Urteil des BGH vom 06.04.2000
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 122/99
Verkündet am:
6. April 2000
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
GesO § 10 Abs. 1 Nr. 1
Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt nicht vor, wenn der Schuldner über
einen Gegenstand verfügt, dessen er sich schon vorher aufgrund eines verlän-
gerten Eigentumsvorbehalts wirksam entäußert hat.
BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 122/99 - OLG Naumburg
LG Dessau
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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die Richter
Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. März 1999 aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung
- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Aufgrund eines Auftrags vom 11. August 1994 lieferte die Beklagte
Frischbeton auf die Baustelle "Wohn- und Geschäftshaus W.straße in H." der
B. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Auf die entsprechenden Rechnungen
der Beklagten über insgesamt 158.593,68 DM zahlte die Schuldnerin
39.417,09 DM. Ein darüber hinaus der Beklagten übergebener Scheck in Höhe
von 30.000 DM wurde nicht eingelöst; dadurch entstanden Kosten in Höhe von
172,50 DM. Am 10. Januar 1995, als die Schuldnerin ihre Zahlungen bereits
eingestellt hatte, trat sie an die Beklagte von einer Forderung gegen die Gene-
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ralunternehmerin (im folgenden: Drittschuldnerin) erfüllungshalber einen Teil-
betrag in Höhe von 119.349,09 DM zzgl. 8 % Verzugszinsen ab Rechnungs-
datum ab. Aufgrund der ihr angezeigten Abtretung zahlte die Drittschuldnerin
am 6. Februar 1995 einen Betrag in Höhe von 78.775 DM an die Beklagte. Mit
Beschluß vom 31. März 1995 wurde über das Vermögen der Schuldnerin die
Gesamtvollstreckung eröffnet. Zum Verwalter wurde der Kläger bestellt. Dieser
hat - gestützt auf die Anfechtungsvorschriften der Gesamtvollstreckungsord-
nung - Klage auf Auskehr des von der Drittschuldnerin gezahlten Betrages von
78.775 DM und Rückabtretung der restlichen Forderung von 40.574,09 DM
erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz
hatte diese weitgehend Erfolg. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte Wieder-
herstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und
Zurückverweisung der Sache.
I.
Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:
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Die Anfechtung der Abtretung greife gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO
durch. Die Beklagte habe eine inkongruente Deckung erhalten. Das sei ein er-
hebliches Indiz für das Bestehen einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht auf
seiten der Schuldnerin und die entsprechende Kenntnis auf seiten der Beklag-
ten. Ihre Unkenntnis habe diese nicht bewiesen. Aufgrund der Nichtigkeit des
Abtretungsvertrages sei die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
zur Rückgewähr der erhaltenen Leistung verpflichtet. Soweit die Drittschuldne-
rin bereits gezahlt habe, schulde die Beklagte gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wer-
tersatz.
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zu folgen wäre, daß die Ab-
tretung vom 10. Januar 1995 anfechtbar ist, wäre diese nicht deshalb nichtig
(zu der heute nicht mehr vertretenen Anfechtungstheorie der Unwirksamkeit
kraft Gesetzes vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 37 Rdnr. 4 m.w.N.). Der Kla-
geanspruch könnte deswegen nicht aus §§ 812 ff BGB, sondern allenfalls aus
§ 37 KO analog begründet sein.
2. Indessen kann derzeit nicht von der Anfechtbarkeit der Abtretung vom
10. Januar 1995 ausgegangen werden.
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Voraussetzung einer jeden Anfechtung ist das Vorliegen einer objektiven
Gläubigerbenachteiligung. An dieser fehlt es im vorliegenden Fall, wenn der ihr
an dem fraglichen Tag abgetretene Anspruch der Beklagten ohnehin zustand.
