Urteil des BGH vom 14.11.2001
BGH (beteiligung, abholung, firma, stgb, vorspiegelung, zusage, vortat, vorstellung, beitrag, anstifter)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 379/01
vom
14. November 2001
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwer-
deführer und des Generalbundesanwalts am 14. November 2001 gemäß § 349
Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Düsseldorf vom 16. Mai 2001 mit den Feststellungen auf-
gehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Banden-
betrugs in sieben Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf Jahren (B. )
und vier Jahren und sechs Monaten (E. ) verurteilt. Die Revisionen der Ange-
klagten haben mit der Sachrüge Erfolg.
1. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte B. den gesondert
verfolgten Bo. , der als früherer Mitarbeiter der Autoverleihfirma S. AG mit
den Gepflogenheiten bei der Abholung von Fahrzeugen bei Großkunden ver-
traut war und noch über Dienstkleidungsstücke mit dem Logo dieser Firma
verfügte, für den Plan gewonnen, mit Hilfe dieser Kenntnisse und Ausrüstung
hochwertige Leihwagen durch die Vorspiegelung, er hole sie im Auftrag der
Firma ab, zu verschaffen. Danach sollten die Fahrzeuge über ihn, B. ,
und den Angeklagten E. an eine jugoslawische Tätergruppe weitergeleitet
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werden, die dann die Fahrzeuge in Montenegro verkaufen sollte. Er selbst sei
bereits als Kurierfahrer dieser Gruppe tätig, der Angeklagte E. sei der Mit-
telsmann zu dieser Tätergruppe. Von dem Erlös sollte die eine Hälfte zwischen
ihnen aufgeteilt werden, die andere Hälfte sollte dem Angeklagten E. und
dessen Hintermännern verbleiben.
In Ausführung dieses Plans gab sich Bo. bei verschiedenen Firmen
als Mitarbeiter der S. AG aus und erreichte durch die Vorspiegelung einer
Berechtigung zur Abholung, daß ihm Mietwagen dieser Verleihfirma, in einem
Fall auch der Firma H. AG, mitsamt Schlüsseln und Papieren ausgehändigt
wurden. Teilweise wußte er aus seiner früheren Tätigkeit, daß es sich um Kun-
den der S. AG handelte, bei denen solche Fahrzeuge möglicherweise zur
Abholung bereit standen, teilweise kundete er dies erst vor der Tatbegehung
aus. Über die Weitergabe der Fahrzeuge an die Angeklagten B. und E.
ist nur zu einem Teil der Fälle etwas festgestellt.
Das Landgericht hat angenommen, daß sich die Angeklagten B.
und E. sowie der gesondert verfolgte Bo. zu einer Dreierbande zusam-
mengeschlossen und die festgestellten Betrugstaten mittäterschaftlich began-
gen haben.
2. Der Schuldspruch hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die
Feststellungen belegen nicht, daß sich die Angeklagten an den von Bo.
begangenen Betrugstaten als Mittäter beteiligt haben.
a) Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Täter begeht, ist in wertender Be-
trachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfaßt
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sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des ei-
genen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tat-
herrschaft oder wenigstens der Wille hierzu, so daß Durchführung und Aus-
gang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (BGHSt
37, 289, 291; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 13, 14 und 18). Die Annahme
von Mittäterschaft erfordert nicht zwingend auch eine Mitwirkung am Kernge-
schehen. Für eine Tatbeteiligung als Mittäter reicht ein auf der Grundlage ge-
meinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag aus, der
sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann
(vgl. BGHSt 40, 299, 301; BGH NStZ 1995, 120; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mit-
täter 26 und Tatinteresse 2; BGH NStZ-RR 2000, 327, 328; 2001, 148).
b) Gemessen an diesen Maßstäben ist hier eine Mittäterschaft nicht be-
legt.
Bei der Ausführung der Betrugstaten haben sich die Angeklagten nach
den Feststellungen nicht betätigt. Vielmehr hat Bo. alleine die jeweiligen
Möglichkeiten erkundet und die Fahrzeuge dann unter Vorspiegelung einer
Berechtigung auch allein abgeholt. Den Urteilsgründen ist weder zu entneh-
men, daß die Angeklagten bei den einzelnen Taten etwa durch die Auswahl der
Fahrzeuge oder deren Abholung mitwirkten, noch daß sie im Tatzeitpunkt we-
nigstens Kenntnis von der jeweiligen Tatbegehung hatten.
Die für die Phase der Planung der Betrugstaten festgestellte Beteiligung
der Angeklagten reicht für eine Begründung von Mittäterschaft nicht aus. Der
Angeklagte B. hatte danach lediglich eine Information von Bo. , wie
man leicht an solche Leihfahrzeuge kommen könne, aufgegriffen und ihm das
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Angebot unterbreitet, diese Fahrzeuge zusammen mit dem Angeklagten E.
zu übernehmen und mit Hilfe der jugoslawischen Tätergruppe für deren Absatz
sowie die Gewinnbeteiligung von Bo. zu sorgen. Für den Angeklagten
E. beschränkte sich die Beteiligung an der Vorbereitung auf diese Absatz-
zusage. Zwar mag der Planungsbeitrag des Angeklagten B. und vor allem
die von beiden gegebene Zusage späterer Verwertung für den Tatentschluß
von Bo. wesentlich gewesen sein, doch ist zu berücksichtigen, daß die
Idee zur Beschaffung von Leihfahrzeugen ohnehin bereits von Bo.
stammte und daß die Angeklagten ihren Beitrag in der Vorbereitungsphase nur
in genereller Form für die gesamte nachfolgende Tatserie ohne nähere Kennt-
nis der jeweils allein von Bo. durchzuführenden Einzeltaten geleistet ha-
ben. Sie hatten nach Sachlage somit auch keine Tatherrschaft über die kon-
kreten Taten und ihre Durchführung; deren Ausgang hing nicht vom Willen der
Angeklagten ab.
