begehrt mit ihrer

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die Wiederherstellung des Urteils

des Amtsgerichts und beantragt, die Klägerin zur Rückzahlung des zur Abwen-

dung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrages von 53.442,90 € nebst Zin-

sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 47.576 € seit

dem 11. Juni 2009 zu verurteilen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB Anspruch auf Zah-

lung eines zweckgebundenen Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Män-

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gelbeseitigungskosten. Die Mietsache sei seit 1995 mit mehreren gravierenden

Mängeln behaftet, die der Beklagten spätestens seit 1995 bekannt seien. Die

Beklagte habe die Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt, weshalb sie sich mit

der Mangelbeseitigung in Verzug befinde. Ein Fall der objektiven Unmöglichkeit

(§ 275 Abs. 1 BGB) liege nicht vor. Auch die Beklagte bestreite nicht die Mög-

lichkeit der Mangelbeseitigung, sondern wende die Unwirtschaftlichkeit der Sa-

nierung ein. Diesen Fall der behaupteten Überschreitung der "Opfergrenze"

fasse die Rechtsprechung unter § 275 Abs. 2 BGB. Im vorliegenden Fall sei die

Opfergrenze nicht überschritten. Dabei könnten die Angaben der Beklagten zu

den Sanierungskosten und zum Verkehrswert des Grundstücks als wahr unter-

stellt werden. Auch bei einem groben Missverhältnis von Sanierungskosten und

Verkehrswert verstoße es in mehrfacher Hinsicht gegen Treu und Glauben

(§ 242 BGB), wenn sich die Beklagte nunmehr auf eine Opfergrenze berufe.

Zum einen habe es die Beklagte zu einem Reparaturstau kommen las-

sen. Ihr seien die Mängel seit 1995 bekannt gewesen, ohne dass sie, von einer

Notreparatur abgesehen, Reparaturmaßnahmen durchgeführt hätte. Zum ande-

ren habe die Beklagte durch Kaufvertragsverhandlungen mit der Klägerin einen

Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen die Klägerin einen An-

spruch auf Mangelbeseitigung in Erwartung ihres Erwerbs aus nachvollziehba-

ren Gründen nicht forciert habe. Auch mit der Beauftragung des Gutachters, der

die Rissbildungen über Jahre beobachtet habe und mit dem Schreiben vom

8. Oktober 2007, in dem eine Beseitigung der Mängel dem Grunde nach zuge-

sagt worden sei, habe die Beklagte Umstände geschaffen, die die Klägerin da-

von abgehalten hätten, Mangelbeseitigungsmaßnahmen zu verlangen. Zum

dritten verhalte sich die Beklagte auch deshalb treuwidrig, weil sie der Klägerin

umfassenden Kündigungsschutz gewährt habe. Das Unterlassen von Mangel-

beseitigungsmaßnahmen lasse diesen Kündigungsschutz leerlaufen, weil die

Klägerin wegen der Mangelhaftigkeit und der zu erwartenden weiteren Ver-

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schlechterung der Mietsache faktisch zum Auszug gedrängt sei. Schließlich

halte die Kammer das Berufen auf ein grobes Missverhältnis von Sanierungs-

kosten und Verkehrswert auch deshalb für treuwidrig, weil die Klägerin der Be-

klagten ein Kaufangebot unterbreitet gehabt habe, dessen Kaufpreis den

beklagtenseits behaupteten Verkehrswert deutlich überschreite.

Die von der Klägerin auf der Grundlage des von ihr vorprozessual einge-

holten Sachverständigengutachtens ermittelten voraussichtlichen Mangelbesei-

tigungskosten seien der Höhe nach von der Beklagten nicht in Abrede gestellt;

diese behaupte vielmehr einen sogar darüber hinausgehenden Kostenaufwand.