Wenn der Schuldner über einen Gegenstand verfügt, dessen er sich schon
wirksam entäußert hat, wird die Aktivmasse nicht verkürzt. Das hat das Beru-
fungsgericht übersehen, weil es den Prozeßstoff nicht ausgeschöpft hat (Ver-
stoß gegen § 286 ZPO).
a) Das Berufungsgericht hat den bereits in erster Instanz gehaltenen
Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, daß sie mit der Gemeinschuldnerin
einen verlängerten Eigentumsvorbehalt entsprechend ihren - der Gemein-
schuldnerin überlassenen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart ha-
be. Dieser Vortrag war entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen
Ansicht auch Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Es ist zwar zutreffend, daß die Beklagte - nachdem das Landgericht in
seinem Urteil auf den Eigentumsvorbehalt nicht eingegangen war - in ihrer Be-
rufungserwiderung wie auch im gesamten Berufungsrechtszug dieses Thema
nicht mehr ausdrücklich angesprochen hat, obwohl - worüber sich die Parteien
im Revisionsverfahren einig sind - der auf die Forderungsabtretung vom 10. Ja-
nuar 1995 gerichtete Vortrag beider Parteien weitgehend unerheblich war,
wenn der Gegenstand dieser Abtretung der Beklagten bereits aufgrund ihrer
Allgemeinen Geschäftsbedingungen zustand. Daraus folgert die Revisionser-
widerung zu Unrecht, die Beklagte habe sich auf den Eigentumsvorbehalt
"nicht ernsthaft" berufen; jedenfalls habe sie diesen Vortrag im zweiten Rechts-
zug fallengelassen. Für die Annahme mangelnder Ernsthaftigkeit reicht es nicht
aus, daß eine Partei auf bestimmten Vortrag später nicht mehr zurückgekom-
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men ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Beklagte in der ersten Instanz
obsiegt und in der zweiten auf den bisher gehaltenen Vortrag Bezug genom-
men hat.
b) Nach dem Vortrag der Beklagten war die am 10. Januar 1995 abge-
tretene Forderung ihr zuvor schon wirksam abgetreten. Die zweite - von dem
Kläger angefochtene - Abtretung ging dann ins Leere.
aa) Die Beklagte hat die Kopie der an die Schuldnerin gerichteten Auf-
tragsbestätigung vom 12. August 1994 vorgelegt, in der auf die "umseitigen
Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen" hingewiesen wird. Diese
sind nach der Behauptung der Beklagten auf der Rückseite einer jeden Auf-
tragsbestätigung abgedruckt.
In § 7 ("Eigentumsvorbehalt") ist ein verlängerter Eigentumsvorbehalt
vereinbart. Es heißt dort:
"... wird die uns gehörende Ware in ein fremdes Grundstück verbaut und
erhält der Käufer hierfür eine Forderung, die auch den Gegenwert für
andere Leistungen des Käufers darstellt, so ist die Forderung des Käu-
fers in Höhe des rechnungsmäßigen Wertes der uns gehörenden Waren
zuzüglich 20 % dieses Betrages mit dem Rang vor dem Rest an uns ab-
getreten. ..."
bb) Die Erheblichkeit dieses Vorbringens wird von der Revisionserwide-
rung zu Unrecht bezweifelt. Zwar hat die Beklagte zunächst ein Muster ihrer
Allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen überreicht, bei
dem der Text - zumindest dem ersten Anschein nach - durchgestrichen war.
Das konnte vernünftigerweise aber nicht so verstanden werden, daß die Be-
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klagte habe zum Ausdruck bringen wollen, auch auf der Rückseite des der
Schuldnerin zugesandten Bestätigungsschreibens seien die Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen durchgestrichen gewesen. Zutreffend ist an sich auch der
Hinweis der Revisionserwiderung, die Beklagte habe im Laufe der ersten In-
stanz unterschiedliche Muster von Auftragsbestätigungen vorgelegt. Entschei-
dend ist indes, daß alle diese Muster in dem hier interessierenden Teil über-
einstimmen.
Wenn die Schuldnerin die Auftragsbestätigung (mit rückseitig abge-
druckten AGB) erhalten und darauf - ohne dem Wunsch der Beklagten nach
Einbeziehung ihrer AGB zu widersprechen - deren Betonlieferungen entgegen-
genommen hat, können die AGB der Beklagten Vertragsbestandteil geworden
sein (vgl. BGHZ 61, 282, 287; BGH, Urt. v. 22. März 1995 - VIII ZR 20/94,
NJW 1995, 1671, 1672; Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 2 AGBG Rdnr. 25).
§ 2 AGBG gilt hier nicht, weil sowohl die Schuldnerin als auch die Beklagte
Kaufleute waren.