Dem entspricht, daß nach der Rechtsprechung derjenige, der durch eine
vor der Tat abgegebene Erklärung seine Mitwirkung bei der Beuteverwertung
zusagt und dann diese Zusage auch einhält, nicht Mittäter, sondern nur Anstif-
ter oder Gehilfe bei der Vortat und außerdem Hehler ist (vgl. BGHSt 8, 390 f.;
s. auch BGHSt 33, 50 f.).
3. Für die neue Verhandlung gibt der Senat folgende Hinweise:
a) Die Annahme einer Betrugsbande setzt den Zusammenschluß von
mindestens drei Personen voraus, die sich zur Begehung von Betrugstaten
verbunden haben. Bei der festgestellten Beteiligung der Angeklagten an den
einzelnen Betrugshandlungen des Bo. liegt dies eher fern. Dagegen
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kommt in Betracht, daß die Angeklagten B. und E. als Mitglieder der
als "jugoslawischen Tätergruppe" bezeichneten Hehlerbande gehandelt haben.
Denn bevor der Angeklagte B. an Bo. herantrat, war er bereits Ku-
rierfahrer dieser Gruppe und der Angeklagte E. "Kontaktmann" zu ihr; zu-
dem war er nach der Aussage des Zeugen R. an weiteren Autoschiebe-
reien beteiligt.
b) Für die Erfassung der Beteiligung der beiden Angeklagten am Absatz
der einzelnen Fahrzeuge als gewerbsmäßige Hehlerei nach § 260 Abs. 1 Nr. 1
StGB oder als gewerbsmäßige Bandenhehlerei nach § 260 a Abs. 1 StGB
kommt es auf den Nachweis der konkreten Tatbeteiligung im Einzelfall an, die
allerdings auch in der bloßen Vermittlung der einzelnen Fahrzeuge an andere
Mitglieder der Bande bestehen kann.
c) Ob die Angeklagten durch ihre Vorgespräche mit Bo. , ins-
besondere durch die Zusage späterer Verwertung, sich zugleich als Anstifter
oder Gehilfen strafbar gemacht haben, hängt unter anderem davon ab, ob bei
dieser Handlung die Haupttat ausreichend bestimmt war. Dabei gelten für den
Anstifter höhere Anforderungen (BGHSt 34, 63 ff.) als für den Gehilfen (BGHSt
42, 138). Grundsätzlich kann sich eine Beteiligungshandlung auch auf eine
Mehrzahl von Taten des Haupttäters beziehen, zu der angestiftet oder ein för-
dernder Beitrag erbracht wird. Allerdings wird dann zu fordern sein, daß die
Teilnehmer wenigstens in Umrissen eine Vorstellung von Anzahl und Zeitraum
der Taten haben. Dabei könnte hier von Bedeutung sein, daß die Angeklagten
es durch die Gestaltung ihrer Bereitschaft, entsprechende Fahrzeuge zu über-
nehmen und abzusetzen, in der Hand hatten, die Zahl und Frequenz der Be-
trugstaten zu beeinflussen.
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Dabei wird zu prüfen sein, ob der Wechsel der geschädigten Firma
(H. statt S. ) im Fall II. 4 und der Tatmodalität im Fall II. 2 (Abholung von
einer Werkstatt statt vom Kunden) eine nur unwesentliche Abweichung von der
Vorstellung der Beteiligten ist.
Konkurrenzrechtlich kommt es in solchen Fällen auf die Art des Tatbei-
trags des einzelnen Beteiligten an (vgl. BGH NStZ 2000, 83). Zwischen der
Beteiligung an der Vortat und der späteren Hehlereihandlung besteht grund-
sätzlich Tatmehrheit (vgl. Ruß in LK, 10. Aufl. § 259 Rdn. 46). Sollte in einem
Einzelfall eine Beteiligung eines der Angeklagten am Absatz des jeweiligen
Fahrzeugs nicht nachgewiesen werden können, ändert dies nichts daran, daß
er sich - gegebenenfalls - der Anstiftung oder Beihilfe zum Betrug schuldig ge-
macht hat.
d) Das Verbot der Schlechterstellung nach §§ 331, 358 Abs. 2 StPO
steht einer Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen (vgl. Ruß in KK,
4. Aufl. § 331 Rdn. 2). Allerdings dürfen weder die Gesamtstrafe, noch die je-
weiligen Einzelstrafen für die abgeurteilten Einzeltaten, auch wenn sie jetzt
unter dem Gesichtspunkt der Hehlerei erfaßt werden sollten, höher ausfallen
als bisher. Sollte der neue Tatrichter neben der Aburteilung dieser Einzeltaten
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(oder wenigstens eines Teils von ihnen) zusätzlich die Beteiligung an der Vor-
tat des Bo. als Anstiftung, bzw. Beihilfe zu dessen Betrug erfassen, so
steht die bisherige unrichtige rechtliche Behandlung der angeklagten Taten der
Verhängung einer weiteren Einzelstrafe hierfür nicht entgegen.
Tolksdorf Miebach Winkler
Pfister von Lienen