Ein bestimmtes Vorgehen zur Mangelbeseitigung könne die Beklagte der Klä-

gerin nicht vorgeben, nachdem sie selbst eine Mangelbeseitigung ausdrücklich

abgelehnt habe. Darüber hinaus habe die Klägerin Anspruch auf Ersatz der aus

dem Streitwert entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin

kann der geltend gemachte Anspruch aus § 536a Abs. 2 BGB auf Zahlung ei-

nes Vorschusses in Höhe von 47.556 € zur Durchführung der in dem Gutachten

des Architekturbüros K. beschriebenen Arbeiten nicht mit der vom Be-

rufungsgericht gegebenen Begründung zuerkannt werden. Damit entfällt auch

der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorprozessualer

Rechtsanwaltskosten.

Gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Mieter den Mangel der Miet-

sache selbst beseitigen (lassen) und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen

verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist.

Zu diesem Zweck kann der Mieter vom Vermieter die Zahlung eines Vorschus-

ses in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Beseitigungskosten verlangen

- 9 -

(Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432, Tz. 8; BGHZ

56, 136, 141). Diese Tatbestandsvoraussetzungen für den von der Klägerin gel-

tend gemachten Vorschussanspruch liegen nach dem revisionsrechtlich zu-

grunde zu legenden Sachverhalt nicht vor.

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es sich bei

den Rissen an den Innen- und Außenwänden des Hauses und den damit zu-

sammenhängenden weiteren Schäden am Schornstein und am Dach um gra-

vierende Mängel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB handelt. Dies

ist zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass die Voraussetzungen

des § 536a Abs. 2 BGB für den von der Klägerin geltend gemachten Vor-

schussanspruch gegenwärtig nicht erfüllt sind, weil die Reparaturen, welche die

Klägerin gemäß dem Gutachten des von ihr beauftragten Architekturbüros

K. durchführen lassen will, nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu

legenden Vorbringen der Beklagten zwecklos sind, solange nicht die Ursachen

der Rissbildung erforscht und beseitigt worden sind. Zwecklose Maßnahmen

sind ungeeignet und damit nicht erforderlich im Sinne des § 536a Abs. 2 BGB.

Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Opfergrenze (§ 275 Abs. 2

BGB) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Ebenso kann dahingestellt

bleiben, ob sich die Beklagte mit der Mangelbeseitigung in Verzug befindet;

auch wenn dies der Fall ist, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines

Vorschusses für ungeeignete Maßnahmen zur Mangelbeseitigung.

a) Verlangt der Mieter gemäß § 536a Abs. 2 BGB Kostenvorschuss für

Maßnahmen, mit denen er die Mängel selbst beseitigen lassen will, so besteht

ein solcher Anspruch nur dann, wenn die als Vorschuss verlangten Beseiti-

gungskosten zur Mangelbeseitigung erforderlich sind (Senatsurteil vom 28. Mai

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2008, aaO). Die Ersatzpflicht des Vermieters beschränkt sich danach auf die

Aufwendungen, die der Mieter bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen

Sorgfalt für angemessen halten darf; darunter fallen lediglich solche Kosten, die

nach vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise nötig und zweckmäßig

sind (Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 536a Rdnr. 32; vgl. zum Werkver-

tragsrecht: BGH, Urteile vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87, NJW-RR

1989, 86, unter II 3 c; vom 31. Januar 1991 - VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789,

unter II 2). Erforderlich in diesem Sinn können Beseitigungskosten nur sein,

wenn die Maßnahmen, die der Mieter mit dem verlangten Vorschuss durchzu-

führen beabsichtigt, voraussichtlich zur Mangelbeseitigung geeignet sind. Da-

von kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im

vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.