Ein verlängerter Eigentumsvorbehalt ist im kaufmännischen Verkehr
grundsätzlich zulässig (BGHZ 64, 312; 94, 105, 112). Die abgetretene Forde-
rung ist hinreichend bestimmbar, wenn sie - wie hier - an dem Wert der Liefe-
rung des Vorbehaltslieferanten ausgerichtet wird (vgl. BGHZ 56, 34 ff; BGH,
Urt. v. 23. Oktober 1963 - VIII ZR 150/62, NJW 1964, 149, 150; v. 24. April
1968 - VIII ZR 94/66, NJW 1968, 1516, 1519).
cc) Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht ferner den Vortrag,
daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten außerdem auf den
Rückseiten der über die Betonlieferungen erstellen Rechnungen abgedruckt
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gewesen seien. Wenn dem so war, ist zu erwägen, ob nicht die Schuldnerin
daraus - jedenfalls aus der wiederholten Übersendung solcher Rechnungen -
das Angebot entnehmen mußte, künftig nur noch unter Zugrundelegung dieser
Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu liefern. Dieses Angebot könnte die
Schuldnerin durch das Abrufen der späteren Lieferungen und/oder deren Ent-
gegennahme akzeptiert haben.
dd) Die Revisionserwiderung meint, Ansprüche der Beklagten aus dem
Verlust ihres Eigentums an dem gelieferten Frischbeton ließen sich nicht mit
den - in der Abtretungserklärung vom 10. Januar 1995 genannten - "aus der
Veräußerung entstehenden Forderungen" der Schuldnerin gegen ihre Abneh-
merin in Verbindung bringen. Dies trifft nicht zu. Die Abtretungen beziehen sich
auf denselben Gegenstand; die AGB-mäßige (Voraus-)Abtretung geht lediglich
dem Umfange nach noch weiter als die Individualabtretung vom 10. Januar
1995. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag hat die Schuldnerin den von
der Beklagten bezogenen Frischbeton in dem Bauvorhaben der Drittschuldne-
rin verarbeitet. Der gelieferte Beton war somit zunächst Gegenstand der Ver-
äußerung von der Beklagten an die Schuldnerin und sodann von der Schuldne-
rin an die Drittschuldnerin. Daß die Schuldnerin daneben auch noch Werklei-
stungen an die Drittschuldnerin erbrachte, ändert daran nichts. Jedenfalls im
Recht der Absonderung liegt eine "Veräußerung" auch dann vor, wenn ein
Bauhandwerker aufgrund eines Werk- oder Werklieferungsvertrages unter Ei-
gentumsvorbehalt gelieferte Sachen als wesentliche Bestandteile eines frem-
den Grundstücks einbaut (BGHZ 30, 176, 180; Gottwald, in: Insolvenzrechts-
Handbuch 1990 § 43 Rdnr. 8; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 46 Rdnr. 6; Kil-
ger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 46 KO Anm. 3 a.E.). Gemäß § 7
Abs. 3 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten war die
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Werklohnforderung der Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin in Höhe des
Fakturenwerts des gelieferten Betons zuzüglich 20 % dieses Betrages an die
Beklagte abgetreten. Gegenstand der Abtretung vom 10. Januar 1995 war nur
noch der - damals noch offene - Fakturenwert von 119.349,09 DM zuzüglich
8 % Verzugszinsen. Der Umfang dieser Abtretung ging also weniger weit als
bei der Abtretung vom 10. Januar 1995.
ee) Die Insolvenz der Zedentin steht der Wirksamkeit der ersten Abtre-
tung nicht entgegen.