Die Revision rügt insoweit mit Recht, dass das Berufungsgericht den

Vortrag der Beklagten übergangen hat, wonach die Rissbildung noch nicht ab-

geschlossen sei und aus diesem Grund das in dem von der Klägerin in Auftrag

gegebenen Gutachten K. als Sanierungsmaßnahme vorgesehene Ver-

schließen der Risse mit Kunstharzmasse jedenfalls derzeit zwecklos sei. Dies

wird auch in dem Gutachten K. selbst angedeutet, wenn es dort ein-

schränkend heißt, dass auftragsgemäß keine Untersuchung der Ursache für die

festgestellten Schäden durchgeführt worden sei und es vor Beginn der nachfol-

gend beschriebenen Arbeiten notwendig sei, die Ursache für die protokollierten

Rissbilder im Gebäude festzustellen und nach Möglichkeit zu beseitigen. Über-

einstimmend damit wird in dem von der Beklagten eingeholten Gutachten des

Ingenieurbüros S. vom 2. Mai 2007 darauf hingewiesen, dass vorab Unter-

suchungen zu den Rissursachen unbedingt notwendig seien, um Klarheit ins-

besondere hinsichtlich der Art und des Umfangs der Sanierung des Gebäudes

zu erhalten; zur Behebung der Rissursache seien mit großer Sicherheit Sanie-

rungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich. Aus beiden Gutachten ergibt sich

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somit, dass es mit dem im Gutachten K. beschriebenen Verschließen

der Risse mit Kunstharzmasse nicht getan ist, wenn die Rissbildung, wie die

Beklagte behauptet, noch nicht abgeschlossen ist. Daher müssen zunächst die

Ursachen der Rissbildung geklärt und - wenn möglich - beseitigt werden. Erst

dann kann eine Sanierung gemäß dem Gutachten K. in Angriff ge-

nommen werden. Ohne vorherige Klärung der Frage, ob die Rissbildung noch

fortschreitet und worauf dies gegebenenfalls beruht, sind die im Gutachten

K. vorgesehenen Maßnahmen zur nachhaltigen Mangelbeseitigung

nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand ungeeignet, weil mit ihnen der zweite

Schritt vor dem ersten getan würde. Auch eine Teilsanierung - etwa die Beseiti-

gung der rissebedingten Feuchtigkeitsschäden an Fenstern und Türen - ist nicht

sachgerecht, solange nicht geklärt ist, worin die Ursache der Risse liegt und ob

und mit welchem Aufwand sie beseitigt werden kann. Ein Anspruch der Klägerin

auf Zahlung eines Vorschusses zur Durchführung der im Gutachten K.

vorgesehenen Arbeiten kann danach vor einer Klärung der vorgenannten Fra-

gen nicht bejaht werden. Da somit bereits die Tatbestandsvoraussetzungen für

den Anspruch aus § 536a Abs. 2 BGB hinsichtlich der Erforderlichkeit der Man-

gelbeseitigungskosten derzeit nicht erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob

der Einwand der Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung (§ 275 Abs. 2 BGB)

durchgreift.

b) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin einen Vorschuss zur Er-

forschung und gegebenenfalls Beseitigung der Ursachen für die Rissbildung

verlangen könnte. Denn einen solchen Anspruch macht die Klägerin nicht gel-

tend. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es nicht ihre Aufgabe sei, die Ursa-

che der Rissbildung begutachten zu lassen; das sei Sache der Beklagten. Dies

trifft zwar für den Fall zu, in dem der Mieter vom Vermieter Mangelbeseitigung

verlangt. Anders ist es dagegen, wenn der Mieter - wie hier - die Mangelbeseiti-

gung selbst durchführen lassen will. Da der Mieter nur Anspruch auf Vorschuss

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für solche Maßnahmen hat, die zu einer nachhaltigen Mangelbeseitigung ge-

eignet sind, muss er die Mangelursache selbst feststellen lassen, wenn die Eig-

nung der von ihm beabsichtigten Maßnahmen von der Ursache des Mangels

abhängt. Ist der Mieter dazu nicht bereit oder nicht in der Lage, so hat er keinen

Anspruch auf Kostenvorschuss für Maßnahmen, deren Eignung zweifelhaft ist.

3. Nicht gefolgt werden kann auch der Auffassung des Berufungsge-

richts, dass es der Beklagten trotz einem - vom Berufungsgericht unterstellten -

"rechnerisch krassen" Missverhältnis zwischen den Sanierungskosten und dem

Verkehrswert des Mietobjekts nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt

sei, sich gemäß § 275 Abs. 2 BGB darauf zu berufen, dass die Sanierung we-

gen unverhältnismäßig hoher Kosten für sie unzumutbar sei.

a) Der Senat hat entschieden, dass die Verpflichtung des Vermieters zur

Beseitigung eines Mangels dort endet, wo der dazu erforderliche Aufwand die

"Opfergrenze" überschreitet. Wann diese Zumutbarkeitsgrenze überschritten

ist, muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinte-

ressen wertend ermittelt werden. Doch darf kein krasses Missverhältnis entste-

hen zwischen dem Reparaturaufwand einerseits und dem Nutzen der Reparatur

für den Mieter sowie dem Wert des Mietobjekts und den aus ihm zu ziehenden

Einnahmen andererseits (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW

2005, 3284, unter II 2, m.w.N.; so bereits OLG Karlsruhe, NJW-RR 1995, 849,

850; vgl. auch OLG Hamburg, NZM 2002, 343, 344; LG Dresden, NZM 2008,

165).

Danach lässt sich eine Überschreitung der "Opfergrenze" nicht aus einer

bloßen Gegenüberstellung zwischen Sanierungskosten und Verkehrswert her-

leiten; erforderlich ist eine Würdigung aller Umstände. Bei der Bestimmung der

dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch ein etwaiges Verschul-

- 13 -

den des Schuldners zu berücksichtigen (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB); dies war

bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung in der Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs anerkannt (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR 140/86,

NJW 1988, 699, unter III 2 b; vgl. auch OLG Hamburg, aaO).

Es besteht jedoch ein Zusammenhang zwischen der Frage, wie sich et-

wa die Sanierungskosten und der Verkehrswert "rechnerisch" zueinander ver-

halten, und der Frage, ob dem Vermieter die Beseitigung des Mangels unter

Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen und eines etwaigen Ver-

schuldens zugemutet werden kann. Je ungünstiger sich das Verhältnis zwi-

schen Sanierungskosten und Verkehrswert darstellt, desto gewichtiger müssen

die entgegenstehenden Umstände sein, die es dem Vermieter trotz bestehen-

dem Missverhältnis zwischen Sanierungskosten und Verkehrswert verwehren

sollen, sich auf den Einwand der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit (§ 275 Abs. 2

BGB) zu berufen. Ein auffälliges Missverhältnis indiziert eine Überschreitung

der Zumutbarkeitsgrenze. Im Extremfall kann dieses Indiz so stark sein, dass

schwer vorstellbar erscheint, welche weiteren Umstände zu einer anderen Ab-

wägung sollten führen können. Das ist gemeint mit der vom Senat aufgegriffe-

nen Formulierung, es dürfe kein "krasses Missverhältnis" entstehen (Urteil vom

20. Juli 2005, aaO, im Anschluss an OLG Karlsruhe, aaO; vgl. auch OLG Ham-

burg, aaO). Mit diesem Hinweis sollte aber, wie sich bereits aus dem Zusam-

menhang des Senatsurteils ergibt, nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass

es nur auf das rechnerische Verhältnis zwischen Sanierungskosten und Ver-

kehrswert ankomme und weitere Umstände - etwa ein bereits nach § 275

Abs. 2 Satz 2 BGB zu berücksichtigendes Verschulden - von vornherein nicht

maßgeblich wären.

b) Von diesen Grundsätzen geht auch das Berufungsgericht aus. Es un-

terstellt das Vorbringen der Beklagten als wahr, dass einem aktuellen Ver-

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kehrswert des Hausgrundstücks von 28.000 € Sanierungskosten mindestens in

der doppelten Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Vorschusses, das

heißt in Höhe von etwa 95.000 €, ungünstigstenfalls sogar in Höhe von etwa

170.000 € gegenüber stünden, und verkennt nicht, dass damit - jedenfalls

"rechnerisch" - ein "grobes" oder "krasses" Missverhältnis zwischen dem be-

haupteten Verkehrswert und der behaupteten Höhe der Sanierungskosten be-

steht. Das Berufungsgericht meint jedoch, dass auch bei einem solchen Miss-

verhältnis die "Opfergrenze" im vorliegenden Fall nicht erreicht sei, weil die Be-

klagte sich auf das - zu unterstellende - Missverhältnis nach Treu und Glauben

nicht berufen könne. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die

Revision rügt mit Recht, dass die Tatsachenfeststellungen des Berufungsge-

richts nicht die Annahme rechtfertigen, dass sich die Beklagte nach Treu und

Glauben auch dann nicht auf den Einwand der Unzumutbarkeit der Mangelbe-

seitigung (§ 275 Abs. 2 BGB) berufen kann, wenn ihre Angaben zur voraus-

sichtlichen Höhe der Sanierungskosten und zum Verkehrswert der Immobilie

zutreffen sollten.