Die AGB-mäßige Vorausabtretung wurde - wie oben bereits ausgeführt -
möglicherweise mit der Entgegennahme der ersten Betonlieferung vereinbart,
also noch im August 1994. Allerdings erwirbt der Zessionar im Falle einer Vor-
ausabtretung die abgetretene Forderung dann nicht, wenn diese erst entsteht,
nachdem über das Vermögen des Zedenten ein Insolvenzverfahren eröffnet
worden ist (vgl. BGHZ 135, 140, 145; Jaeger/Henckel, § 15 KO Rdnr. 44;
Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 17 Rdnr. 18 h). Im vorliegenden Fall ist jedoch
davon auszugehen, daß der Vergütungsanspruch der Schuldnerin gegen die
Drittschuldnerin vor dem 31. März 1995 entstanden ist. Eine Werklohnforde-
rung entsteht mit Abschluß des Werkvertrages (Soergel, in: MünchKomm-BGB,
3. Aufl. § 631 Rdnr. 162). Wann der Werkvertrag zwischen der Schuldnerin
und der Drittschuldnerin abgeschlossen worden ist, hat das Berufungsgericht
nicht festgestellt. Nach der Lebenserfahrung wird man aber davon ausgehen
müssen, daß der Vertragsschluß vor der ersten Betonlieferung der Beklagten
auf die Baustelle der Drittschuldnerin stattgefunden hat, also spätestens im
August 1994. Zwar wurde die sich daraus ergebende Werklohnforderung erst
später fällig. Nach dem Parteivortrag wurde das Werk der Schuldnerin am
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2. Mai 1995 abgenommen. Indes steht dieser Umstand nicht der Wirksamkeit
der Abtretung entgegen. Nicht fällige Forderungen sind sowohl aussonde-
rungs- als auch absonderungsfähig. Streitig ist nur, ob in entsprechender An-
wendung des § 65 KO die Fälligkeit von Forderungen, die der Absonderung
unterliegen, vorverlegt wird (vgl. BGHZ 31, 337, 340; Kuhn/Uhlenbruck, § 65
KO Rdnr. 5). Darum geht es im vorliegenden Fall nicht.
c) Die Abtretung im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts ist
auch nicht ihrerseits anfechtbar.
Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegt die Vorausabtretung
künftiger Forderungen, die sich auf das mit dem Vorbehaltseigentum Erlangte
beschränkt, selbst dann nicht der Insolvenzanfechtung, wenn die Forderungen
erst in der kritischen Phase entstanden sind (BGHZ 64, 312, 314).
Soweit die Vorausabtretung hier über das mit dem Vorbehaltseigentum
Erlangte hinausgeht - nämlich in Höhe von 20 % des rechnungsmäßigen Wer-
tes des gelieferten Betons -, kann zwar eine Gläubigerbenachteiligung vorlie-
gen. Indessen fehlt es an den weiteren Anfechtungsvoraussetzungen. Maß-
geblich ist hierbei wiederum der Zeitpunkt, in dem die im voraus abgetretene
Forderung entstanden ist (BGHZ 30, 238, 240; BGH, Urt. v. 16. März 1995
- IX ZR 72/94, WM 1995, 995, 999; v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96,
WM 1997, 545, 546). Das war spätestens im August 1994. Die Fälligkeit der
Forderung ist auch hier unerheblich. Daß die Schuldnerin bereits im August
1994 die Absicht der Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 10 Abs. 1
Nr. 1 GesO gehabt habe, hat der Kläger nicht behauptet. Die Vorausabtretung
war weder insgesamt noch hinsichtlich des 20 %igen "Zuschlags" unentgeltlich
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im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO. Sie war vielmehr insgesamt entgeltlich,
weil sie - wirtschaftlich betrachtet - die entgeltlich begründete Kaufpreisforde-
rung der Vorbehaltsverkäuferin sicherte (vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsübertragung Bd. V § 62 II 2 a (S. 332); Henckel, Aktuelle Probleme
der Warenlieferanten beim Kundenkonkurs 2. Aufl. S. 3). Endlich hat der Klä-
ger auch nicht behauptet, daß die Schuldnerin bereits im August 1994 ihre
Zahlungen eingestellt gehabt habe oder daß damals ein Gesamtvollstrek-
kungsantrag gestellt gewesen sei (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO).
III.
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-
che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO),
damit insbesondere die fehlenden Feststellungen zum verlängerten Eigen-
tumsvorbehalt nachgeholt werden.
Das Berufungsgericht wird dabei zu prüfen haben, wie das Vorbringen
des Klägers zu verstehen ist, er könne nicht feststellen, daß die Auftragsbestä-
tigung bei der Schuldnerin eingegangen sei, und bestreite dies mit Nichtwis-
sen. Wenn sich dieses Bestreiten mit Nichtwissen auf das Vorhandensein der
Auftragsbestätigung bei der Schuldnerin beziehen sollte, wäre es gemäß § 138
Abs. 3 und 4 ZPO unbeachtlich. Denn dieses Vorhandensein ist Gegenstand
seiner eigenen Wahrnehmung. Als Verwalter in der Gesamtvollstreckung über
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das Vermögen der Schuldnerin ist er im Besitz der Geschäftsunterlagen und
kann feststellen, ob sich die Auftragsbestätigung darunter befindet.
Paulusch
Kreft
Stodolkowitz
Zugehör
Ganter