Zwar obliegt die Beurteilung, ob dem Vermieter die Mangelbeseitigung

unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlich unzumutbar ist, dem Tat-

richter (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371,

Tz. 15, zur Mangelbeseitigung beim Kauf). Die tatrichterliche Würdigung kann

aber vom Revisionsgericht daraufhin überprüft werden, ob ein Rechtsfehler der

Art vorliegt, dass der Tatrichter die maßgeblichen Tatsachen nicht vollständig

festgestellt und gewürdigt oder die allgemein anerkannten Maßstäbe nicht be-

rücksichtigt oder nicht richtig angewandt hat (vgl. Senaturteil vom 21. Oktober

2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781, Tz. 19, m.w.N.). Ein solcher Rechtsfeh-

ler liegt hier vor.

- 15 -

aa) Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne sich auf den Ein-

wand aus § 275 Abs. 2 BGB schon deshalb nicht berufen, weil sie es zu einem

"Reparaturstau" habe kommen lassen und deshalb die Höhe der Sanierungs-

kosten zu vertreten habe (vgl. dazu Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht,

9. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 504). Dieser Vorwurf ist nach dem revisionsrechtlich

zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht gerechtfertigt.

Die Revision rügt mit Recht, dass es bereits an Feststellungen des Beru-

fungsgerichts dazu fehlt, dass der Sanierungsaufwand und die damit verbunde-

nen Kosten zu einem früheren Zeitpunkt wesentlich niedriger gewesen wären.

Davon ist auch nicht ohne Weiteres auszugehen, wenn die vom Berufungsge-

richt unterstellte Behauptung der Beklagten zutrifft, dass die Risse, wie in dem

Gutachten S. ausgeführt, weiterhin in Bewegung sind und die wesentliche

Ursache dafür in der mangelnden Tragfähigkeit des Baugrundes und in Kon-

struktionsmängeln des Gebäudes zu suchen ist. Denn dann bestanden die für

die Rissbildung verantwortlichen Mängel, deren Beseitigung nur mit hohen Kos-

ten möglich ist, schon seit der Errichtung des Gebäudes; sie sind nicht erst da-

durch entstanden, dass die Beklagte auf das Beseitigungsverlangen der Kläge-

rin nur zögerlich eingegangen ist.

bb) Auch verhält sich die Beklagte nicht deshalb treuwidrig, weil sie, wie

das Berufungsgericht meint, durch die von ihr in Auftrag gegebene Begutach-

tung einen Vertrauenstatbestand geschaffen und der Klägerin im Schreiben

vom 8. Oktober 2007 eine Sanierung "dem Grunde nach" zugesagt hätte, wo-

durch die Klägerin davon abgehalten worden sei, Mangelbeseitigung zu verlan-

gen. Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil eine solche Zusage

dem Schreiben vom 8. Oktober 2007 nicht zu entnehmen ist; vielmehr heißt es

dort, dass eine Risssanierung bei einem Fortschreiten der Rissbildung nicht

erfolgversprechend sei und erst aufgrund des Ergebnisses einer dann erforder-

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lichen Ursachenforschung Art und Umfang der notwendigen Arbeiten einge-

schätzt und weitere Aussagen dazu getroffen werden könnten. Davon abgese-

hen ist die Klägerin weder durch die Begutachtung noch durch das Schreiben

davon abgehalten worden, Mangelbeseitigung zu verlangen. Bereits seit dem

Jahr 2001 verlangte die Klägerin Mangelbeseitigung. Dieses Verlangen führte

gerade dazu, dass die Beklagte das Gutachten S. in Auftrag gab.

cc) Ebenso wenig lässt sich ein dem Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB

entgegenstehender Verstoß der Klägerin gegen Treu und Glauben daraus her-

leiten, dass sich die Klägerin bis zum Jahr 2001 erfolglos um einen Ankauf des

Hauses bemüht hat. Das Berufungsgericht legt nicht nachvollziehbar dar, auf-

grund welcher Umstände die Klägerin bis zum Jahr 2001, als die Beklagte das

Kaufangebot der Klägerin ablehnte, darauf hätte vertrauen dürfen, die Immobilie

zu erwerben, und aus welchen Gründen ein insoweit vor dem Jahr 2001 etwa

bestehender Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin dazu führen soll, der

Beklagten die Berufung auf den Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB zu versagen.

Einen Zusammenhang, der eine solche "Sanktion" rechtfertigen würde, vermag

der Senat nicht zu erkennen.

dd) Schließlich ist auch nicht nachzuvollziehen, inwiefern der Umstand,

dass die Klägerin der Beklagten im Jahr 2006 im Rahmen der Dresdner Sozial-

charta umfassenden Kündigungsschutz gewährt hat, dem Einwand aus § 275

Abs. 2 BGB entgegenstehen soll. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zu-

sammenhang meint, dass die Beklagte die Mangelbeseitigung unterlasse, um

die Klägerin zum Auszug zu drängen, setzt die Berechtigung eines solchen

Vorwurfs voraus, dass die Beklagte zur Mangelbeseitigung verpflichtet ist. Das

Bestehen einer solchen Verpflichtung hängt aber davon ab, ob der Einwand aus

§ 275 Abs. 2 BGB durchgreift, darf also bei der Prüfung dieses Einwands nicht

vorausgesetzt werden.

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III.

Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Dies hat zur Folge, dass die Klägerin auf den von der Beklagten

gestellten Antrag zu verurteilen ist, an die Beklagte den Betrag von 53.442,90 €

zurückzuzahlen, den die Beklagte nach ihrem von der Klägerin in der mündli-

chen Verhandlung vor dem Senat nicht bestrittenen Vorbringen aufgrund des

Berufungsurteils an die Klägerin gezahlt hat (§ 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Der

Zinsanspruch ergibt sich aus § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO in Verbindung mit

§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Klägerin hat

unter Beweisantritt behauptet, dass die Rissbildung abgeschlossen sei und

deshalb die vom Gutachter K. vorgesehenen Maßnahmen und der da-

für veranschlagte Betrag von 47.576 € zur nachhaltigen Mangelbeseitigung er-

forderlich, aber auch ausreichend seien. Die Beklagte hat demgegenüber unter

Beweisantritt behauptet, dass die Feststellungen des Sachverständigen S.

zuträfen, nach denen die Risse weiter in Bewegung seien und insbesondere

auch Sanierungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich machten, und dass sich

die Sanierungskosten deshalb auf mindestens das Doppelte des von der Kläge-

rin geltend gemachten Betrages, ungünstigstenfalls auf 170.000 € beliefen; dem

stehe nur ein Verkehrswert der Immobilie in Höhe von etwa 28.000 € gegen-

über. Zu diesen Behauptungen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen

getroffen. Vom Ergebnis der durchzuführenden Beweisaufnahme hängt es ab,

ob die Maßnahmen gemäß dem Gutachten K. , zu deren Durchführung

die Klägerin Vorschuss verlangt, zur nachhaltigen Mangelbeseitigung geeignet

sind, wie sich das Verhältnis von Sanierungskosten und Verkehrswert der Im-

mobilie tatsächlich darstellt und ob es der Beklagten unter Berücksichtigung

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dieser und der weiteren Umstände zugemutet werden kann, die Mängel zu be-

seitigen.

Ball

Dr. Frellesen

Dr. Milger

Dr. Achilles

Dr. Schneider

Vorinstanzen:

AG Dresden, Entscheidung vom 05.09.2008 - 141 C 2898/08 -

LG Dresden, Entscheidung vom 22.04.2009 - 4 S 479/08 -